Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 12 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 12 de mayo de 2011

201° y 152°

PONENTE: DRA. FRENNYS E. BOLIVAR

CAUSA N° 3009-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho W.E.S.C. y A.F.C.R., en su carácter de defensores de los imputados COLMENARES CARRASCO J.S., USECHE ROJAS D.A., USECHE ROJAS E.A. y COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, en contra del auto de fundamentación de la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2011 por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en funciones de Control, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, y publicado en esa misma fecha, mediante la cual se ordena la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los referidos, conforme a lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. M.M., Juez Presidenta de esta Alzada, quien a partir del día 4-5-2011 se encuentra de reposo médico, siendo convocada como Juez Suplente la Dra. FRENNYS BOLÍVAR, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de marzo de 2011, los profesionales del derecho W.E.S.C. y A.F.C.R., en su carácter de defensores de los imputados COLMENARES CARRASCO J.S., USECHE ROJAS D.A., USECHE ROJAS E.A. y COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

…ARGUMENTOS PARA FUNDAMENTAR LA APELACIÓN REFERIDA A LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETADA EN AUDIENCIA DE PRESENTACION

Ciudadanos magistrados, de seguidas nos permitimos transcribir el pronunciamiento dictado en audiencia de presentación, y el Auto de Fundamentación, por ser este el que contiene la decisión en relación al decreto de medida judicial preventiva privativa de Libertad (sic) en contra de nuestros patrocinados ut supra mencionados:

…

TERCERO: En cuanto a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de auto, a lo cual se opuso la defensa, solicitando la libertad sin restricciones o en su defecto la imposición de una medida de posible cumplimiento, corresponde al Juez de control analizar las circunstancias de hecho y de derecho a los fines de observar si concurren la solicitudes jurídicas que permita que el principio de la libertad se encuentra aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso. Observa este tribunal que se desprende de las actas que conforman el expediente que existe un hecho punible meritorio de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS EDGAR ALVANNIS, USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S., han sido autores o participes en la comisión de dicho ilícito penal, tales como 1.- Acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2011. 2.- acta (sic) de aprehensión de fecha 24-02-2011. 3.- Acta manuscrita de allanamiento de data 24-02-2001 (sic). 4.- Orden de allanamiento S/N de fecha 22 de febrero de 2011, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control de este Circuito Judicial Penal. 5.- Acta de entrevista de Fecha (sic) 24-02-2011, rendida por la ciudadana SERRANO GLENDA, ante la División Nacional Contra drogas (sic). 6.- Acta de Entrevista de fecha 24 de febrero de 2011, rendidas por el ciudadano E.A.. 7.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana ROJAS DUGARTE A.T.. 8.- Registro de cadena de c.d.e.f. signada bajo el número de registro 0054-11. Y al existir presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, por ello se decreta contra los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS EDGAR ALVANNIS, USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO JACKSON, ampliamente identificado (sic) en autos, la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1, 2 y 3, 2511, 2, 3 y parágrafo Primero (sic) y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se designa como centro de reclusión la casa de rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso “LA PLANTA”. …sic.. (sic) Se desestima la solicitud de la defensa en el sentido de otorgarle medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS EDGAR ALVANNIS, USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO JACKSON, en virtud de la precalificación dada por el Ministerio Público. “… (sic)

TRANSCRIPCION DEL AUTO CONTENTIVO DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD PUBLICADO EN FECHA 11-03-2011.

De seguida nos permitimos transcribir en extracto el Auto de Fundamentación de fecha 11-03-11, especialmente extractos del capitulo II, denominado por el a-quo. DEL DERECHO

…Omissis…

En relación a los argumentos transcritos supra, LA DEFENSA NO ENTIENDE COMO SE PUEDE DECRETAR UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE NUESTROS PATROCINADOS, TODA VEZ QUE SE EVIDENCIA DE LAS MISMAS ACTAS QUE A LOS MISMOS, NO SE LES INCAUTA EVIDENCIAS DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO NI EN LO PERSONAL NI DENTRO DE LOS RECINTOS QUE LOS MISMOS HABITAN EN EL INMUEBLE OBJETO DEL ALLANAMIENTO, en este sentido, la defensa observa que en las actas policiales, y en el acta de entrevista tomada a los testigos del Procedimiento de Allanamiento, e incluso acta de entrevista tomada a la ciudadana A.T.R.D., se desprende claramente que la sustancia presuntamente incautada, no fue hallada en poder de ninguna de las personas que hoy se encuentran privadas de su Libertad (sic), acta que más abajo nos permitiremos transcribir en extracto.

Ciudadanos Magistrados, es necesario destacar que esta defensa en la Audiencia de Presentación, efectuó los alegatos correspondientes, en el sentido de que en el presente caso no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y especialmente contenido en los numerales 2 y 3 del artículo antes citado, que se refiere a dos de las exigencias legales en el sentido de que, el Juzgador debe verificar la existencia de suficientes y plurales elementos de convicción.

Ahora bien Ciudadanos Magistrados, en relación al presente caso consideramos con todo respeto, que no existen ni contundentes ni suficientes elementos de convicción, para presumir y que demuestren fehacientemente, que nuestros patrocinados hayan participado de alguna forma en los hechos investigados, razón por la cual, también consideramos que de las actuaciones procesales se evidencia (sic) no se cumple a cabalidad lo exigido en la mencionada norma adjetiva, aunado también al hecho cierto que, de las actuaciones policiales surgen unas serie de dudas e ilogicidades en relación a la presunta participación de nuestros defendidos en este hecho punible por el cual fueron imputados en Audiencia.

Consideramos igualmente que la ciudadana Juez A-QUO, se limitó a (sic) hacer solamente una enumeración de los elementos que consideró de convicción para decretar la Medida de Privación de Libertad, que efectivamente dictó, también se observa en el capitulo denominado de los hechos, que efectúa una transcripción de lo acontecido en la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 11-03-20111, e incluso realiza la transcripción de las actas policiale y entrevistas de los testigos y de la ciudadana A.T.R.D., PERO QUEDA EN EVIDENCIA QUE OBVIO EN EL AUTO DE FUNDAMENTACIÓN, REALIZAR EL ANÁLISIS Y COMPARACIÓN DE TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTUACIONES Y DECLARACIONES CONTENIDAS QUE RIELAN A LOS AUTOS, conjuntamente incluso con lo manifestado en la Audiencia de Presentación por nuestros defendidos, toda vez que se aprecia claramente, que los mismos fueron coincidentes tanto, en el relato de los hechos, como en las respuestas a las innumerables preguntas efectuadas por la Representación Fiscal, por el tribunal y por esta defensa, aunado también al hecho cierto de que consintieron en que les fueron practicado exámenes toxicológicos por cuanto los mismos, no han tenido consumo ni contacto con algún tipo sustancias, lo cual se puede verificar en los folios 25 al 29 del expediente, donde rielan las actas de consentimiento suscritas por cada uno de ellos.

Asimismo al folio 3 y vto (sic) está presente un Acta de Investigación Penal, en la cual dejan constancia los Funcionarios Policiales (sic), que supuestamente se entrevistaron con la ciudadana E.D.V.C., quien les indica de manera clara y precisa también supuestamente, cuales son las personas que se dedican a ese y a otro tipo actividades ilícitas, y menciona a los ciudadanos KEIMER ROJAS Y JORGE, e incluso da los rasgos y características físicas, PERO NO MENCIONA NI IDENTIFICA A NINGUNA DE LAS PERSONAS QUE HOY SE ENCUENTRAN PRIVADAS DE LIBERTAD, acta policial que igualmente me permito transcribir:

…Omissis…

En relación al Acta transcrita, esta defensa considera necesario acotar que la ciudadana E.D.V.C., por las afirmaciones precisas que efectúa a los funcionarios policiales, debe necesariamente residir en el sector, cómo se explica entonces que no señala a los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS EDGAR ALVANNIS, USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO JACKSON, en consecuencia se pregunta la defensa:

¿ES QUE ACASO EL NORMAL Y SIMPLE HECHO DE RESIDIR EN UNA VIVIENDA, DONDE HABITE ALGUNA PERSONA SEÑALADA DE COMETER PRESUNTAMENTE ACTIVIDADES ILÍCITAS, SIGNIFICA QUE TODAS LAS PERSONAS QUE ALLÍ RESIDAN O SE ENCUENTREN DE VISITA, ESTÉN IMPLICADAS EN EL O LOS DELITOS POR LOS CUALES SE REALICEN INVESTIGACIONES EN UN MOMENTO DADO?

