Decisión nº 158-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 20 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-020893

ASUNTO : VP02-R-2010-000314

DECISIÓN: N° 158-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. J.J.B.L.

Se ingresó la causa, en fecha 12-05-2010, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Á.R.C. y J.S.A., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente, contra la decisión N° 366-10 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Abril de 2010, en el cual se encuentra como imputado el ciudadano B.B.V., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EURO DE J.A.V. y R.M.L.; esta Sala para decidir observa:

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Mayo de 2010, declaró admisible el mismo, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes fundamentan el recurso en los artículos 447 ordinales 2°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Abril de 2010, por cuanto consideran les causa un gravamen irreparable con la decisión dictada.

Comienzan su escrito esbozando los hechos acontecidos en el presente asunto y en el punto denominado “EL DERECHO”, manifiestan: “…que la Decisión No.336-1O, dictada por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Abril de 2010, no es ajustada a derecho por cuanto si bien es cierto que el legislador estableció en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal que finalizada la Audiencia el Juez resolverá sobre las situaciones que considere pertinente y las cuales se encuentran tácitamente establecidas en el mismo Artículo, también han sostenido nuestros legisladores que en ningún caso se permitirá en dicha Audiencia Preliminar cuestiones que sean propias del Juicio Oral y Público, situación esta infringida por la Juez cuando manifiesta en el folio cinco (05) de la decisión que de la simple lectura de los hechos contenidos en el Escrito Acusatorio se evidencia que los responsables son dos sujetos distintos al acusado, quienes perpetraron un hecho punible, contradiciéndose a demás, cuando en relación al primer planteamiento de la Defensa del acusado quien pidió la Nulidad Absoluta por cuanto a su criterio se había alterado por parte de los funcionarios actuantes, el sitio de la detención del hoy imputado, la misma consideró al momento de pronunciarse que tal denuncia solo podía ser verificada en la Fase de Juicio Oral y Público, una vez que el Juez competente valore las pruebas, lo que evidencia la incongruencia en la motivación de dicha decisión…”

Aducen además: “…que la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa del Libertad otorgada al imputado es desproporcionada por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse en la presente causa, es de 20 a 25 años según la norma sustantiva. …”

Alegan luego: “…que las medidas no son castigos, sino que persiguen asegurar el fin de la investigación, y las mismas llevan consigo la restricción en los derechos fundamentales, y basados en el principio constitucional de Juzgamiento en libertad la privación de esta constituye la excepción, Excepción esta que esta representada en el presente caso por el peligro de fuga o de Obstaculización por la gravedad del delito y la pena que pueda llegar a imponerse al imputado…”

En el punto denominado PETITORIO, solicitan que declaren con lugar recurso de apelación presentado contra la decisión No 336-10 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20/04/2010, mediante la cual decretó la Desestimación de la Acusación y el Sobreseimiento Provisional de la causa, en consecuencia declare la Sala la nulidad de dicho fallo, por considerar que el mismo es incongruente y produjo a las víctimas un gravamen irreparable, al dejar abierta la posibilidad que el resultado de la investigación quede ilusoria por el peligro de fuga y de obstaculización que representa su estado de libertad por la entidad del delito y la pena aplicable al mismo.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado J.R.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 46609, en su carácter de defensor privado del ciudadano B.J.B.V., da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Comienza su escrito esbozando los hechos acontecidos en el presente asunto, y esgrimiendo lo expuesto por el Ministerio Público en su escrito de apelación, y manifiesta: “es de expresar que la Juzgadora, siendo muy celosa en la causa, para garantizar, dar vigencia, a sus funciones de Control Judicial, y certificar las garantías del debido proceso como el derecho a la defensa de las partes, e igualdad de las partes en el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha del 20-04-2010, a los efectos de dar eficacia a las Normas Rectoras de carácter procesal contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, para evitar que no se concretaran hechos, que pudieran concretar, un error inexcusable de derecho, en éste proceso, como consta de autos, para dar cumplimiento a las cargas de las partes en esta FACE (SIC) del proceso, para lograr el cometido y finalidad del proceso, como es la verdad, a que indica el artículo: 13 del C. O. P. P., y no dejar a ninguna de las partes contendientes, la posibilidad de proceder a su libre arbitrio, sin desmejorar la condición de su contrario y, por ende, sin crear las condiciones para que el proceso de venga en caos y anarquía, procedió a tomar, debida nota de los hechos narrados como probados en la audiencia, por las partes, de lo que produjo, la decisión N° 336-10 de fecha del 20-04-2010 la cual, se pretende impugnar por éste medio de manera temeraria como consta de autos, lo único que valoro la juzgadora fue el escrito acusatorio de la representación fiscal…”.

