Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 7 de Noviembre de 2007

PARTE ACTORA: PROMOCIONES OLIMPO C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 8 de Febrero de 1984, bajo el N°.19, Tomo 15-A-Sgdo.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Abogados M.S.A., S.Y.R., I.J.T.P., B.T.G. y J.V.A., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 17256, 11566, 17230, 36998, y 7691, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA NACIONAL ANONIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, sociedad mercantil, de este domicilio e inscrita ante en Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 23 de marzo de 1914, bajo el N°.296, Tomo 2.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados M.L.P. MACHIN, MARIOLGA Q.T., M.P.G. y M.F.S., de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37094, 2933, 83855 y 33335, respectivamente.

TERCEROS APELANTES: COMPAÑÍA ANONIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (C.A. INVEGA), domiciliada en el Estado Carabobo, e inscrita ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción del Estado Carabobo, el 29 de octubre de 1948, bajo el N° 138; SEFAL, S.A., también domiciliada en el Estado Carabobo, e inscrita en el Registro Mercantil de dicha Circunscripción Judicial el 17 de junio de 1996, bajo el N° 47; y, PATRIMONIAL S.R.L., igualmente domiciliada en el Estado Carabobo, e inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Y mercantil del La Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el día 31 de enero de 1966, bajo el N° 2.240.

APODERADOS DE LOS TERCEROS APELANTES: Abogados H.A. y E.P., domiciliados en Valencia, Estado Carabobo, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28049 y 19169, respectivamente.

ACCIÓN: NULIDAD DE ASAMBLEA

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada en fecha 30 de octubre de 1997, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda, declarando la nulidad de la Asamblea en lo relativo a la deliberación del balance y al aumento de capital.

CAPITULO I

NARRATIVA

Conoce esta Alzada la presente causa en reenvio, por haber sido casada por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2006, la sentencia que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación emitida por este Juzgado Superior en fecha 14 de diciembre de 1998, que fuera interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada en primera instancia, el cual declaró la nulidad del fallo recurrido y ordenó al Juez Superior que resultó competente, dicte nueva sentencia

Recibidas las actuaciones por esta Alzada en la fecha 30 de enero de 2007, se procedió a fijar un lapso de cuarenta (40) días continuos para que dictar sentencia conforme a lo establecido en el articulo 522 del Código de Procedimiento Civil, el cual comenzaría a transcurrir una vez conste en autos la última notificación que de las parte se practicara.

Una vez practicadas las notificaciones de las partes, el tribunal pasa a dictar el fallo correspondiente, previas las siguientes consideraciones.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente demanda de nulidad de asamblea fue intentada por la Compañía Anónima PROMOCIONES OLIMPO C.A., en fecha 14 de julio de 1995, mediante la cual la parte actora alega que es propietaria de 14.573, acciones de la compañía anónima Seguros la Previsora parte demandada en el presente juicio, y que en fecha 13 de marzo de 1995, la junta directiva convocó una Asamblea General Ordinaria de accionistas, y a tal efecto fue publicada en el Diario el Universal, la cual se celebró el 30 de marzo de 1995 a las 11:00 a.m., en el Edificio Torre La Previsora, con el objeto de aprobar, modificar y discutir los siguientes puntos: Primero: Aprobar, improbar o modificar el Balance General y Estado de Ganancias y Perdidas correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1994, y decidir sobre las propuestas de la Junta Directiva con vista a los informes de los comisarios y auditores externos; Segundo: decidir sobre las propuestas de la Junta Directiva contenidas en el informe. “Designación de los miembros Principales Suplentes de la Junta Directiva para el ejercicio de 1995, fijación de la dieta correspondiente por su asistencia a las sesiones de Junta”, Tercero discutir sobre los nombres de las personas que integrarían la Junta Directiva con sus respectivos suplentes; y Cuarto “Con vista a lo decidido en el punto primero que antecede respecto de los estatutos financieros de la empresa correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1994, acordar todas las medidas necesarias para cumplir con lo dispuesto en la letra “F”, numeral 3°., del artículo 42 de la nueva Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros, en el sentido de llevar el capital social suscrito de la compañía hasta la cantidad de Bs.700.000.000,oo, aumento que sería pagado por los accionistas en la forma establecida en el artículo 190 de la citada Ley.

Continúa narrando la parte atora que la asamblea ordinaria convocada de la Compañía Anónima Seguros La Previsora adolece de nulidad, ya que se discutió un balance que nada reflejaba la realidad económica del ejercicio de dicha compañía correspondiente al año 1994; y por ello ni los comisarios, ni los auditores externos, pudieron informar dentro de un plazo sobre el balance basado en una situación irreal, lo que condujo a que se ordenara una reposición (no en dinero efectivo como lo exige el artículo 88 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros) y un aumento del capital social, que no se compadece con la realidad económica del instituto. Y asimismo, expresa que en el balance no se reflejan ciertas pérdidas ni en los estados financieros aprobados, y ello hace insincero y nulo el balance y a lo que en base a estos elementos se discuta y apruebe, y que aunado a ello, es nula por los siguientes hechos:

1- Siendo obligatoriamente necesario el informe de los comisarios para discutir, aprobar o modificar los puntos señalados en la convocatoria de la asamblea, dicho informe no reposaba en la sede social de la compañía demandada, desde la fecha de la publicación de la convocatoria y a tal efecto insinceramente se señala en la publicación, por lo que aduce que dicha asamblea viola el contenido del artículo 306 del Código de Comercio que establece que el informe de los comisarios debe reposar en la sede social por lo menos con 15 días de anticipación a la realización de la asamblea.