Considera esta defensa con todo respeto y salvo mejor criterio que, definitivamente, NO TODAS LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTREN EN UN LUGAR DETERMINADO Y MENOS EN UN LUGAR DESTINADO A VIVIENDA, SEAN RESPONSABLES DE DELITOS PRESUNTAMENTE COMETIDOS POR OTRAS, TODA VEZ QUE COMO SABEMOS LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA PENAL ES INDIVIDUAL.

¿CUÁNTAS VIVIENDAS EN LA ACTUALIDAD SON OCUPADAS POR VARIAS FAMILIAS O POR MULTIPLICIDAD DE PERSONAS INTEGRANTES DE UNA MISMA FAMILIA?.

Por otra parte, pero en el mismo sentido riela al folio siete (07) del presente expediente, ACTA DE APREHENSION FLAGRANTE, donde por cierto, afirman los funcionarios policiales lo que a continuación transcribimos en extracto:

…Omissis…

Ciudadanos Magistrados, del Acta Policial transcrita se desprende inequívocamente QUE A NUESTROS PATROCINADOS Y EN LAS HABITACIONES QUE ELLOS OCUPAN, NO FUE INCAUTADA NINGUNA EVIDENCIA DE INTERÉS CRIMINALISTICA, E INCLUSO LOS MISMOS FUNCIONARIOS POLICIALES INDICAN, QUE LA HABITACIÓN DONDE INCAUTARON PARTE DE LA SUSTANCIA, LE PERTENECE A UNA DE LAS PERSONAS MENCIONADAS EN LA ORDEN DE ALLANAMIENTO Y NO ALGUNO DE NUESTROS DEFENDIDOS, LO CUAL ES CORROBORADO POR LOS CIUDADANOS QUE FUNGIERON COMO TESTIGOS DEL ALLANAMIENTO, QUE A SU VEZ INDICAN DE MANERA COINCIDENTE CON LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, QUE DICHA HABITACIÓN ESTABA DESOCUPADA PARA ESE MOMENTO, QUE TAMBIEN COINCIDE CON LO MANIFESTADO EN ACTA DE ENTREVISTA TOMADA A LA CIUDADANA A.T.R.D..

Asimismo, riela al folio dieciséis (16) del presente expediente, ORDEN DE ALLANAMIENTO, dictada por el tribunal Noveno (09) (sic) de Control, donde ordena que el Procedimiento policial de Registro, debía ser supervisado y vigilado por el ciudadano Representante del Ministerio público e igualmente y con carácter obligatorio, LA FILMACION DEL PROCEDIMIENTO, orden que a continuación transcribimos en extracto:

…Omissis…

Al respecto es necesario acotar Ciudadanos Magistrados, que esta defensa en las dos (02) oportunidades, en las que se celebró la Audiencia de presentación para Oír a Los Imputados, SOLICITAMOS LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL EFECTUADO, TODA VEZ QUE SE EVIDENCIA CLARAMENTE DE LAS ACTUACIONES QUE LOS MISMOS, NO LE DIERON CUMPLIMIENTO A CABALIDAD A LA MENCIONADA ORDEN DE ALLANAMIENTO, por tal razón es por la que el día 16 de marzo del presente año, nos trasladamos a la sede del despacho Fiscal (118°), a los fines de verificar los términos en los cuales fue solicitada la Orden de Allanamiento, donde pudimos constatar que efectivamente el propio Ministerio Público en su solicitud, requiere al tribunal de Control, que inste a los funcionarios policiales a la filmación del procedimiento so, (sic) pena de nulidad de la solicitud y a los fines de garantizar la actuación y la credibilidad del órgano policial, solicitud fiscal que por cierto, no estaba presente en el expediente para el momento de la celebración de la Audiencias (sic) de Presentación, solicitud esta, solicitud esta, que nos permitimos transcribir en extracto, especialmente el párrafo séptimo (07) (sic) y que en virtud de la Declinatoria de Competencia, efectuada por el tribunal 31 de Control al 9 de control, solicitares sea incorporada al expediente de la causa para que también sea apreciada por la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso:

…Omissis…

Ahora bien Ciudadanos Magistrados, en relación a la Orden de Allanamiento, citada como elemento de convicción en el Auto de fundamentación, por la ciudadana Juez a-quo, es necesario acotar como se dijo en líneas anteriores, que en dicha orden no se menciona a ninguno de nuestros patrocinados, sino a los ciudadanos KEIMER ROJAS Y JORGE, por tanto consideramos que dicha orden, no lo incrimina de ningún modo en los hechos investigados; por otra parte pero en el mismo sentido, se observa que el mismo Ministerio Público está consciente de los desmanes y excesos que comenten algunos funcionarios y que sus actuaciones, en muchos casos no tienen credibilidad, toda vez que incluso en el presente caso solicitó de manera expresa LA FILMACION DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL, a lo cual fueron instados por el tribunal que la dictó, haciendo estos caso omiso a ese particular, con lo cual se evidencia claramente, que los Funcionarios Policiales no cumplen a cabalidad, lo ordenado por los ciudadanos Jueces de la república, incurriendo con ese actuar, en la práctica usual de arbitrariedades e incluso en algunos casos, en violaciones de derechos y garantías constitucionales que asisten a todos los habitantes de la república, incluso restando importancia e irrespetando la majestad y autoridad de la que están investidos los Funcionarios Judiciales.

Igualmente se evidencia de una simple lectura a esas actas señaladas por el a-quo, en el Auto de Fundamentación de la Medida Privativa y de las declaraciones de los imputados que incluso tres (03) de ellos, ciudadanos COLMENARES CARRASCO J.S., USECHE ROJAS D.A.U.R.E.A., ni siquiera residen en ese inmueble, ya que los mismos se encontraban de visita, por ser familiares de la personas que allí residen, pero que incluso, tampoco son mencionados por la ciudadana E.D.V.C., que es la persona (sic) da la información a los investigados policiales.

Razones explanadas en el presente escrito, que llevan a esta defensa a concluir en que los elementos citados por la Juez a-quo, no llenan el extremo exigido por el Legislador en el numeral 2° del artículo 250 de la Ley Adjetiva, razones más que suficientes por una parte, para cuestionar la decisión dictada en la Audiencia para Oír al Imputado la cual consta en el Acta de la Audiencia de Presentación en el pronunciamiento denominado TERCERO: E IMPUGNAR POR VÍA DEL RECURSO DE APELACION, EL AUTO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DICTADA, EN SU CONTENIDO Y ESPECIALMENTE EL CAPITULO II DENOMINADO DEL DERECHO Y EL PRONUNCIAMIENTO TERCERO DEL CAPITULO III DISPOSITIVA, COMO EN EFECTO LO HACEMOS MEDIANTE EL PRESENTE ESCRITO, por ser éstos, los que contienen LA FUNDAMENTACION del decreto del A-quo en relación a la aplicación de una MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD a nuestros defendidos, siendo que esta es una medida de carácter extremo, DONDE CONSIDERO, DEBIÓ INTERPRETAR RESTRICTIVAMENTE, TAL COMO LO ORDENA NUESTRO LEGISLADOR PATRIO, EN EL TEXTO ADJETIVO PENAL, cuando a criterio de esta humilde defensa y con todo respeto ciudadanos Magistrados, consideramos que lo procedente era, como dijimos en líneas anteriores, SI LA JUZGADORA DE LA DECISIÓN AQUÍ RECURRIDA, HUBIERA ANALIZADO TODAS Y CADA UNA DE LAS ACTUACIONES POLICIALES QUE CONFORMAN EL EXPEDIENTE Y EN ESPECIAL LAS ACTAS QUE CONTIENEN LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR EN QUE SE SUSCITARON LOS HECHOS, LO CORRECTO Y AJUSTADO A DERECHO, ERA EN PRINCIPIO DECRETAR UNA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES COMO SI LO HIZO INICIALMENTE EL TRIBUNAL 25 EN FUNCIONES DE CONTROL, O EN SU DEFECTO LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 256 DE NUESTRO TEXTO ADJETIVO, como fue solicitado por esta representación de la defensa, en las tantas veces mencionada audiencia, todo ello, en el entendido que las medidas cautelares, no son beneficios procesales, sino que por el contrario, sirven para asegurar el proceso y que las mismas conllevan una serie de limitaciones para la persona a la que se les imponga, pero que igualmente evitan la aplicación de una pena anticipada.