Continúa manifestando que: “…con el propio escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, que se promueve, en la presente contestación del recurso de Apelación, se verifica, que no existe una relación clara, precisa y circunstanciada, de los hechos que se acusan a mi defendido, y la participación de mi defendido, en los hechos que se acusan, como consta de autos, en folios útiles en la acusación. Pero además, no consta en el escrito acusatorio, una relación sucinta de las pruebas, que verifican los elementos de convicción, con claridad, y la relación sobre la participación en los hechos que se acusan a mi defendido, pues, como consta de autos, hubieron defectos en la investigación, que afectan la percepción de fondo, que impiden cumplir con los requisitos formales de la acusación, siendo estos defectos de carácter sustancial, existe imprecisión en los hechos que se le pretenden atribuir a mí defendido, como de su participación en ellos, no existe un nexo de causalidad, entre la conducta de mi defendido y el delito que se califica, que son fundamentales para poder enjuiciarla, como consta del escrito acusatorio, a esta alzada, como consta de autos…”

Aduce así mismo: “…que indica el artículo: 13 éste del Código Orgánico Procesal Penal, mi defendido declara, y expresa que colaboro y dio información importantísima para la identificación de los ejecutores de los hechos que se acusan, como así lo expresa el acta policial, de fecha del 08-11-09 y que la acusación fiscal cita en la acusación en el folio ocho (08) que la defensa objeta, por la adulteración de los hechos al momento de la privación ilegitima de libertad de mi defendido. La aludida acta policial, expresa que mi defendido llevo a la comisión policial, hasta el domicilio de los ejecutores de los hechos, sin señalar otras circunstancias de valor para la investigación, donde se logra identificar al ciudadano apodado el CACHACO, quien se llama H.M.. Expresa la aludida acta policial, que mi defendido declarar y dice en el folio nueve (09) de la acusación, que en horas de la tarde se presento en su residencia en compañía de otros ciudadanos el ciudadano apodado el CACHACO portado armas de fuego. Y luego mi defendido, los traslado a la comisión policial, hasta la residencia de los ejecutores de los hechos que se investigan, motivo por el cual, ha sido amenazado de muerte…”

Argumenta luego: “…que en la audiencia preliminar, se explanaron los fundamentos de derecho, que fueron recogidos en el acta de la audiencia preliminar, que la citada acusación fiscal, cita de manera textual, las informativas de las ciudadanas NAIBELYN CHIQUINQUIRA N.F. Y DE LA CIUDADANA R.D.C.R.B., y la propia acta policial identifican a uno de los ejecutores de los hechos que se le pretenden imputar infundadamente y de manera temeraria a mi defendido, PERO EL MINISTERIO PÚBLICO D MANERA OMISIVA, A PESAR DE LOS SEÑALAMIENTOS DE LAS VICTIMAS Y TESTIGOS PRESENCIALES DE LOS HECHOS, QUE SE ACUSAN, no solicita orden de aprehensión ni acusa al ciudadano apodado el CACHACO plenamente identificado en autos como es el ciudadano; H.M. portador de la cédula de identidad N° 15.623.495 ejecutor de los hechos que se acusan, conjuntamente con su cómplice, con lo cual se evidencia que la representación fiscal tiene un eminente interés en desnaturalizar la finalidad del proceso penal como es la verdad y los derechos de las víctimas…”.

Refiere que: “…la única incongruencia y falta de motivación en la sentencia de fecha del 20-04-2010, no 336-10 que excité (sic), es, la de no haber otorgado, a mi defendido la Juzgadora la libertad plena, sin ningún tipo de restricciones, dado a los hechos que se demostraron del propio escrito acusatorio y admitido sin ningún tipo de reserva por la representación fiscal en la audiencia preliminar, y que dado a la colaboración prestada por mi defendido en la identificación de los ejecutores de los hechos, hoy se encuentra bajo amenaza de muerte, y que de los propios autos se concreta uno de los delitos a que contiene la Ley Contra la Delincuencia Organizada, como consta de autos…”

En el punto denominado “PETITORIO”, manifiesta: “…solicitamos (sic) el escrito recursivo de Apelación formalizado por la representación fiscal sea declarado inadmisible y contrario a derecho, a la legalidad como a la justicia.