2- Aduce la parte actora que el referido informe estuvo a disposición de los accionistas el 24 de marzo de 1995, es decir, seis (6) días antes de la reunión pautada para el 30 de marzo de 1995, por lo que a su criterio, todo lo que se discutió en la Asamblea sobre el punto primero de la convocatoria es irrito, por cuanto se infringió el artículo 284 del Código de Comercio, que establece que todo accionista tiene derecho desde quince días antes de la reunión de la asamblea, a examinar el inventario y a recibir copia del balance general y del informe de los comisarios.

3- Además indica, que la asamblea infringió los artículos 275 y 277 del Código de Comercio, cuando se discutió y aprobó un punto que no fue objeto de la convocatoria, cual fue la aprobación de los estados financieros, que por demás eran distintos al Balance y habían sido sometidos al examen de la firma de auditores “Krieger Montilla y Asociados”, acotando que se trata de dos tipos de documentos distintos, que pueden a veces formar una unidad y reducir el balance dentro del estado financiero, ya que este último lo pormenoriza. Señala también que, los balances corresponden al primer elemento de ese titulo, ya que ellos representan la situación de la compañía en una fecha, conforme a lo asentado en los libros de contabilidad; por lo que no contiene ni debe contener, un estado pormenorizado de las ganancias y perdidas correspondientes a un período de tiempo, pues solo busca reflejar una situación contable a una determinada fecha, por lo que a su criterio, sobre el balance no hubo deliberación y lo que se aprobó fue un punto ajeno a la convocatoria, es decir lo aprobados Estados Financieros, que escapan de la previsión legal.

4- Sigue señalando que a pesar de que una tercera parte de los concurrentes solicitaron que se difiriera la asamblea por no estar informados los accionistas, la asamblea nada decidió al respecto, lo que conducía a la prórroga obligatoria de la misma, sin que los demás socios legalmente pudieran oponerse, por que se prosiguió eligiendo a los miembros de la Junta Directiva propuestos por el grupo de personas que se opusieron al diferimiento, quienes dejaron una vacante en la Junta para darle cumplimiento al artículo 123 de la ley de Mercado de Capitales, la cual fue llenada por representantes de mas del 20 % del capital social, y con dicha actuación infringió el contenido del artículo 288 del Código de Comercio.

5- Denuncia violación por parte de la asamblea al artículo 8 del acta constitutiva – y estatutos de la sociedad, que exige que la Junta Directiva esté constituida por siete miembros principales y siete suplentes, en virtud que contrarió el contrato social, al designar ocho miembros principales y siete suplentes, designando además a H.S. como suplente de A.M., por lo que el señor H.B. se quedó sin suplente.

6- Arguye que la asamblea infringió el artículo 280 del Código de Comercio, ya que en el acta de asamblea no especifica la forma en que se celebró la votación y que capital accionario la aprobó, sin embargo establece que fue decidida por mayoría de accionistas.

7- Aduce también que la Asamblea debe anularse por haberse infringido el artículo 88 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, que expresa que las reservas de superávit, el capital pagado y las utilidades no repartidas al 31 de diciembre de cada año, deben representar no menos del 10% de las reservas matemáticas, y cuando ello suceda, no podrá disponerse de las utilidades, y antes del 30 de junio siguiente a la fecha del cierre del ejercicio, deberán incrementar el capital social enterando en caja la cantidad que fuere necesaria. votaron a favor del aumento de capital el 51% del monto de las acciones de la sociedad, se acordó un aumento de capital, partiendo de una situación económica desconocida, ya que como no se aprobó el balance, mal podía establecerse cuál era el verdadero capital de la sociedad para la fecha en que un número desconocido de representantes del capital social, ordenaron el aumento. El balance presentado y los estatutos financieros aprobados son violatorios por insinceros, y así lo establece el artículo 304 del Código de Comercio.

8- Indica asimismo, que al tratar el punto cuarto de la convocatoria, se decidió aumentar el capital social a 700.000.000,oo millones de bolívares; pero existió una perdida según el balance y la Asamblea decidió enjugar la pérdida revirtiendo las partidas correspondientes a utilidades no distribuidas y la de reservas estatutarias y utilizando la cantidad de Bs. 6.403.505.95 de la cuenta de las reservas legales.

9- De esta misma manera expresa que al no enterar en caja en efectivo la cantidad de Bs. 181.956.229, antes del aumento del capital, lo cual lo hace irrito, puesto que a su parecer, para dar cumplimiento a la aludida norma, el capital suscrito y pagado no podía ser inferior para la fecha de la asamblea, a Bs. 323.587.750, pero si se analiza la decisión de la asamblea y el balance presentado, se tiene que el total de las reservas legales era de Bs. 3.235.077.503, por lo que el 10% que exige el artículo 88 sería de Bs.323.587.750 y ese capital insuficiente tenía que ser pagado, antes de procederse a cualquier aumento y por ello. infringió el artículo 88 de la Ley de Seguros y Reaseguros.

10- Finalmente alega, que cuando se nombró en la Junta dos personas unidas por vínculos de consanguinidad en primer grado, como lo son el Presidente I.D.M., padre del Director Principal A.M., esto hace también irrita la asamblea, e infringió el artículo 42 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros

De este mismo modo, aduce que el informe de la Junta Directiva presentado a la Asamblea, se señaló como logro N° 7, que se continuó el proceso de amortización del contrato de reaseguro cuota parte, reduciendo del 21% al 14% de las primas de hospitalización, cirugía y maternidad y automóvil y, como la amortización de un contrato de reaseguros de cuota parte, no existe en contabilidad, ni es técnicamente posible, ya que respecto a él se paga o no la prima correspondiente, considera la actora que el balance y los estatutos financieros son insinceros, ya que, por este particular rubro nada puede reflejarse en el balance o en los estados financieros.