En cuanto al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la presunción de Peligro de fuga (sic), consta en el Expediente y debemos señalar igualmente en el presente escrito que, nuestros defendidos tienen arraigo en el país, lo que se puede determinar claramente con el domicilio dado en la audiencia y así consta en el expediente, tienen empleo fijo lo cual es perfectamente verificable. En cuanto a las facilidades abandonar el país, debemos tomar en cuenta que nuestros defendidos no tienen esas posibilidades económicas, aunado al hecho cierto de que tienen sus respectivas familias, e incluso cuadros familiares e hijos por los que tienen que velar.

En relación al peligro de Obstaculización, que refiere el Artículo (sic) 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al cual también hace mención la ciudadana Juez de la recurrida, nuestros defendidos no podrán influir en la victima, por cuanto cono sabemos en este tipo de delitos, la víctima es el Estado Venezolano, por lo que consideramos que ninguna persona puede influir de ningún modo y menos para obstaculizar la administración de la Justicia, ni siquiera en la investigación, en virtud a que no posee ese poder económico, ni político como para influir sobre los funcionarios investigadores, o en testigos o bien en personas que tengan acceso a las evidencias, pues es bien sabido que los medios de prueba están en las manos del Ministerio Publico, y el Expediente en el Tribunal de la causa aunado a ello los testigos ya declararon ante los órganos policiales, mal pudiera pensarse que pudieran influir en ellos de algún modo.

Ahora bien, Respetables Jueces de la Honorable Corte de Apelaciones, tomando en consideración que en nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano prevalece un sistema penal acusatorio como norma rectora para juzgar y que por ende su norte radica en la Presunción de Inocencia, consagrado en el articulo 49 ordinal 2° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es que no tendría sentido un Juicio, si con antelación se le condena y se tiene al imputado como culpable, en virtud a lo preceptuado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el articulo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen el Debido Proceso, en tal sentido debemos destacar que para que este principio surta efecto, deberá prevalecer la Presunción de Inocencia, en consecuencia; es el caso en lo que se privó de libertad a nuestros patrocinados sin considerar este principio, el cual conlleva un conjunto de reglas y situaciones procesales que impiden que se les adelante a los imputados, el trato de convictos o que sean declarados prácticamente como culpables, sin que les haya acordado la libertad provisional, más aun sin considerar su estado de libertad tal como lo establece el articulo 243 Ibidem, el cual consagra: (…) Asimismo nos establece el mismo articulo en su primer aparte (…) En tal es preciso acotar que la libertad en nuestro proceso es la regla y la privación de libertad es la excepción; es por lo que esta defensa en términos concretos difiere de tal privación de libertad de nuestros defendidos, decretada de manera automática, sin tomar en cuenta todos y cada uno de los elemento de convicción que los exculpan y que fueron previamente resaltados por esta defensa en la Audiencia de Presentación y que se evidencian claramente en las actuaciones que conforman el presente expediente.

Establece el artículo 247 de la misma Ley Adjetiva Penal (…) Por consiguiente es de observar entonces, que para que proceda la privación de libertad deben cumplirse todos los requisitos a que se refieren los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que considera esta defensa, en el presente caso no están llenos los extremos que dichas normas contemplan.

En otro orden de ideas, PROMUEVO de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente Recurso, EL EXPEDIENTE COMPLETO para que pueda ser sometido a un riguroso estudio por parte de los Magistrados que la integran, ya que está (sic) defensa se limitó a hacer una breve referencia del contenido de cada una de las actuaciones policiales y procesales que el mismo contiene, de allí viene dada la pertinencia, utilidad y necesidad de efectuar la presente promoción.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea Admitido y declara con lugar, en consecuencia se sirva REVOCAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los ciudadanos COLMENARES CARRASCO JACKSON, USECHE ROJAS D.A., USECHE ROJAS EDGAR ALVANNIS Y COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO ampliamente identificados, en el expediente N° 31C-15.883-11, dictada por el Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha: 11 de marzo de 2011, todo de conformidad con los artículos 8, 9, 243, 432, 433, 435, 436, 447, numeral 4° todos del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Solicitamos respetuosamente, y sea decretada una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en cualquier de las modalidades allí establecidas, por considerar que no se encuentran satisfechas concurrentemente, las exigencias establecidas en el artículo 250 Ejusdem. ASI SOLICITAMOS SE DECLARE FORMALMENTE CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY…” (negrillas, mayúsculas y subrayados de los recurrentes)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 149 al 183 del presente cuaderno de incidencias, auto fundado de la privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados de autos en la audiencia para oír al aprehendido realizada por el Tribunal Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los cuales entre otras cosas fundamentó lo siguiente:

…CAPITULO II

DEL DERECHO

…Omissis…

Al respecto debemos destacar, que este Tribunal al emitir el pronunciamiento correspondiente en el Acto de Presentación del Imputado, entre otras cosas indicó: PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad del allanamiento practicado en el presente procedimiento, invocado por la defensa privada, motivado a que el Ministerio Público no se encontraba presente durante el allanamiento y a que no se efectuó la filmación del registro, este tribunal observa que el artículo 211 de la norma adjetiva penal, exige como requisitos que la orden de allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena, el señalamiento concreto del lugar, la autoridad que practicara el registro, el motivo preciso del allanamiento, la fecha y firma y la vigencia de la misma, no exigiendo el legislador la presencia del Ministerio Público, ni la filmación del registro por lo cual considera quien aquí decide, que si bien es cierto que la ciudadana Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal al momento de librar la orden de allanamiento exigió la presencia de la representación fiscal y la filmación del registro, no es menos cierto que el hecho de que no haya estado presente la vindicta pública y de que los funcionarios no hayan efectuado la filmación del mismo, sea susceptible de nulidad, toda vez que se dio (sic) fiel y exacto cumplimiento a lo requerido por el legislador en los artículos 210 y 211 de la norma adjetiva penal, toda vez que el allanamiento fue practicado con ocasión a la respectiva orden emitida por la ciudadana Juez 9 de Control y se realizo (sic) con los funcionarios facultados para ello, en presencia de dos testigos hábiles por lo cual estima quien decide que en la presente causa no existe violación de carácter legal ni menos constitucional, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191, en estrecha relación con los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: En cuanto a la solicitud de la Representante de Ministerio Público, a la cual se adhirió la defensa, que se continué el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal por considerar que existen múltiples diligencias por realizar para el total esclarecimiento de los hechos, ACUERDA proseguir las investigaciones por la vía ordinaria, conforme a lo dispuesto en el último aparte de los artículos 373 último aparte (sic), 283 y 300 de la Ley Adjetiva Penal por lo que se deberá remitir en su oportunidad legal las presentes actuaciones a la Fiscalía 118° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Vista la precalificación dada por la Fiscalía del Ministerio Público, por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica Contra Droga (sic), a la cual se opuso la Defensa, este Tribunal acuerda dicha precalificación en cuanto a los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A. (sic), USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S., ahora bien, en cuanto al ciudadano COLINA J.C., vive y se encontraba al momento del allanamiento en la planta baja de la casa, la cual tiene entrada independiente de la planta alta, y en el lugar donde se encontraba el referido ciudadano, no se encontró evidencia de interés criminalístico alguno. TERCERO: En cuanto a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de auto, a la cual se opuso la defensa, solicitando la libertad sin restricciones o en su defecto la imposición de una medida de posible cumplimiento, corresponde al Juez de control analizar las circunstancias de hecho y de derecho a los fines de observar si concurren las situaciones jurídicas que permita que el principio de la libertad se encuentra aplicable, o si por el contrario encontramos que la privación de libertad debe ser utilizada a los fines de garantizar las resultas del proceso. Observa éste Tribunal que se desprende de las actas que conforman el expediente que existe un hecho punible meritorio de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A. (sic), USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S., han sido autores o participes en la comisión de dicho ilícito penal, tales como 1.- Acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2011. 2.- Acta de aprehensión de fecha 24-02-2011. 3.- Acta manuscrita de allanamiento de data 24-02-2011. 4.- Orden de allanamiento S/N° de fecha 22 de febrero de 2011, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. 5.- Acta de entrevista de fecha 24-02-2011, rendida por la ciudadana SERRANO GLENDA, ante la División Nacional Contra Drogas. 6.- Acta de entrevista de fecha 24 de febrero de 2011, rendida por el ciudadano E.A.. 7.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana ROJAS DUGARTE A.T.. 8.-Registro de cadena de c.d.e.f. signada bajo el número de registro 0054-11, al existir presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, por ello se decreta contra los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A. (sic), USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S., ampliamente identificado (sic) en autos, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se designa como centro de reclusión La casa (sic) de rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso “LA PLANTA”. En cuanto al ciudadano COLINA ROJAS J.C., siendo que el presente proceso penal, se ventilará por vía del Procedimiento Ordinario, cobra vida los derechos que tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, confiere a un imputado en un proceso penal; derechos estos que tanto el Juez como el Fiscal del Ministerio Público están obligados a garantizar y a respetar en el desarrollo del proceso penal, razón por la cual al aplicar al inicio del mismo una medida de coerción personal, cuyos requisitos de procedibilidad no se encuentran verificados hasta este momento procesal, exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, seria desnaturalizar la función para lo cual el Legislador, contemplo las referidas medidas cautelares. No estima acreditado este Juzgado hasta este momento procesal hecho punible alguno, y menos fundados elementos para estimar que el imputado COLINA ROJAS J.C. aparezca relacionado con el mismo, por ello este Juzgado al no acoger la precalificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, decreta la libertad sin restricciones del referido ciudadano, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal. El fundamento de la presente decisión se hará mediante auto separado.- Se desestima la solicitud de la defensa en el sentido de otorgarle medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A., USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S., en virtud de la precalificación dada por el Ministerio Público. CUARTO: Vista la decisión dictada por la Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto de oficio la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal 25 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia se acuerda oficiar al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto de participar lo conducente y sea dejado sin efecto la inclusión en el sistema como persona solicitada del ciudadano J.L.C.R.. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas tanto por la defensa como por la vindicta pública....”