2. - Pedimos muy respetuosamente a esta Alzada, de conformidad al artículo: 257 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos: 26, 01 y 02 ejusdem, como consecuencia a la violación en la FACE (SIC) de la presente investigación, del debido proceso como al derecho a la defensa, que produjo como consecuencia, desaplicación de N.R. de carácter procesal como son los artículos: 07 y 137 de la Constitución, declare la Nulidad absoluta, de todo lo actuado desde la fecha 08- 11-09, con fundamento al artículo: 25 ejusdem y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y se oficie a la Fiscalia Superior de tal lamentable denuncia y los que ella contiene, por ser un hecho de eminente orden público.

3. - Pedimos a esta Corte de Apelaciones ordena la libertad plena de mi defendido y le sean acordadas medidas de protección, por las reiteradas amenazas que ha recivido (SIC)..”

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Los recurrentes fundamentan el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 2°, 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las que resuelvan una excepción, las que declaren una medida cautelar y las que causen un gravamen irreparable.

La Sala observa que la decisión recurrida se fundamenta en los siguientes argumentos:

…SEGUIDAMENTE LA JUEZA DEL DESPACHO, OÍDAS COMO HAN SIDO LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES PROCEDE A PRONUNCIARSE SOBRE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, PRIMERO: en relación al planteamiento de Defensa Privada ejercida por el ABG. J.R.G., conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la NULIDAD ABSOLUTA, el cual riela del folio 34 al 44, donde manifiesta que hay un fraude procesal por parte del Ministerio Público, como uno de los delitos previsto en el Ley Contra La Delincuencia Organizada, cometidos ambos, por los órganos de investigaciones penales y por el Ministerio Público, así como el hecho que el sitio de detención fue Iterado por los funcionarios actuantes, considera esta juzgadora, que tal denuncia solo puede ser verificada en la fase de juicio oral y publica, una vez que el juez competente valore las pruebas, y llegando al esclarecimiento de los hechos pueda verificar, que efectivamente los hechos denunciados por la defensa son ciertos, razón por la cual se declara sin lugar esta denuncia. Indica la defensa que el

Ministerio Público no acompañó al escrito acusatorio, actuaciones de investigación, pero no indica cuales actuaciones, por lo que el tribunal nada tiene que resolver al respecto. En relación que la detención del imputado se llevo a efecto sin orden judicial y sin orden de allanamiento sin estar ante la presencia de un delito flagrante, considera quien acá decide que no le asiste la razón a la defensa, en razón que del análisis de las actas que conforman la causa se evidencia que los hechos ocurrieron el día 07 de noviembre siendo las 9 de la noche, y la detención y allanamiento, se produjeron el día 08 de noviembre a las 8 de la mañana aproximadamente, es decir que de haberse cometidos, os hechos punibles atribuidos al acusado., por lo que los funcionarios actuantes, llevaron a efecto un procedimiento licito, en total resguardo de las garantías procesales y constitucionales, razón por la que se declara sin lugar esta solicitud, A los firmes de probar, la defensa promovió testigos a los fines que el tribunal fijada audiencia y fueran escuchados, lo cual resuelta improcedente, en razón que tal audiencia no se encuentra prevista en el ordenamiento jurídico, y sería entrar al fondo de los hechos, lo cual no resulta procedente en el presente caso. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en el escrito que promoviera la defensa que riele al folio 45, promovió conforme al artículo 28 numeral 4 literal i, relativo a la acción promovida ilegalmente, por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que contrae los artículos 330 y 412 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora cumpliendo con el ejercicio del control judicial, establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar el análisis de los requisitos de forma y de fondo, que contener la presente acusación interpuesta por la Fiscalia Décima Octavo del Ministerio Público, en este sentido se evidencia en el capitulo de los Hechos, que el Ministerio Público, (sic) se evidencia lo siguiente: ... cuando se apersonó el hoy imputado B.J.B.V., apodado el berraco preguntando por el ciudadano R.G.M.L., apodado O.M., respondiéndole los presentes que el mismo no se encontraba, manifestando este que si no se le entregaba la moto el iba a enviar una gente RETIRÁNDOSE DEL SITIO (negrillas y mayúsculas del tribunal), en ese momento llega el ciudadano R.G.M.L., abordo de un vehículo tipo moto y a escasos minutos se presentaron en el sitio dos sujetos y uno de ellos tomó al ciudadano F.R. por el cuello y cuando vio al ciudadano R.G.M.L., lo sueltan y toman al referido ciudadano tirándolo contra el suelo, disparándole en forma inmediata, en ese momento la ciudadana R.d.C. abrazó a su hermano F.R. caminando hasta el baño donde se encontraba el ciudadano EURO DE J.A.V., donde uno de los sujetos le dice que suelte a su hermano porque lo van a matar, manifestando la ciudadana que no lo iba a hacer por lo que el sujeto comenzó a golpear en la cabeza a F.R. con la cacha del arma de fuego que portaba, en eso el ciudadano EURO DE J.A.V., grita CACHACO, déjalos tranquilos yo soy Euro