Finalmente fundamenta su pretensión en los artículos 306, 42 ordinal 3º, 190 y 88 de la Ley de Seguros y Reaseguros; 306, 284, 277, 275, 288 y 280, del Código de Comercio y 8 del acta constitutiva.

En consecuencia, pretende sea declarada la nulidad de la Asamblea General Ordinaria de fecha 30 de marzo de 1995, con efecto inmediato, que se rehaga el balance y que el mismo sea examinado con la antelación necesaria por los comisarios

A tal efecto, estimó la demanda en DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (10.000.000.oo)

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

En fecha 21 de febrero de 1996, la parte demandada presentó escrito de contestación al fondo de la demanda, en la cual, admitió que la parte actora en este juicio, es accionista de la Compañía Anónima SEGUROS LA PREVISORA, y es propietaria de 14.573 acciones, y que en fecha 13 de marzo de 1995, la junta directiva de la compañía anónima antes mencionada convocó a través de “El Universal” a una Asamblea General Ordinaria de Accionistas a celebrarse el 30 de marzo a las 11:00 a.m., en el Edificio Torre La Previsora y que dicha asamblea se llevó a cabo en la fecha prevista en la convocatoria.

Asimismo admitió tener conocimiento de todos los puntos que fueron tratados en la convocatoria y que el acta de asamblea de accionistas celebrada el 30 de marzo de 1995, fue acompañada ante las autoridades administrativas y que su original reposa ante la Superintendencia de Seguros.

Admitió que el cálculo de la suma del capital, las reservas del superávit y las utilidades no repartidas al 31 de diciembre de 1994, ascienden a la cantidad de 141.631.521,00, a lo que la actora hace referencia en la página 10 del libelo, que constituye el capital neto, o lo que es igual, al Patrimonio según los libros de contabilidad, pero aduce que yerra la actora en el cálculo de las reservas a que se refiere el artículo 88 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, pues no se trata del monto total de las reservas técnicas, como pretende la actora, sino de aquellas específicamente designadas en la norma.

Salvo las admisiones que anteceden, la parte demandada rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo siguiente:

 Que el acta de asamblea celebrada el 30 de marzo de 1995, aun no haya sido registrada, pues según el demandado se encuentra en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 1995, bajo el N°.49, Tomo 305-A-Sgdo.

 Que el informe de los comisarios no reposara en la sede social de la compañía desde la fecha de la convocatoria.

 Que un grupo de accionistas que representan el 33,02% del capital social, presente en la asamblea del 30 de marzo de 1995, solicitara el diferimiento de la asamblea.

 Que la asamblea de accionistas haya nombrado dentro de la Junta Directiva, ocho miembros principales.

Que no hay diferencia entre el Balance, el estado de Ganancias y Pérdidas y Estados Financieros, y que la ley aplicada por la actora para demostrar la supuesta diferencia en dicha ley está especialmente referida a los institutos bancarios, y no a las sociedades en General, y mucho menos a las empresas de Seguros y Reaseguros, las cuales se rigen por su propia Ley y por las Normas de Contabilidad para empresas de Seguro, capítulo XI referido a la contabilidad, estados financieros e informes, parágrafo primero del artículo 125, señalando que está perfectamente claro que el balance y el estado de ganancias y perdidas forman parte de los estados financieros de una empresa y que ello se encuentra sustentado en el artículo 8 y 9 de la ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, la Resolución No. HSS100-002, artículo 86 de la ley de empresas de seguros y Reaseguros y el artículo 118 del Reglamento, y que de acuerdo con la resolución administrativa, la expresión estados financieros, no configura una cuestión esotérica, excluyente del balance y los estados de ganancias y perdidas, se entiende claramente que ambos documentos son los estados financieros. En consecuencia, la de alegada falta de deliberación del Balance y Estados de Ganancias y Pérdidas, señaló que visto lo anterior, es falso que la asamblea ordinaria haya dejado de deliberar sobre el balance aprobado y escape de la previsión legal del artículo 275 del Código de Comercio y finalizando con este punto sostiene que son falsas dichas afirmaciones y ello se desprende de la certificación del acta de la asamblea, donde se deja constancia, al momento de someter a consideración de la asamblea el primer punto de la convocatoria: “Al efecto, el secretario dio lectura al informe de la Junta Directiva y al Balance General y Estado de Ganancias y perdidas correspondientes al ejercicio económico que finalizó el 31 de diciembre de 1994, e igualmente se dio lectura al informe de los comisarios y al informe de la firma de auditores externos “ Kryegier, Montilla & asociados” relativo a los estados financieros presentados a consideración de la asamblea y visto lo anterior, la Junta Directiva propuso se aprobaran los balances en los términos expuestos. “Tomó la palabra el abogado S.B. y propuso a la asamblea se aprobaran los estados financieros sometidos a su consideración, luego de una deliberación al respecto, la asamblea, por mayoría, aprobó dichos estados financieros.”

Asimismo opuso como punto previo, la falta de interés de la parte actora para sostener el petitorio de nulidad del nombramiento de la junta directiva.