En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta comisión de un hecho punible, en cuanto a los ciudadanos COLINA ROJAS R.G., USECHE ROJAS EGAR ALVENNIS, USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASZO JACKSON, el cual merece pena corporal, como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga , que contempla una pena de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, por cuanto en el allanamiento practicado, presuntamente se logro (sic) incautar la cantidad de 120 gramos de presunta cocaína y 30 gramos de presunta marihuana. Ahora bien, en cuanto al ciudadano COLINA ROJAS J.C., este Tribunal no acoge la precalificación jurídica, toda vez que según se desprende de las actuaciones y del dicho de los mismos imputados, el ciudadano COLINA J.C., vive y se encontraba al momento del allanamiento en la planta baja de la casa, la cual tiene entrada independiente de la planta alta, y en el lugar donde se encontraba el referido ciudadano, no se encontró evidencia de interés criminalístico alguno.

Aunado a ello, por la fecha en la cual ocurrió el hecho (24-02-2011) resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisitos estos establecidos en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia de Aprehensión de esa misma fecha, cursante al folio 07, vto (sic), 08, vto (sic), 09, vto (sic) y 10.

Igual situación, se presenta con el numeral 2 del artículo 250 eiusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados son los presuntos autores o participes de la comisión del delito antes mencionado, evidenciándose del acta de aprehensión y del acta manuscrita de allanamiento de fecha 24-02-2011, suscrita por los funcionarios actuantes.

Al igual que con los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de investigación penal de fecha 16 de febrero de 2011. 2.- Acta de aprehensión de fecha 24-02-2011. 3.- Acta manuscrita de allanamiento de data 24-02-2011. 4.- Orden de allanamiento S/Nº de fecha 22 de febrero de 2011, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. 5.- Acta de entrevista de fecha 24-02-2011, rendida por la ciudadana SERRANO GLENDA, ante la División Nacional Contra Drogas. 6.- Acta de entrevista de fecha 24 de febrero de 2011, rendida por el ciudadano E.A.. 7.-Acta de entrevista rendida por la ciudadana ROJAS DUGARTE A.T.. 8.- Registro de cadena de c.d.e.f. signada bajo el número de registro 0054-11.

Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues el tipo penal imputado comporta la aplicación de una pena bastante elevada que va de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) años de prisión, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que los imputados, pudieran influir para que los expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencia de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 252 numeral 2 ejúsdem (sic), por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A., USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S., dado a que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en el sentido de otorgar a sus defendidos la libertad si (sic) restricciones o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva.

En cuanto al ciudadano COLINA ROJAS J.C., siendo que en el presente proceso penal, se ventilara por vía del Procedimiento Ordinario, cobra vida los derechos que tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal, confiere a un imputado en un proceso penal; derechos estos que tanto el Juez como el Fiscal del Ministerio Público están obligados a garantizar y a respetar en el desarrollo del proceso penal, razón por la cual al aplicar al inicio del mismo una medida de coerción personal, cuyos requisitos de procedibilidad no se encuentran verificados hasta este momento procesal, exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, seria desnaturalizar la función para lo cual el Legislador, contemplo las referidas medidas cautelares. No estima acreditado este Juzgado hasta este momento procesal hecho punible alguno, y menos fundados elementos para estimar que el imputado COLINA ROJAS J.C. aparezca relacionado con el mismo, por ello este Juzgado al no acoger la precalificación jurídica dada por el representante del Ministerio Público, decreta la libertad sin restricciones del referido ciudadano, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal.

Por otro lado la defensa solicito la nulidad del allanamiento practicado en el presente procedimiento, motivado a que el Ministerio Público no se encontraba presente durante el allanamiento y a que no se efectuó la filmación del registro, este Tribunal observa que el artículo 211 de la norma adjetiva penal, exige como requisitos que la orden de allanamiento debe contener la autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena, el señalamiento concreto del lugar, la autoridad que practicara el registro, el motivo preciso del allanamiento, la fecha y firma y la vigencia de la misma, no exigiendo el legislador la presencia del Ministerio Público, ni la filmación del registro por lo cual considera quien aquí decide, que si bien es cierto que la ciudadana Juez Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal al momento de librar la orden de allanamiento exigió la presencia de la representación fiscal y la filmación del registro, no es menos cierto que el hecho de que no haya estado presente la vindicta pública y de que los funcionarios no hayan efectuado la filmación del mismo, sea susceptible de nulidad, toda vez que se dio (sic) fiel y exacto cumplimiento a lo requerido por el legislador en los artículos 210 y 211 de la norma adjetiva penal, toda vez que el allanamiento fue practicado con ocasión a la respectiva orden emitida por la ciudadana Juez 9 de Control y se realizo con los funcionarios facultados para ello, en presencia de dos testigos hábiles, por lo cual estima quien decide que en la presente causa no existe violación de carácter legal ni menos constitucional, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa, conforme a lo previsto en los articulo 190 y 191, en estrecha relación con los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, realizando una revisión de las actas que conforman la presente causa se evidencia que efectivamente, en el presente proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la cual a los fines de establecer la verdad de los hechos resulta imperioso realizar diligencias de investigación, esto a los fines de que el titular del ejercicio de la acción penal como parte de buena fe recabe los todos los elementos inculpatorios o exculpatorios que le permitan presentar el acto conclusivo correspondiente, por ello considera quien con tal carácter suscribe, que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo lo antes dicho, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A., USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S.,. (sic) ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA.-

CAPITULO III

DISPOSITIVA

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes Pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público y la defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos, por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, a la cual se opuso la Defensa, este Tribunal acoge dicha precalificación, en contra de los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A., USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S.. En cuanto al ciudadano J.C.C.R., no se acoge la precalificación jurídica.

TERCERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A., USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S., ampliamente identificados en autos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 ejusdem, designando como centro de reclusión la casa de Rehabilitación e internado judicial EL PARAISO “LA PLANTA”, SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa en el sentido de que se le otorgue la imposición de una medida cautelar a sus defendidos. En cuanto al ciudadano J.C.C.R., se decreta la libertad sin restricciones…”

Se ordena librar Boleta de Encarcelación a nombre de los ciudadanos COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, USECHE ROJAS E.A., USECHE ROJAS D.A. Y COLMENARES CARRASCO J.S.,, ampliamente identificados en autos, y con oficio remítase al Órgano aprehensión, notificándole la decisión dictada en este acto…

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que los recurrentes impugnan la decisión proferida por la Juez Trigésima Primera de Control de este Circuito Judicial Penal mediante dos denuncias: la primera, referida a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del allanamiento practicado en la vivienda donde resultaron aprehendidos sus representados, en razón de haber sido solicitado expresamente por la representación fiscal y así ordenado por el Juzgado Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal que emitió la ORDEN DE ALLANAMIENTO, la filmación con carácter obligatorio del mencionado procedimiento, señalándose en dicha orden que tal visita domiciliaria debía ser supervisada y vigilada por el representante del Ministerio Público, lo cual no se cumplió lo que a criterio de los apelantes vicia de nulidad la referida actuación policial; la segunda denuncia, mediante la cual impugnan la medida preventiva privativa de libertad impuesta a sus defendidos, por considerar que no resultan acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 numerales 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal que justifica dicha medida de coerción, ya que de las actas procesales no emerge ningún elemento de convicción en contra de los ciudadanos que resultaron aprehendidos y por el contrario los elementos cursantes obran en contra de los dos ciudadanos (KEIMER ROJAS y JORGE) por cuyas presuntas actividades relacionados con la distribución de drogas y otros delitos se dio inicio a la presente investigación penal y motivó la solicitud la orden de allanamiento a dicha vivienda, lugar de residencia de éstos ciudadanos, por lo que solicitan sea revocada la medida privativa de libertad impuesta a sus representados y en su lugar se les imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver la primera denuncia formulada en el presente recurso relativa a la solicitud de nulidad del allanamiento practicado por los funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones de Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por haber éstos incumplido lo dictaminado en la Orden de Allanamiento referente a la obligatoriedad de filmar el procedimiento así como que tal diligencia fuese realizada bajo la vigilancia y supervisión del Fiscal 118° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, debe en principio referir este Tribunal Colegiado algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre el decreto de nulidades en el proceso penal.

En efecto, nuestro legislador estableció un sistema de nulidades que atendiendo los fines supremos del proceso como instrumento fundamental en la búsqueda de la justicia en un Estado Social y Democrático de Derecho, privilegie los aspectos sustanciales por encima de los formales en el acceso a la justicia, rechazando los ritualismos, dilaciones indebidas o las reposiciones inútiles, tal como lo prescriben los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ello, en total armonía con este concepto de proceso y justicia, nuestra ley procesal penal, ha establecido un sistema de nulidades donde se otorga preeminencia a la validez de los actos procesales procurando que la nulidad sea una sanción que solo pueda decretarse cuando no exista otro instrumento o remedio procesal para subsanar la irregularidad advertida del acto que se trate, es decir, cuando no pueda ser corregida de un modo distinto a la repetición del trámite, tal es el sentido de las normas que regulan dicho instituto en las cuales se prescribe:

ARTICULO 191.- Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

ARTÍCULO 192.- Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.

Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluídos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (subrayado del presente fallo)

Las disposiciones transcritas, se encuentran en total correspondencia con el Texto Constitucional al señalar que no procederá el saneamiento cuando ni modifique ni perjudique el curso del proceso o afecte derechos fundamentales conforme lo establecen nuestro ordenamiento jurídico vigente, o lo que es lo mismo, el efecto sanador o reparador que implique la reposición del acto debe perseguir una utilidad en beneficio de la parte afectada por el vicio pero no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos y en este sentido se ha pronunciado de manera pacífica nuestro M.T., tal como se evidencia de lo expresado en el Exp. 03-1573 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:

…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes (…)

En tal sentido, esta Sala -en fallo N° 442/2001- sostuvo que las “situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva”, es decir:

(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justiciablemente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídicos.

Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia

.

Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. (…)

Conforme ha expuesto la Sala, el proceso –que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. (….)

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.

En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.

La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal...”

Conforme a la doctrina precedentemente transcrita, no toda omisión ó defecto del acto procesal comporta su nulidad, ya que el legislador procesal penal ha adoptado en el instituto en comento, el principio de la finalidad y la accesoriedad en la declaratoria de las nulidades y teniendo como premisa que en principio solo son anulables los actos que afecten derechos y garantías fundamentales previstos en nuestro ordenamiento jurídico, debe el órgano jurisdiccional examinar en cada caso concreto la procedencia o no de la reposición a la luz de las normas constitucionales previstas en los artículos 29 y 257 del Texto Fundamental.

En el caso bajo análisis, se observa que el Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público, Dr. J.C.A., en fecha 22 de febrero de 2011, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, Solicitud de Visita Domiciliaria, en la cual, luego de señalar que en la vivienda a visitar residen DOS (2) ciudadanos identificados como “KEIMER ROJAS y JORGE”, quienes presuntamente se dedican a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector, solicita que: “…No obstante lo anterior, para garantizar la actuación y credibilidad del órgano policial y de igual manera, para salvaguardar los derechos constitucionales y legales, de las personas que se encuentran en el inmueble para el momento, SE SOLICITA A ESE ÓRGANO JURISDICCIONAL QUE INSTE A DICHOS FUNCIONARIOS A LA FILMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SO PENA DE NULIDAD DE TAL SOLICITUD.” (folios 182 al 184 de las actuaciones originales)

La Juez Novena en Función de Control de este Circuito Judicial Penal a quien le correspondió conocer de dicha solicitud, al momento de emitir la correspondiente ORDEN DE ALLANAMIENTO, luego de señalar que dicha actuación debía ser realizada bajo la vigilancia y supervisión del ABG. J.C.A., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Octavo del Ministerio Público e indicar la dirección exacta donde se practicaría dicha actuación policial, especificando que es el lugar donde residen los ciudadanos “KEIMER ROJAS y JORGE”, así como el nombre de los funcionarios autorizados, entre otras cosas, prescribió: “..Igualmente se insta a los funcionarios CON CARÁCTER OBLIGATORIO LA FILMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO,..” (folio 193 de las actuaciones originales); ahora bien, conforme a la doctrina sobre las nulidades citada precedentemente, advierten estas Juzgadoras que no obstante haber los funcionarios policiales desacatado la orden judicial de filmar el procedimiento que a solicitud del titular de la acción penal le fue ordenado por el Órgano Jurisdiccional para la práctica de dicho allanamiento, constituyendo tal omisión una grave irregularidad por parte de los referidos funcionarios, la misma, en el presente caso y en virtud de que efectivamente mediante la señalada actuación se pudo determinar que en la mencionada vivienda habitaban los sujetos requeridos por la comisión policial a quienes se les señala de dedicarse presuntamente a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas así como la comisión de otros delitos en el referido sector, aunado al hallazgo de las sustancias ilícitas, lo cual a criterio de este Órgano Colegiado no anula el allanamiento practicado ni los elementos de convicción de él derivado, en tanto obraron para el decreto de la orden de aprehensión en contra del ciudadano J.L.C.R., a quien insólitamente no le fue solicitada nueva orden de aprehensión, una vez que fue anulada la decisión pronunciada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 26 de febrero de 2011; de tal manera que aún cuando los funcionarios policiales adscritos a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, incurrieron en una grave irregularidad al no haber filmado la visita domiciliaria como se les estableció en la ORDEN DE ALLANAMIENTO, por las puntuales razones ya señaladas, el acto cumplió sus fines y por lo tanto no es procedente declarar su nulidad Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Ahora bien, previa a la resolución de la segunda denuncia formulada en el presente recurso, considera necesario esta Instancia Superior referir brevemente una cronología de los actos jurisdiccionales celebrados en la presente causa; así tenemos que:

En fecha 26 de febrero de 2011, los ciudadanos J.C.C.R., RUDYS G.C.R., E.A.U.R., D.A.U.R.J.S.C.C., aprehendidos por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con ocasión del allanamiento practicado en la residencia antes señalada, fueron presentados por la Fiscal 44º del Ministerio Público por ante el Juzgado Vigésimo Quinto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien luego de oír a las partes en la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decidió otorgar la libertad plena y sin restricciones a los prenombrados ciudadanos y decretar medida preventiva privativa de libertad en contra del ciudadano J.L.C., quien no se encontraba presente en la residencia en el momento del allanamiento, por lo que se libró ORDEN DE APREHENSIÓN en su contra por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Contra dicha resolución ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo la representación Fiscal, correspondiéndole el conocimiento de dicho recurso a la Sala de Corte de Apelaciones N° 2 de este circuito Judicial Penal, quienes en fecha 09-03-2011 anularon la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Quinto en Función de Control y ordenaron la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados por ante un Tribunal distinto al que emitió el fallo anulado.