, y el ciudadano apodado el cachaco le contesto “a me reconociste” y los dos ciudadanos se metieron en el baño y le dispararon, donde una vez que salieron del baño les dispararon a los ciudadanos R.D.C.R.B. Y FREDDY ROMERO” retirándose del sitio, de esta narración se desprende que el Ministerio Público no determino la “ participación el imputado en los homicidios imputados, toda vez, que el mismo Ministerio Público, asegura que se retira del lugar de los hechos, y llegan dos sujetos, uno apodado el cachaco y otro sin reconocer, y que fueron estos dos sujetos quienes dieron muerte a los occisos y dispararon a los ciudadanos F.R. y R.R., no existe en la acusación fiscal algún señalamiento acerca y la conducta del imputado lo estuvo dirigida a planificar los homicidios, todo lo contrario, del precepto jurídico aplicable, se evidencia que fue acusado como autor material de los hechos, lo

cual de la simple lectura de los hechos contenidos en el escrito acusatorio se evidencia que resulta procedente y ajustado a derecho (sic) declara con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la excepción promovida de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal,…SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 20 ejusdem debiendo forzosamente decretarse la desestimación de la acusación presentada por la Fiscalia Décima Octava del Ministerio Publico por los defectos de fondo y de forma, antes indicados, los cuales no pueden ser subsanados de conformidad con el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa, ahora bien, en razón que el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal como excepción la doble persecución, cuando la primera haya sido declarada desestimada por defectos en su promoción o ejercicio, se repone la causa a la fase de investigación, sin perjuicio que el Ministerio Público presente nuevamente acusación fiscal en contra de imputado de autos, en estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Adjetivo Penal. Vista la desestimación de la acusación fiscal decretada en este acto, precluye el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el mantenimiento de la medida judicial preventiva privativa de libertad, decretada en contra del imputado B.B., por lo que se le impone las medidas cautelares contenida en los numeral 3; 4; 5, 6 y 8 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal… Y ASÍ SE DECLARA....

En el caso de marras, se trata de un Sobreseimiento Provisional dictado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 20 eiusdem, por la Juez A-quo, al considerar que la acusación presentada, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, acota esta Alzada, que el sobreseimiento decretado –como ocurrió en el presente caso con fundamento en alguna de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio, ni impiden su continuación. Se trata del sobreseimiento llamado por la doctrina y jurisprudencia, como ‘sobreseimiento provisional’, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación, de conformidad con la excepción prevista en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1115 de fecha 06 de octubre de 2004, en relación a este tipo de sobreseimiento, ha señalado:

“…Visto lo anterior, y conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia preliminar efectuada no podía servir de fundamento a ninguna decisión judicial; al respecto, se observa que, de haber quedado firme la decisión del tribunal de control, la persecución penal podía continuar posteriormente, por cuanto el sobreseimiento que dictó el juez en la audiencia que quedó anulada, fue el sobreseimiento provisional previsto en el artículo 20 de dicho Código, distinto al sobreseimiento como acto conclusivo, previsto en el artículo 318 eiusdem, por lo que resultaría aplicable el siguiente criterio:

Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación (...) o ligados a la capacidad procesal (...).

A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.

En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado

(Sentencia n° 823/2003 del 21 de abril, caso: A.Y.M.y. otro)…”.