Expresó que en cuanto a las supuestas irregularidades alegadas por la parte actora en su libelo, ocurridas en el nombramiento de la Junta Directiva, puede observarse en el acta de asamblea que el Dr. J.L.F., en representación de la actora, se sumó a la petición de diferimiento de este punto, pero luego, al discutirse la remuneración que percibirían los Directores recién electos por la mayoría, en virtud de su asistencia a las sesiones de Junta, propuso que se les pagara, la suma de Bs. 200.000.oo, proporción ésta que no es otra cosa que la clara e indiscutible complacencia con dichos nombramientos, pues nadie puede proponer el pago de tan inmensa suma, si no está conforme con las personas a las que debe pagar, o si tiene objeciones al proceso por el cual se eligieron, por lo que a su parecer se podía aplicar la m.r. “Nemo auditur Propiam turpitudinem seans allegan”.

En cuanto a la solicitud de diferimiento de la Asamblea, expresó que configuran falsa alegación las afirmaciones realizadas por la actora, cuando refiere que ella, junto con un grupo de accionistas que representaban el 33,02% del capital social presente en la asamblea, “solicitó el diferimiento de la asamblea”, pues lo que realmente solicitaron fue el diferimiento de la discusión del segundo punto de la convocatoria, y la verdad, se encuentra en la propia acta, que dice: “ Los señores S.B., J.L.F., G.G. , F.S., Pedro R Acosta G, Enoes Rukos Subero y H.P., en nombre de los derechos accionarios que representan, esto es, un 33,02% del capital social presente en la reunión, pidieron, de conformidad con el artículo 288 del Código de Comercio, solicitan el diferimiento del presente punto de la reunión para una nueva Asamblea que deberá celebrarse dentro de tres días hábiles siguientes, para poder lograr un acuerdo sobre la designación de los miembros principales y suplentes”.

En relación con la referencia a la Ley de Mercado de Capitales, el artículo 123, señaló que la misma es inaplicable, puesto que tal disposición legal solo se puede aplicar a las sociedades anónimas inscritas de capital abierto, y como se desprende del respectivo registro de Seguros La Previsora, no tiene esa naturaleza.

En cuanto al nombramiento de la Junta Directiva, argumentó la demandada que, es falso que la asamblea haya nombrado ocho principales y así se desprende del texto del acta; que la mayoría del capital designó a siete principales para la junta directiva y dejó solo una vacante para un director suplente, vacante que se llenó con el ciudadano H.S..

En cuanto a la consignación del Informe de los Comisarios, señaló la demandada que es totalmente falso que fuera consignado con solo seis días de anticipación y que, en referencia de la fecha del mismo solo constituye un error material involuntario, expresando que también constituye un vil engaño, la afirmación de que dicho informe no estuviera a la disposición de los accionistas desde la fecha de la convocatoria.

En cuanto a la alegada violación del artículo 88 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, expresó la demandada que esa norma no dice que las reservas de superávit, el capital pagado y las utilidades no repartidas, deben representar no menos del 10% “ de las reservas matemáticas” y basta para ello, revisar el texto de la propia ley, pues la norma refiere la suma de tres clases de reservas, las matemáticas, las del riesgo en curso y las de contingencias, razón por la cual sus cálculos deben resultar necesariamente incorrectos.

Que siendo así, señala que en el Balance tales reservas se reflejan así:

Reservas matemáticas: (cuenta 401-01-01) 298.875.549,38

Riesgos en curso:

Colectivos (cuenta401-01-02) 32.685.195,84

Individual (cuenta401-01-03) 227.701.337,62

Primas-Seguros Generales

(cuenta401-02) 580.626.819,94

Primas-Reaseguro aceptado

(cuenta401-03) 3.153.765,36

Reservas de Contingencia

(cuenta407-02) 31.800.328,oo

Total 1.174.842.993,oo

Que el 10% de este total, sería la cantidad de 117.484.299,00 por lo que la suma del capital pagado, las reservas de superávit y las utilidades no repartidas, estimada por la actora en la suma de 141.631.521,00 que expresamente aceptan, la excede. En consecuencia, no hay un déficit de capital exigido por el artículo 88 de la Ley de Empresas de Seguro y Reaseguros, como dice la actora, sino un exceso del mismo por VEINTICUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES (Bs.24.147.222,oo) y, como consecuencia de esto, es perfectamente legal y posible que dispusiera de sus utilidades.

En cuanto al supuesto balance insincero, argumentó la demandada que, no es cierto que en la asamblea se haya discutido un balance “que en nada refleja la realidad económica del ejercicio de dicha compañía correspondiente al año 1994”; que tampoco es verdad que el balance discutido sea falso. Que el reaseguro de cuota parte no solo es técnicamente posible, sino que esta permitido por la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros en su artículo 102, que dice que las empresas de seguro podrán reasegurar parte de los riesgos que han asumido.

Que el control de estas negociaciones debe informarse directamente a la Superintendencia de Seguros, y deberán seguirse las disposiciones contenidas en los artículos 103 al 112.

Que, por otro lado, los auditores, en su nota 9, no hacen observación alguna y tanto el informe de la Junta Directiva del año 1994 (folio 53) y el informe de los auditores Krygier, Montilla & Asociados, que cursan en autos aportados por ella misma con su libelo.

Que, el informe de la Junta Directiva dice en su nota N°8 que con motivo del juicio que intentó Seguros La Previsora contra el Firts Boston, relacionado a la venta de Bonos de la Deuda Brasilera, se recibió una oferta de transacción por parte del referido banco, ante un Magistrado Federal de la Corte de New York, por la suma de US$ 3,250.000,oo que a la tasa oficial de cambio de Bs. 170 por dólar, equivale a la cantidad de Bs. 552.500.000,oo la cual fue rechazada por considerar Seguros la Previsora que su posición legal es muy sólida.