En fecha 31 de marzo del presente año, fue celebrada nueva audiencia para oír al imputado por ante el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien decretó medida preventiva judicial privativa de libertad en contra de los ciudadanos RUDYS G.C.R., E.A.U.R., D.A.U.R.J.S.C.C., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretando libertad plena y sin restricciones al ciudadano J.C.C.R., así mismo, ordenó dejar sin efecto la orden de aprehensión en contra del ciudadano J.L.C.,

Contra este pronunciamiento se ejerció el presente recurso de apelación que conoce esta Sala de Corte de Apelaciones y visto los actos procesales cumplidos, pasa este Órgano Colegiado a verificar a la luz de las actas que conforman la presente causa, los presupuestos denunciados como infringidos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida preventiva privativa de libertad impuesta a los ciudadanos antes identificados, en consecuencia se observa que la presente investigación penal surge con ocasión del acta de investigación penal suscrita por el funcionario Sub- Inspector B.O., adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 16 de febrero de 2011, en la cual señala que encontrándose en labores de investigaciones de campo conjuntamente con los funcionarios igualmente adscritos a dicha División, Inspectores: J.M., D.H.; Sub-Inspectores: Yaniska Trujillo, J.R. y Detective A.C., a bordo de vehículos particulares por el Barrio M.B.I., de la Parroquia Sucre, fueron abordados por una ciudadana que se identificó como E.D.V.C., quien le manifestó:

que EN EL REFERIDO SECTOR, ESPECÍFICAMENTE EN LA CALLE LOS ANDES, CASA SIN NÚMERO, DE DOS PLANTAS DE COLOR AZUL, CON REJAS PROTECTORAS COLOR VINO TINTO

, RESIDEN DOS (02) CIUDADANOS DE NOMBRES “KEIMER ROJAS Y JORGE”, quienes presentan los siguientes rasgos físicos tez morena, contextura delgada, de estatura media, de aproximadamente 21 años de edad, se dedican a distribuir drogas en la referida barriada, pero nadie se atreve a denunciarlo (Sic) por temor a ser asesinados, ya que han participado en varios asesinatos, además roban motos y vehículos a los vecinos de la zona y después le cobran vacunas para entregárselos y aparentemente se encuentra (Sic) solicitados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el mismo orden dijo ya haber denunciado a estos ciudadanos en varias ocasiones pero no hacen nada; en tal sentido y previo conocimiento de nuestros Jefes Naturales, nos trasladamos a la citada dirección, donde activamos un trabajo de inteligencia para no ser detectados por los integrantes de esta banda delictiva, por cuanto la zona es un poco intrincada y pudimos observar la residencia en cuestión, optando por retirarnos para no ser detectados por algún integrante de ese grupo hamponil. Seguidamente y en ese mismo orden de ideas, le notificamos al Sub-Comisario H.T., Jefe de Investigaciones de esta División sobre los hechos acaecidos, quien ordenó se diera inicio a la respectiva investigación y seguidamente se solicitara la respectiva orden de allanamiento, a fin de esclarecer los hechos antes plasmados, dándose inicio a las actas procesales signadas con la nomenclatura…”; de igual en esa misma fecha fue notificado el Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Octavo del Ministerio Público del área Metropolitana de Caracas, Dr. J.C.A., el cual emitió la correspondiente Orden de Inicio de la Investigación Penal. (folios 3 y 5 de las actuaciones originales).

En fecha 22 de febrero de 2011, el Fiscal Centésimo Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. J.C.A., mediante OFICIO N° -F118-244-11, consigna por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, solicitud de Visita Domiciliaria, la cual fue distribuida al Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control; en dicha solicitud el representante Fiscal, entre otras cosas, señaló:

…En fecha 16 de febrero del año en curso, fue recibido en este Despacho, expediente H-843.713, con el número de oficio 9700-026-0520 de fecha 16/02/11, procedente de la División de Investigaciones Contra Droga del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual anexan acta de investigación suscrita por el funcionario Sub- Inspector B.O., quien informa que en (Sic) encontrándose en el Barrio M.B.I., en la Parroquia Sucre, en compañía de los funcionarios Inspectores J.M., D.H., Subinspectores Yaniska Trujillo, J.R. y el Detective A.C., y se acerca a la comisión policial, una ciudadana quien identificándose como E.d.V.C., informó que en ese sector en la calle Los Andes, se encuentra una vivienda sin número, de dos plantas de color azul, con rejas protectoras de color vino tinto, lugar donde residen dos (02) ciudadanos identificados como “KEIMER ROJAS y JORGE”, quienes presuntamente se dedican a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en el sector.

En aras de evitar la continuidad del posible delito, los funcionarios se trasladan al sitio en mención, y una vez en el lugar, constatan que efectivamente la vivienda se encontraba en esa dirección, y procedieron a retirarse del lugar, para no ser identificados por alguna banda delictiva.

(…omissis…)

Por lo que se genera la necesidad de solicitar, bajo los lineamientos que nos establece nuestra Carta Magna en su artículo 47, la respectiva Orden de Allanamiento, a los fines de registro, inspección e incautación de objetos de interés criminalísticos, tales como drogas, armas de fuego, dinero de dudosa procedencia y objetos coadyuvantes al desenvolvimiento de la investigación y total esclarecimiento de los hechos.

(..omissis..)

En tal sentido, solicito a ese Órgano Jurisdiccional a su digno cargo, sea expedida la correspondiente Orden de Allanamiento al inmueble antes señalado, el cual será efectuado por los funcionarios: (..omissis..)

No obstante lo anterior, para garantizar la actuación y credibilidad del órgano policial y de igual manera, para salvaguardar los derechos constitucionales y legales, de las personas que se encuentran en el inmueble para el momento, SE SOLICITA A ESE ÓRGANO JURISDICCIONAL QUE INSTE A DICHOS FUNCIONARIOS A LA FILMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO SO PENA DE NULIDAD DE TAL SOLICITUD.

(folios 181 al 183 de las actuaciones originales. Resaltado del texto original).

En fecha 22 de febrero el Juzgado Noveno de Primera en Función de Control, emite la ORDEN DE ALLANAMIENTO, en la cual entre otros particulares señala:

…Al ciudadano Poseedor, Encargado, Residente, Propietario, Inquilino o en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en el interior del inmueble ubicado en: BARRIO M.B.I. CALLE LOS ANDES, CASA SIN NÚMERO DE DOS PLANTAS DE COLOR AZUL CON REJAS PROTECTORAS COLOR VINOTINTO, lugar donde residen los ciudadanos “KEIMER ROJAS y JORGE”,…”

(..omissis..)

Igualmente se insta a los funcionarios CON CARÁCTER OBLIGATORIO LA FILMACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, así mismo se ordena a los Funcionarios Policiales antes mencionados que deben estar acompañados de dos (02) testigos presenciales para el momento de practicar la referida Visita Domiciliaria, tratando en la medida de lo posible, que dichos Testigos sean vecinos del lugar de ubicación del aludido inmueble..

(folios 192 y 193 de las actuaciones originales, los resaltados son del texto original)

En fecha 24 de febrero de 2011, se constituyó la comisión policial integrada por los funcionarios autorizados en la Orden de Allanamiento en el inmueble ampliamente identificado en las actas precedentes, siendo aproximadamente las 4:45 horas de la mañana, según consta en el acta de aprehensión flagrante, quienes haciéndose acompañar por dos testigos, ciudadanos G.S. y E.A., procedieron a ingresar al inmueble, siéndole permitido el acceso por la ciudadana A.T.R.D., quien reside en dicho inmueble, comenzando los funcionarios a realizar una minuciosa revisión en la referida vivienda la cual consta de dos plantas, incautando en la primera habitación de la planta baja dentro de una gaveta un pasa montañas color azul confeccionado en tela, un sombrero de uso militar camuflajeado color verde, un facsímil tipo pistola elaborado en material sintético color negro, sin marca ni serial aparente; en dicha habitación se encontraba el ciudadano J.C.C.R.. Inmediatamente procedieron a inspeccionar la planta superior de la vivienda, señalando en dicha acta:

“…en tal sentido nos trasladamos hasta la plata (Sic) superior de la vivienda, LOGRANDO INCAUTAR EN UNA HABITACIÓN DENTRO DE UNA GAVETA, UN (1) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA DE REGULAR TAMAÑO, ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UN POLVO COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA (COCAINA), UN (01) CARGADOR PARA ARMAS DE FUEGO, ELABORADO EN METAL COLOR NEGRO, DESPROVISTO DE BALAS, DICHA HABITACIÓN ES USADA COMO DORMITORIO POR EL CIUDADANO DE NOMBRE “JORGE”, LA CUAL PARA EL MOMENTO DE LA INSPECCIÓN SE ENCONTRABA DESOCUPADA, PUESTO QUE DICHO SUJETO SE DIO A LA FUGA POR LA PARTE POSTERIOR DE LA VIVIENDA (dicho por la ciudadana ALBIS ROJAS), DE IGUAL FORMA SE INCAUTÓ SOBRE UN MESÓN DE LA COCINA UN ENVASE DE FORMA CILINDRICA DE METAL, COLOR PLATA DE LOS USADOS COMÚNMENTE PARA GUARDAR LECHE EN POLVO, CON SU RESPECTIVA TAPA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, LA CUAL CONTENIA UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO COLOR VERDE, EN LA CUAL SE ENCONTRARON DOS ROYOS DE PITILLOS QUE AL SER CONTABILIZADOS DIERON UN TOTAL DE CIEN (100) PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTES SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, ATADOS ENTRE SI CON UNA LIGA COLOR BEIGE, LOS CUALES CONTIENEN UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA (COCAINA), SEIS (06) BOLSAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTES CON CIERRE MAGICO, CONTENTIVAS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSOS COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA (MARIHUANA), por lo que procedimos a identificar a los ciudadanos allí presentes como: 02.- RUDYS G.C.R., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas. Distrito Capital, de 29 años de edad, nacido en fecha 16-01-1982, de estado civil soltero, de profesión u oficio mensajero motorizado, titular de la cédula de identidad V-16.330.006; 03.- E.A.U.R., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas. Distrito Capital, de 20 años de edad, nacido en fecha 14-12-1990, de estado civil soltero, de profesión u oficio costurero, titular de la cédula de identidad V-19.518.910; 04.- D.A.U.R., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas. Distrito Capital, de 30 años de edad, nacido en fecha 16-02-1981, de estado civil soltero, de profesión u oficio chofer, titular de la cédula de identidad V-15.759.638; 05.- J.S.C.C., de nacionalidad Venezolana, natural de Barquisimeto, Estado Lara, de 29 años de edad, nacido en fecha 20-10-1981, de estado civil soltero, de profesión u oficio asistente de cámara, titular de la cédula de identidad V-16.138.903; no sabiendo dar explicación del hallazgo de dichas evidencias…en tal sentido siendo las 07:00 horas de la mañana el Inspector D.H., procedió a decretar la detención en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y les leyó sus derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos 49 de nuestra Carta Magna y 125 del Código Orgánico Procesal Penal…” (folios 7 al 10 de las actuaciones originales. El resaltado es del texto original)

En esa misma fecha, le es tomada acta de entrevista a la ciudadana G.S., testigo del presente procedimiento, en la cual al responder la Séptima Pregunta formulada por el funcionario instructor en la cual se le inquirió:

Indique el lugar exacto donde fueron localizadas las evidencias mencionadas en su exposición, así como las características de las mismas? RESPONDIÓ: En la parte de debajo de la casa en uno de los cuartos, se encontró (UN PASAMONTAÑA DE COLOR NEGRO; UN SOMBRERO CAMUFLADO DE LOS QUE USAN LOS MILITARES Y UNA PISTOLA DE JUGUETE DE COLOR NEGRO) y en la parte de arriba, es decir, en el segundo piso de la casa, se encontraba en uno de los cuartos UNA BOLSA DEL TAMAÑO DE UNA PELOTA, QUE TENÍA ADENTRO UN POLVO DE COLOR BLANCO Y UN CARGADOR DE UN ARMA DE FUEGO; y en la cocina, SEIS BOLSITAS TRANSPARENTES CON YERBAS DE COLOR ENTRE VERDES Y MARRON Y DOS ROLLOS DE CINCUENTA PITILLOS CADA UNO, OSEA ERAN POR TODO CIEN PITILLOS QUE TENÍAN ADENTRO UN POLVO DE COLOR BLANCO)..

(folios 23 al 24 de las actuaciones originales)

Igualmente le fue tomada Acta de Entrevista al ciudadano E.A., quien al igual que la anterior ciudadana señaló la ubicación de lo incautado ratificando que fue en una habitación de la planta superior de la vivienda. (folios 30 al 31 de las actuaciones originales).

Del mismo modo, le fue tomada Acta de Entrevista a la ciudadana A.T.R.D., ocupante del mencionado inmueble quien relató:

…En el día de hoy como a eso de las 05:45 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba en mi residencia ubicada en la dirección antes descrita, cuando de pronto tocaron la puerta y en momentos que iba a abrir la puerta escuché que alguien abrió la puerta de atrás de la casa, pero no le paré, cuando abro la ventana veo que eran unos petejotas con dos testigos y me dijeron que tenían una orden de allanamiento y que estaban buscando a JORGE y KEIMER, yo la ví y los dejé entrar, después ellos me dijeron que estuviera pendiente de la revisión, entonces encontraron en el cuarto donde se queda a veces Jorge una bolsa de color negro con una droga adentro, después encontraron en una lata de leche unos pitillos y varias bolsitas es todo. A preguntas formuladas por el funcionario policial:

tercera pregunta: ¿Diga usted, hubo personas detenidas en el procedimiento realizado por los funcionarios? CONTESTÓ Si, mis dos hijos de nombres D.U. y E.U., mis dos sobrinos de nombres R.C. y J.C.C., el esposo de mi sobrina de nombre J.C.. Cuarta pregunta: ¿ Diga Usted, que persona ocupa la habitación donde localizaron la droga? CONTESTÓ Mi sobrino de nombre J.C.. Quinta pregunta: ¿ Diga Usted, tiene conocimiento donde se encuentran sus sobrinos de nombre J.C. y Keimer Rojas? CONTESTÓ No se nada de Keimer, pero Jorge a veces se queda en la casa y cuando llegaron los funcionarios él se fue corriendo por la parte de atrás de la casa. Octava pregunta: ¿ Diga Usted tiene conocimiento a quien le pertenece la droga encontrada en su residencia? CONTESTÓ Eso debe ser de Jorge. Novena pregunta: ¿ Diga Usted, como es la conducta de sus sobrinos de nombre J.C. y Keimer Rojas por el sector donde usted reside? CONTESTÓ No se, yo he escuchado que son tremendos pero ellos en su mundo y yo con mi trabajo..” (folio 32 de las actuaciones originales)

Así mismo, cursan Planillas de Registro de Cadena de C.d.E.F. donde se especifican todas las evidencias incautadas. (folios 42, 44 y 46 de las actuaciones originales).

De las citadas actuaciones claramente emerge conforme lo especifica el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la existencia de un hecho punible como lo es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149, el cual contempla una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, acreditándose el mismo, con la sustancia ilícita encontrada en la planta superior de la vivienda objeto del allanamiento, dicho delito no se encuentra prescrito en virtud de su ocurrencia de reciente data, con lo cual estiman estas Juzgadoras se encuentra satisfecho en la presente causa el supuesto previsto en el numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 2° de la referida norma, esto es, los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, consideran quienes aquí deciden que revisadas como han sido la totalidad de las actas procesales y los elementos de convicción cursantes en autos, asimismo basados en el principio de individualización del imputado, que en contra del ciudadano R.G.C.R., surgen elementos de convicción como presunto autor o partícipe, así:

Aparece orden de allanamiento formulada por el Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público, Dr. J.C.A., al Tribunal de Control, donde se hace mención a que se trata de la residencia de los mencionados ciudadanos KEIMER ROJAS y JORGE, señalando taxativamente:

..quienes presuntamente se dedican a la venta y distribución de sustancias estupefacientes en el sector..