En igual sentido, el Dr. J.E.P.-España, refiriéndose a los supuestos de procedencia de este instituto procesal cuando ha sido dictado en su forma provisional señaló en el artículo titulado “Apuntes acerca del Sobreseimiento”, publicado en el libro Ciencias Penales y Temas Actuales; lo siguiente:

“…El artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal contempla expresa mente cuatro causales o supuestos, según los cuales el Ministerio Público solicitará el sobreseimiento al Juez de Control (artículo 320) y son los que a continuación se analizarán de manera más o menos breve.

Pero es oportuno observar que no son cuatro las causales de sobreseimiento, sino que son varias más. Ciertamente así es, pues, el propio articulo 318 en su único aparte así lo advierte al agregar: “cuando así lo establezca expresamente este Código”. Y el Código de Procedimiento Penal en el capítulo II del Título 1 del Primer Libro, al tratar de los obstáculos al ejercicio de la acción, cuando se refiere a las excepciones y, específicamente, a los efectos de éstas, determina expresamente (artículo 33) que la declaratoria con lugar a las excepciones señaladas en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28, tendrá por efecto el sobreseimiento en la causa…”. (Año 2003, Página 333, )

Siendo ello así, resulta evidente que en el presente caso la denuncia de los recurrentes relativa a que se causó gravamen irreparable a la víctima al resolver la excepción planteada por la defensa declarándola con lugar y en consecuencia de ello dictar sobreseimiento provisional, supuestamente dejó abierta la posibilidad que el resultado de la investigación quede ilusoria por el peligro de fuga o de obstaculización, se encuentra desacertada; en razón que el sobreseimiento provisional dictado por la A-quo, se hizo como consecuencia jurídica inmediata y directa de la declaratoria con lugar de la excepción contemplada en el artículo 28.4 literal I, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33.4 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivos legales que fueron expresamente señalados en la recurrida que esta debidamente ajustada a derecho a criterio de quienes aquí deciden, máxime aún cuando le sustituyó la medida privativa de libertad con medidas menos gravosas, pero que igualmente lo mantienen sujeto al proceso, de lo cual se evidencia no se ha causado gravamen irreparable alguno toda vez que el Ministerio Público, puede volver a acusar subsanado los errores de forma o material que se le señalaron en la recurrida .

De igual manera, debe precisarse que si bien la parte in fine del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, señala como causa de sobreseimiento todos aquellos casos en los cuales así expresamente lo establezca este Código; precisamente es, el sobreseimiento provisional -como lo fue, el dictado en el presente caso- uno de ellos, de manera que por el hecho que la A-quo, en este sentido no haya hecho en la recurrida referencia expresa, a esta parte in fine del artículo 318, tal situación no modifica el efecto del sobreseimiento dictado en la presente causa.

En efecto, el proceso penal, conforme a la hermenéutica que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra estructurado por un conjunto de fases, que además de sucederse preclusivamente, tienen asignada un fin específico, de acuerdo a las necesidades que en cada momento exija la actividad procesal.

Una de estas etapas, la constituye la fase intermedia, cuyo momento estelar tiene lugar durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar, la cual tiene por objeto fundamental, delimitar clara y específicamente cuáles van a ser los términos en que va a quedar definido el litigio penal, lográndose así la depuración del procedimiento, mediante el análisis de los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan el escrito acusatorio, confrontado con los alegatos de defensa o excepciones opuestas, todo a los fines de evitar el pase a juicio de acusaciones, que bien no cumplan con los requisitos de ley –control formal-; o bien se propongan de forma infundadas, temeraria o arbitrarias –control material-.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, señaló:

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Así las cosas, estima esta Sala, que la resolución de una excepción como es la de, falta de cumplimiento de requisitos formales para intentar la acusación, no comporta un examen sobre el fondo del asunto, pues el juzgador en esta fase intermedia del proceso, cuando comienza a verificar que la acusación cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 326 de del Código Orgánico Procesal Penal, lo que esta efectuando es un control formal sobre la misma, a los fines de evitar como lo señala la jurisprudencia ut supra, el pase a juicio de imputaciones infundadas o temerarias, lo cual no constituye un análisis de la situación de fondo que subyace en la imputación contenida en la acusación, y mucho menos valoración de prueba.