Que así mismo, la nota 8 del informe de los auditores dice que formando parte de la cuenta de otros activos al 31 de diciembre de 1994, se incluyen Bs. 160.622.000, correspondientes al 50% de la Perdida total de Bs.321.244.000, obtenidos en la negociación que efectuó la compañía durante el ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1993 en títulos de la Deuda Pública del Brasil y que la gerencia de la compañía pensaba amortizar durante el periodo que finalizó el 31 de diciembre de 1994.

Que la compañía no amortizó la pérdida que correspondía a este período, debido que a la fecha se mantiene una demanda en lo civil ante la Corte Federal de New York contra una institución financiera de esa ciudad, originada por la compra de Bonos de la Deuda Pública del Brasil y, según comunicaciones recibidas del Abogado que lleva el caso, se está discutiendo entre las partes llegar a un arreglo amistoso en donde el First Boston indemnize a C.N.A. De Seguros La previsora por USA $ 3.250.000, y es obvio entonces que al concretarse el arreglo amistoso del citado juicio, se recibirá una indemnización en dólares, no menor de USA $ 3.250.000, que por efectos cambiarios, supera la cantidad invertida en la compra de los bonos (Bs.321.244.000).

Señaló que por ello el alegato del actor es completamente inoficioso y que los bonos Pard Bonds fueron registrados por el 100% de su valor nominal, ya que el mismo fue el precio de adquisición de dichos bonos, todo lo cual se ajusta a lo dispuesto en las Normas de Contabilidad para empresas de seguros, contenidas en la Resolución N°. HSS-100-001, dictadas por la Superintendencia de Seguros, Gaceta Oficial N° 4.383 del 19 de febrero de 1992.

Que la norma Nº 8, expresamente señala que los valores se mantendrán en libros por el precio de compra sin gastos y si este precio es superior al valor nominal, se contabilizará por el valor nominal y el excedente con respecto a este último se registrará en Ganancias y Perdidas, que esta norma es de preferente aplicación a la disposición del Reglamento, en virtud de su especialidad, y así se puede deducir del contenido del artículo 97 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

Que las normas de contabilidad para empresas de Seguros de carácter uniforme para todas las empresas de seguros que operan en el país, son el instrumento contentivo de las instrucciones contables impartidas por la Superintendencia de Seguros a sus administrados y no se hizo sino dar fiel cumplimiento a la norma.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Con vista a los argumentos de las partes y a las pruebas que fueron evacuadas durante el juicio, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante fallo de fecha 30 de octubre de 1998, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y la nulidad de la Asamblea en lo relativo a la deliberación del balance y en el punto en el cual, se acordó un aumento de capital.

Además declaró la nulidad de la elección en la Directiva del ciudadano Á.M..

En vista del dispositivo de la anterior sentencia, la parte actora apela, quedando la misma para conocer al Juzgado Segundo Superior, quien declaró parcialmente con lugar la apelación, y ante quien se interpuso recurso de casación, el cual fue declarado con lugar, revocando los pronunciamientos del fallo recurrido en cuanto a las nulidades, por cuanto se consideró que había operado pérdida de interés sobrevenida en torno a los fundamentos de la nulidad de la asamblea, confirmando el fallo recurrido solamente en cuanto a la declaratoria de nulidad del nombramiento del octavo Director Principal A.M.. En torno a dicha declaratoria correspondió a este Juzgado Séptimo Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, para la fecha 02 de octubre de 2002, a cargo de la Juez Haydee Álvarez de Soltero, conocer de la presente causa, la cual, declaró: “Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación examinado. Segundo: SE REVOCAN los pronunciamientos del fallo recurrido de nulidad de los puntos PRIMERO y CUARTO, tratados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de 1995. ya hemos declarado en este fallo que se produjo con respecto a la parte actora PERDIDA DE INTERÉS SOBREVENIDA por las razones examinadas en este fallo, en torno a esos dos fundamentos de la nulidad de la asamblea. Tercero: se CONFIRMA el fallo en cuanto declara nulo el nombramiento del octavo Director Principal A.M..” (Negrillas y subrayado nuestro).

DE LOS ESCRITOS DE INFORMES

En el escrito de informes en alzada, la parte demandada sostuvo, que muchas fueron las afirmaciones realizadas por la parte actora para fundamentar su nulidad, y muchos los argumentos de hecho y de derecho en que pretendió sustentarla y en torno a la mayoría de esas alegaciones, el Tribunal de la Primera Instancia, como si se tratase de la declaratoria con lugar de un error in procedendo denunciado en casación, se limitó a expresar:

en virtud de los efectos procesales que produce la declaratoria anterior, este tribunal se abstiene de analizar los demás alegatos realizados por la parte actora...

En el escrito de observaciones a los informes, la parte actora sostuvo que los terceros apelantes carecen de interés para recurrir en este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido expresó que, son las partes quienes tienen legitimación para ejercer el recurso de apelación, extendiéndola a los terceros que puedan acreditar un interés inmediato contra la sentencia definitiva dictada en Primera Instancia, solo es admisible la apelación del tercero contra las sentencias definitivamente dictadas en un proceso, siempre y cuando demuestre interés inmediato de lo que sea objeto material del juicio, para la que le Tribunal de curso a la apelación.