; De igual manera la orden de allanamiento expresa: “Al ciudadano Poseedor, Encargado, Residente, Propietario Inquilino e en su defecto cualquier otra persona que se encuentre en el interior del inmueble ubicado en : BARRIO M.B.I. CALLE LOS ANDES, CASA SIN NUMERO DE DOS PLANTAS DE COLOR AZUL, CON REJAS PROTECTORAS DE COLOR VINOTINTO. Lugar donde residen los ciudadanos “KEIMER ROJAS y JORGE”,..” ;

Consta, en el acta de aprehensión flagrante, así como del acta manuscrita del allanamiento, que las sustancias se incautan de la siguiente manera: “ la plata (Sic) superior de la vivienda, LOGRANDO INCAUTAR EN UNA HABITACIÓN DENTRO DE UNA GAVETA, UN (1) ENVOLTORIO TIPO CEBOLLA DE REGULAR TAMAÑO, ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO, EN SU ÚNICO EXTREMO CON HILO COLOR BLANCO, CONTENTIVO DE UN POLVO COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA (COCAINA), UN (01) CARGADOR PARA ARMAS DE FUEGO, ELABORADO EN METAL COLOR NEGRO, DESPROVISTO DE BALAS, DICHA HABITACIÓN ES USADA COMO DORMITORIO POR EL CIUDADANO DE NOMBRE “JORGE”, LA CUAL PARA EL MOMENTO DE LA INSPECCIÓN SE ENCONTRABA DESOCUPADA, PUESTO QUE DICHO SUJETO SE DIO A LA FUGA POR LA PARTE POSTERIOR DE LA VIVIENDA (dicho por la ciudadana ALBIS ROJAS), DE IGUAL FORMA SE INCAUTÓ SOBRE UN MESÓN DE LA COCINA UN ENVASE DE FORMA CILINDRICA DE METAL, COLOR PLATA DE LOS USADOS COMÚNMENTE PARA GUARDAR LECHE EN POLVO, CON SU RESPECTIVA TAPA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, LA CUAL CONTENIA UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO COLOR VERDE, EN LA CUAL SE ENCONTRARON DOS ROYOS DE PITILLOS QUE AL SER CONTABILIZADOS DIERON UN TOTAL DE CIEN (100) PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTES SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS, ATADOS ENTRE SI CON UNA LIGA COLOR BEIGE, LOS CUALES CONTIENEN UN POLVO DE COLOR BLANCO DE PRESUNTA DROGA (COCAINA), SEIS (06) BOLSAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTES CON CIERRE MAGICO, CONTENTIVAS DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSOS COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA (MARIHUANA), …” .

De la declaraciones rendidas por los testigos SERRANO GLENDA Y E.A., se desprende igualmente que de las sustancias una parte es incautada en la habitación donde presuntamente pernocta el ciudadano conocido como J.C., y la otra parte es encontrada en el mesón de la cocina de la parte alta de esa casa la cantidad de cien pitillos contentivo de presunta droga denominada cocaína más seis bolsas contentiva de restos y semillas vegetales de presunta marihuana.

Durante la audiencia de presentación de imputados, y de acuerdo a sus propias declaraciones, aparece que el imputado R.G.C.R., es una de las personas que habita en la parte de arriba o planta alta de la vivienda allanada en cuyo lugar se encuentra la cocina en donde han sido encontrados los pitillos contentivos de presunta cocaína y donde también es aprehendido dicho imputado. Así, tenemos que si bien es cierto que el imputado R.G.C.R. durante su declaración en el proceso, no admite participación en el hecho, no es menos cierto que durante su propia declaración el imputado a preguntas contestó: “…¿Diga usted en que parte vive? Contestó: Yo en la planta alta hay tres habitaciones y una peluquería, en la primera habitaciones (sic) vivo yo..” Asimismo contestó a preguntas de la defensa: “…la parte de arriba es independiente,… cada habitación es independiente y cada quien tiene su llave…”

Por su parte, el otro imputado J.C.C., también manifestó que la parte de arriba tiene una sola entrada y la salida que queda por la parte de atrás entre la cocina y el cuarto de Jorge. El imputado D.A.U.R., a preguntas formuladas respondió: “… el segundo nivel hay una cocina a lo último, el acceso a la cocina lo tiene el último cuarto, esa área es de uso común para todos…”

Surge igualmente, la ciudadana A.T.R.D., quien habita en la mencionada residencia afirmó: “…En el día de hoy como a eso de las 05:45 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba en mi residencia ubicada en la dirección antes descrita, cuando de pronto tocaron la puerta y en momentos que iba a abrir la puerta escuché que alguien abrió la puerta de atrás de la casa, pero no le paré, cuando abro la ventana veo que eran unos petejotas con dos testigos y me dijeron que tenían una orden de allanamiento y que estaban buscando a JORGE y KEIMER, yo la ví y los dejé entrar, después ellos me dijeron que estuviera pendiente de la revisión, entonces encontraron en el cuarto donde se queda a veces Jorge una bolsa de color negro con una droga adentro, después encontraron en una lata de leche unos pitillos y varias bolsitas es todo. A preguntas formuladas por el funcionario policial….. TERCER PREGUNTA: ¿ Diga Usted, hubo personas detenidas en el procedimiento realizado por los funcionarios? CONTESTO: “si, mis dos hijos de nombres D.u. y E.U., mis dos sobrinos de nombre R.C. y J.C..

Del mismo modo, los ciudadanos G.S. y E.A., quienes fueron testigos del allanamiento de la mencionada residencia, los cuales fueron contestes en afirmar que la droga incautada una parte se encontraba en una habitación y la otra en la planta superior de la vivienda y en la cocina.

En tal sentido no puede dejar pasar por alto este Tribunal que a pesar que no se logró la detención de los ciudadanos KEIMER ROJAS Y JORGE, contra quienes se habría librado orden de allanamiento, sin embargo durante el procedimiento de investigación llevado a cabo por los funcionarios se logra ubicar dentro de la residencia en cuestión, en la planta alta o parte superior de la misma, sustancias estupefacientes y psicotrópicas, una parte en una habitación donde presuntamente duerme el sujeto identificado como JORGE, quien se da a la fuga y la otra sustancia en el mesón de la cocina, lugar que es de uso común para todos los que habitan en esa residencia, de manera que tales circunstancias aparecen en contra del imputado R.G.C.R., quien se encontraba al momento de practicarse la visita domiciliaria y quien de acuerdo a las actas y declaraciones rendidas si habita en esa residencia. Para ello es de tomar en cuenta que de acuerdo al requisito exigido en el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los suficientes elementos de convicción, en el presente caso tal requisito se encuentra satisfecho tomando en cuenta que en el presente caso el hecho de que los funcionarios hayan actuado bajo orden de allanamiento, con testigos instrumentales del procedimiento, en donde de ninguna parte ha negado la existencia o el decomiso de la sustancias ilícitas, en donde se ha determinada que las presunta droga incautada se hizo en un lugar de uso común como lo es la cocina, y por demás sobre el mesón de la misma y en cuya residencia allanada ha sido detenido el imputado RUDYS G.C.R., todas estas circunstancias relacionadas, revelan hasta este momento de investigación la presunta participación del ciudadano RUDYS G.C.R. en el hecho atribuido por el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, razón por la cual esta Sala de Apelaciones mantiene la medida de privación judicial preventiva de la libertad, sin que la presente decisión sea un obstáculo para que el juez de instancia con otros elementos que sean aportados al proceso evalúe la participación o no de este imputado en el hecho incriminado. Y ASI SE DECIDE.-

Con relación a la medida de privación judicial preventiva de la libertad decretada en contra de los ciudadanos E.G.C.R., D.A.U.R. Y J.S.C.C., esta Sala de Apelaciones, vistas las actas del expediente principal, en donde se observa que el Fiscal del Ministerio Público no ha presentado acto conclusivo en contra de los mencionados ciudadanos, razón por la cual el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, decretó la libertad plena y sin ningún tipo de restricción a favor de los mismos, por lo que estimando que dichos imputados han sido favorecidos inclusive más allá de lo solicitado por la defensa, resulta inoficioso pronunciarnos con respecto a la libertad de los mismos, y al examen de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tal pedimento de los recurrentes fue satisfecho con la libertad otorgada por el tribunal de mérito, sin que ello signifique impedimento alguno en la continuación de la investigación y consecuente presentación del acto conclusivo.

Corolario de lo anterior, debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho W.E.S.C. y A.F.C.R., en su carácter de defensores de los imputado COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, por lo que se mantiene la medida de privación judicial preventiva de la libertad en su contra, conforme con el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Nulidad de la orden de allanamiento librada por el Tribunal de Primera Instancia en función de control Nro. 09 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de febrero de 2011. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho W.E.S.C. y A.F.C.R., en su carácter de defensor del imputado COLINA ROJAS RUDYS GREGORIO, en contra del auto de fundamentación de la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2011 por el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en funciones de Control, con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido, y publicado en esa misma fecha, mediante la cual se ordena la medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de los referidos, conforme a lo establecido en los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas. TERCERO: SE DECLARA INOFICIOSO pronunciarse sobre la libertad de los ciudadanos E.A.U.R., D.A.U.R.J.S.C.C., en virtud de ya que a los mismos les fue decretada libertad plena por el Juzgado Noveno en Funciones de Control.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA (S)

(PONENTE)

DRA. FRENNYS E. B.D.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. P.M.M.D.. GLORIA PINHo

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 3009-2011 (Aa) S6