Finalmente, en cuanto al argumento de que el sobreseimiento dictado por la A-quo, es incongruente; debe señalar esta Sala que tal argumento resulta errado, pues en el mismo, manifestó las razones de hecho y de derecho que tomó en consideración para desestimar o inadmitir la acusación; y tratándose de un sobreseimiento provisional el decretado, el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 20.2 del Código Orgánico Procesal Penal, puede volver a intentar por una vez más la acusación en contra del ciudadano B.J.B.V., identificado en actas luego de subsanar los errores que se le hayan señalado.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 631 de fecha 13.04.2007, ha establecido lo siguiente:

…Además, esta Sala hace notar que la Corte de Apelaciones Accidental decidió apegado a derecho al sostener que, en el caso incoado contra la accionante, no hubo contradicción con lo señalado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio de única persecución, de la siguiente manera:

Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivó concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defecto en su promoción o en su ejercicio

.

Respecto al contenido de dicha disposición normativa, esta Sala observa, en uso de la notoriedad judicial, que la Sala de Casación Penal, en sentencia dictada el 27 de julio de 2006 (caso: D.L.M.), procedió a interpretar su numeral 2, el cual es la disposición normativa que, en definitiva, invoca la parte accionante. Esa interpretación, que esta Sala hace suya, fue la siguiente:

En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

‘…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.’

Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…

.

En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo ‘in comento’, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como ‘non bis in idem.’

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo ‘una’, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo ‘un, una’ , es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del proceso penal del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso.

De manera que, el artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Ministerio Público o al acusador privado, si fuera el caso, la oportunidad para subsanar, mediante la presentación de una nueva acusación, los vicios que dieron origen a la desestimación de la primera, razón por la cual el proceso se suspende hasta tanto se interponga nuevamente la misma, por lo que interpuesta la acusación sin corregir los errores, lo procedente es que el Juez de Control decrete el sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 28 ordinal 4°, en concordancia con los artículos 33 ordinal 4° y 318 ordinal 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado”.

Así pues, de acuerdo con el contenido del numeral 2 del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, puede interponer, por una vez más, escrito de acusación contra un ciudadano, cuando previamente el mismo haya sido desestimado por defecto en su promoción o en su ejercicio. En caso de que se intente por segunda vez la acusación y la misma sea desechada nuevamente por defecto en su promoción o en su ejercicio, esto es, por la declaratoria con lugar de una excepción opuesta por la defensa del imputado en ese sentido, el mismo Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede intentarse una nueva persecución penal…”.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales, esta Sala estima que no le asiste la razón a los recurrentes y debe desecharse su denuncia. Así se Decide.

Respecto de la denuncia sobre que existe o se ha provocado un mayor peligro de fuga del imputado, al haber sustituido la medida privativa de libertad, considera esta Alzada, que nuevamente yerran los recurrentes, pues resulta evidente de la decisión recurrida, que el A-quo, decretó medidas cautelares sustitutivas de la libertad que mantienen atado al imputado al proceso, en espera de un nuevo acto conclusivo por parte del Ministerio Público, ya para acusarlo como autor intelectual o bajo cualquier otro modo de participación en los hechos investigados, que no resulten ilógicos, contradictorios con los aportes de las victimas a la investigación sobre la identidad de sus agresores, u otro cualquiera de los actos conclusivos que la legislación procesal prevén; por tanto debe ser igualmente desechada esta denuncia, Así se decide.-

En virtud de todos los argumentos antes planteados, concluyen estos Jurisdicentes de Alzada, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación, en razón de estar ajustado a derecha la decisión que declara con lugar las excepciones planteadas por la defensa y resueltas en la audiencia preliminar, aunado a que no se ha causado gravamen irreparable alguno, como lo establecen los apelantes. Así se Decide.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada, determina que se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del derecho Á.R.C. y J.S.A., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 366-10 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Abril de 2010, en la cual decretó el Sobreseimiento Provisional de la causa a favor del ciudadano B.J.B.V., por considerar procedente la excepción contenida en el literal I, numeral 4 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se encuentra como imputado el ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EURO DE J.A.V. o R.M.L.. Así se Decide

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho Á.R.C. y J.S.A., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia; la decisión N° 366-10 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 20 de Abril de 2010, en el cual se encuentra como imputado el ciudadano B.B.V., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EURO DE J.A.V. o R.M.L.; y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo de la presente decisión.

LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala/Ponente.

Dra. G.M.Z.. Dr. R.R.R.

Juez de Apelación Juez de Apelación (T)

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 158-10 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. M.E.P..

JJBL/jadg