Dijo que, en el caso de autos, no obra prueba alguna que demuestre el interés actual de los terceros apelantes, ya que si bien invocan la condición de accionistas de la demandada, no consta en el expediente que para la oportunidad de proponer la apelación ello era cierto.

En el escrito de informes en Alzada, bajo el título de “PERDIDA DEL INTERES SOBREVENIDA”, la demandada expresó que, en acatamiento de las recomendaciones emanadas del órgano contralor de las compañías aseguradoras, como lo es la Superintendencia de Seguros, la aprobación definitiva de los estados financieros del ejercicio 1994, se llevó a cabo en Asamblea celebrada el 31 de marzo de 1997, contando con la voluntad expresa de la demandante, cuyo representante propuso su aprobación, siendo esos estados financieros el punto central de la presente controversia, la conclusión necesaria es que cuando menos ahora, existe una falta de interés procesal sobrevenida en relación con la acción de nulidad en curso.

Alegó que todo el interés del actor en la demanda, se concreta precisamente en el petitorio, a saber, como ya indicaron, pretende se declare la nulidad de la asamblea general ordinaria del 30 de marzo de 1995, con un efecto inmediato de que se rehaga el balance y que el mismo sea examinado con antelación necesaria por los comisarios.

Manifestó que como consta de copia certificada, del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 31 de marzo de 1997, el primer punto fue reafirmar, corregir o dejar sin efecto, en todo o en parte, las decisiones tomadas por la asamblea extraordinaria de accionistas que se reunió en fecha 28 de octubre de 1996, con vista de la p.a. signada con el No. HSS-97-2-10000235 de fecha 25 de febrero de 1997, emanada de la Superintendencia de Seguros, mediante la cual se enmienda la p.a. N°. HSS-96-302-000761 del 24-9-96, que presentaba un error de cálculo advertido por dicho despacho con posterioridad a la referida asamblea en fecha 29-10-96 y, en tal sentido, la asamblea deberá conocer y resolver sobre los nuevos estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos concluidos el 31-12-93, el 31-12-94 y 31-12-95, así como sobre el balance general y el estado de ganancias y perdidas al 31-8-96, que habiendo sido aprobados en la citada asamblea de 28-10-96, se presentan nuevamente corregidos a la consideración de la asamblea, conforme a las instrucciones contenidas en la providencia de enmienda.

Que, en la asamblea tomó la palabra el abogado H.A., en representación del accionista C.A. Invega, quien propuso a la asamblea aprobarse los estados financieros correspondientes a los ejercicios económicos concluidos el 31–12-93, el 31-12-94 y el 31-12-95, así como el balance general y estado de ganancias y perdidas al 31-8-96, corregidos según las instrucciones contenidas en la providencia de la Superintendencia de Seguros, con vista a los respectivos informes de los comisarios y de los auditores externos Krygier Montilla & Asociados, en los términos expuestos.

Que, al respecto, en esa misma asamblea, el abogado M.D.M., en representación del accionista Promociones Olimpo, parte actora en este juicio, propuso se aprobaran los estados financieros de 1993-1994 y que no se aprueben los de 1995 porque estos reflejan un inexistente capital social de Bs. 700 millones, que no fue autorizado por la Superintendencia de Seguros, no está inscrito en el registro mercantil y está impugnado judicialmente; es decir, que según las propias palabras del abogado de Promociones Olimpo, estaba conforme con los nuevos estados financieros al 31 de diciembre de 1994.

Que posteriormente, cuando se sometió a votación el punto, ganó la propuesta el Dr. Amaya, con el voto negativo del abogado M.D., pero la negativa fue contra la aprobación del último, que no quita el efecto de haber aceptado como buenos y satisfactorios los balances de los ejercicios 1993 y 1994.

Que de allí, al haber consentido en la aprobación incondicional del balance del año 1994, y siendo que este sustituye al impugnado en este juicio, ya se cumplió con lo que había pedido el actor en el libelo, es decir, que se rehaga el balance y se pusiera a la orden del comisario con antelación y satisfecha la pretensión, ha sobrevenido la perdida del interés del actor, y por ende la decadencia del presente proceso.

Que no se justifica que el estado gaste y agote su maquinaria judicial, cuando consta, sin lugar a dudas, que el petitorio de la demanda se ha realizado, y que el actor ha estado conforme con ello y verificado este extremo, solicitó fuera declarada la perdida del interés del actor en la demanda intentada, poniendo fin al presente juicio.

Por otra parte, señaló que como consta del anexo signado con el Nº ”2” el ciudadano J.L.F., en nombre de Promociones Olimpo, dirigió petición a la Comisión Nacional de Valores con fecha 31 de marzo de 1998, donde, en relación con la asamblea de accionistas, de fecha 31 de marzo de 1995, indica que se le privó del derecho de suscripción, expresando que lo pertinente en este escrito es que, tres años después es claro que al actor ya no le interesa el problema de los balances, sino, ver de qué forma y bajo qué pretexto, logra realizar una suscripción de acciones que dejó pasar.

Pidió se tomara en cuenta dicho documento, y se tuviera como demostrativo de que, a la fecha, el actor no tiene interés en lo que fue objeto del petitorio.

A ese respecto, en las observaciones a los informes, la parte actora sostuvo la inadmisibilidad del documento, por no corresponder a la excepción prevista en el articulo 435 del Código De Procedimiento Civil, alegando al efecto que la parte demandada con la finalidad de tratar de comprobar la supuesta “perdida sobrevenida de interés”, alegando para ello la figurada aquiescencia de Promociones Olimpo C.A., en la asamblea de C.N.A. de Seguros La Previsora, del 31 de marzo de 1997, de aprobar el balance impugnado en este juicio, aporta una copia de la referida acta, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 26, Tomo 87-A-Sgdo, de fecha 19 de marzo de 1998, el cual trata de aportar, procurando hacerlo aparecer como un documento público, para poderlo promover con los informes; y por ende, para pretender ampararlo bajo la normativa que establece el artículo 435 del Código del Procedimiento Civil.

Señaló la actora, que dicho documento que pretende la demandada hacer valer en este juicio como público, no ha sido otorgado por funcionario público, ni por persona alguna que puede dar fe pública, como lo establecen las leyes de la República, como requisito esencial para que tengan validez como tal y, en consecuencia, rechazó el carácter de documento público que se pretende dar al precitado instrumento, ya que según expresó, no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1.357 del Código Civil.

Adujo la actora que, simplemente el registrador de comercio a quien se le presentó esa acta, se limitó a identificar al presentante, que no coincide con la persona que autoriza y certifica el documento promovido por la parte demandada y es ilegal aportarlo en la oportunidad de informes.

Que la referida acta fue elaborada y participada al registrador de Comercio, por el ciudadano M.F.S., quien se identifica en la participación que le dirige al Funcionario, como “Consultor Jurídico” de la demandada, y le solicita al funcionario que se sirva ordenar la inscripción del acta en cuestión en el registro a su cargo, lo cual el funcionario acordó y solamente procedió a identificar al presentante, con exclusión de cualquier otra persona.

Que adicionalmente, quien certifica la veracidad del acta que se remitió al Registro para su inscripción, es el ciudadano I.D.M., quien asegura que lo que certifica corresponde al acta de asamblea de la demandada, celebrada el 31 de marzo de 1997, pero que en modo alguno tiene capacidad para dar fe pública, en razón de no ser Registrador, Juez u otro funcionario o empleado público con facultad para darle fe pública.

Que es indudable que el documento aportado tiene publicidad, en razón de haberse agregado a un expediente llevado por una Oficina de Registro abierto al publico, por lo que cualquier persona pudiera imponerse de su contenido, pero ello en modo alguno cambia la naturaleza jurídica del documento, que es el privado por haber sido elaborado por particulares.

Que en consecuencia, es ilegal que se produzca a los autos, en la oportunidad de informes, una copia emanada de la propia demandada, que tiene publicidad en razón de ser accesible a todo interesado.

Que adicionalmente, la parte demandada trae el alegato de la supuesta pérdida sobrevenida del interés, al presentar informes en esta alzada, lo cual evidentemente contraviene el dispositivo del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, que establece que la oportunidad procesal para alegar las defensas o excepciones perentorias que el demandado creyere conveniente promover, así como la falta de interés en el actor o en el demandado, es la contestación a la demanda, por lo que dicho alegato, propuesto en informes de la segunda instancia, mas que ilegal por intempestivo, provoca que se encuentre en un estado de indefensión al no poder alegar ni hacer, de ser el caso, la contraprueba que considere necesaria en su abono.

Que ello conlleva la violación del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en razón de establecer una absoluta desigualdad entre las partes, ya que de aceptarse que a estas alturas del proceso la demandada pueda traer alegatos nuevos, ello conllevaría una preferencia que no le acuerda la ley, con la inevitable consecuencia de violar el artículo 68 de la entonces vigente Constitución de la República.

CAPITULO II

MOTIVA

El objeto sometido al conocimiento y decisión de esta Alzada, actuando como Tribunal de reenvío se refiere la nulidad de los puntos primero y cuarto decididos en la Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el día 30 de marzo de 1995, así como al nombramiento del ciudadano A.M. como director (punto segundo de la asamblea) decidido por el a-quo, ya que del nombramiento de los Comisarios de la demandada (punto tercero de la Asamblea) no hay contradictorio, por lo que el Tribunal debe pronunciarse sobre el punto primero que era: APROBAR, IMPROBAR O MODIFICAR EL BALANCE GENERAL Y ESTADOS DE GANACIAS Y PERDIDAS CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO FINALIZADO EL 31 DE DICIEMBRE DE 1994 CON VISTA A LOS RESPECTIVOS INFORMES DE LA JUNTA DIRECTIVA, COMISARIOS Y AUDITORES EXTERNOS E IGUALMENTE DECIDIR SOBRE LA PROPUESTA DE LA JUNTA DIRECTIVA CONTENIDA EN EL INFORME y también sobre lo decidido respecto del punto cuatro de la convocatoria: CON VISTA A LO DECIDIDO EN EL PUNTO PRIMERO QUE ANTECEDE, RESPECTO DE LOS ESTADOS FINANCIEROS DE LA EMPRESA CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO FINALIZADO AL 31 DE DICIEMBRE DE 1994, ACORDAR TODAS LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA CUMPLIR CON LO DISPUESTO EN LA LETRA “F” NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 42 DE LA NUEVA LEY DE EMPRESAS DE SEGUROS Y REASEGUROS, EN EL SENTIDO DE LLEVAR EL CAPITAL SUSCRITO DE LA COMPAÑÍA HASTA LA CANTIDAD DE BS.700.000.000,oo, AUMENTO QUE SERA PAGADO POR LOS ACCIONISTAS QUE LO SUSCRIBAN EN LA FORMA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 190 DE LA CITADA LEY. Consecuencialmente, dependiendo de lo que se decida respecto del punto cuatro la Alzada se pronunciará sobre el punto 5 relativo a la reforma del documento estatutario.

Ahora bien, observa el Tribunal que existen terceros que interpusieron recurso de apelación, para apoyar las pretensiones de la demandada, en su carácter de accionistas de ésta última y que son las siguientes: COMPAÑÍA ANÓNIMA INVERSIONES VENEZOLANAS GANADERAS (INVEGA), SEFAL S.A., y PATRIMONIAL S.R.L, sociedades mercantiles domiciliadas en el Estado Carabobo, inscritas en el Registro Mercantil de esa circunscripción, según se les identifica en autos, las que acreditaron su cualidad de accionistas de la demandada, mediante sendas certificaciones que anexaron a los autos.

Así mismo, este Tribunal se pronunciará sobre lo relativo a que si los instrumentos financieros presentados a la Asamblea de marras, constituyen o no balance en el sentido del artículo 306 del Código de Comercio, ya que ambas partes sostienen contradicciones en tal sentido. Será necesario también determinar si en la discusión de la mencionada Asamblea se violó lo dispuesto en el artículo 288 del Código de Comercio, que ordena suspender la reunión bajo ciertos supuestos, y al mismo tiempo determinar si la propuesta de honorarios de directores hecha en la asamblea por el representante de la actora, constituye una convalidación de sus nombramientos o una falta de interés para solicitar la nulidad de este punto. Atención y análisis merecerá también a esta Superioridad la denuncia de la actora contra el a quo relativa a no haber este otorgado mérito a las resultas del auto para mejor proveer de fecha 6 de noviembre de 1996.

Ambas partes consignaron y promovieron probanzas, la actora conjuntamente con el libelo de la demanda, y ambas partes durante el lapso de promoción de pruebas, así como con los informes. Por ello este Tribunal Superior procede a analizarlas mismas de la siguiente manera:

Pruebas de la actora:

Con el libelo de la demanda la actora aportó al proceso: mandato de los apoderados actuantes, certificación de su carácter de accionista expedida por la demandada, publicación de convocatoria de la asamblea, acta de la asamblea impugnada, informe de los auditores externos, informe de los administradores denominado informe de gestión que incluyó balance y estados financieros, ganancias y pérdidas, documento constitutivo estatutario e informe de los comisarios, documentales que el tribunal aprecia y les concede mérito de conformidad con los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil, 1,359 y 1.363 del Código Civil, pero en relación al informe de los comisarios por ser la prueba fundamental de una de las denuncias de nulidad de la asamblea, se analizará posteriormente y se pronunciará sobre el mismo.

Pruebas de la parte demandada

La demandada, salvo la representación de los apoderados de la actora y la fecha del informe de los comisarios, no rechazó la documentación aportada. No obstante que hubo impugnación del mandato aportado por los apoderados de la demandante, después de haberse tramitado la incidencia respectiva, la demandada aceptó el mandato.

Durante el lapso de promoción y evacuación de pruebas la demandada consignó: copia certificada del acta de asamblea demandada en nulidad, acta de la reunión de la Junta Directiva de la demandada mediante la cual se designaron su presidente y vice-presidente. Este Tribunal Superior estima que dichas pruebas carecen de pertinencia habida cuenta de que la actora aportó la misma acta de asamblea conjuntamente con el libelo de la demanda, no habiendo sido objeto de impugnación alguna, por lo que es evidente que ambas partes están de acuerdo no solo con la celebración de la asamblea, sino con el contenido del acta. Con respecto al acta de la reunión de la Junta Directiva, mediante la cual los directores de la empresa demandada procedieron a proveer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la sociedad, a juicio de este Tribunal Superior, es absolutamente impertinente ya que no se trata de hechos debatidos en este proceso. Fueron promovidos por la demandada ciertos instrumentos aportados a los autos por la actora con su libelo que son: acta de la asamblea impugnada, como quedó asentado, estatutos de la demandada, balance al 31 de diciembre de 1994 e informe de los auditores externos, instrumentos que fueron valorados previamente por lo cual esta alzada estima innecesario pronunciarse de nuevo sobre ellos. Así se establece.

De otra parte, la actora promovió inspección judicial en el expediente de la demandada en la Superintendencia de Seguros, la cual se admitió y practicó salvo su apreciación en la definitiva. Trajo a los autos dicha inspección elementos contenidos en documentos consignados en la Superintendencia por la demandada en virtud de la asamblea de accionistas impugnada, que corresponden a los mismos documentos remitidos por dicho ente, al requerimiento de la información también promovida por la actora. Se aprecian las actas de inspección administrativa levantadas por el órgano de control a la demandada, como un indicio de su situación económica, pero no se les atribuye pleno valor probatorio pues para ese momento el procedimiento administrativo de fiscalización no había culminado, lo que ocurrió posteriormente. La demandada promovió varias testimoniales, de las cuales solo evacuó la del señor S.B., la cual se analiza posteriormente en este fallo. Se promovió prueba de informes ante el a-quo fundamentada en el dispositivo del art. 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitando información a la Superintendencia de Seguros, quien contestó en fechas 22 de julio y 22 de octubre de 1996, anexando información contentiva en documentos que reflejan las actuaciones de fiscalización del ente contralor. Este Tribunal Superior aprecia dichos elementos como indicios sobre la verdadera situación económica de la demandada para los ejercicios fiscales allí investigados, pero sólo respecto del acto administrativo N° HSS-96-302 000761, del 24 de septiembre de 1996, obtenido para el expediente también a través del auto para mejor proveer del 6 de noviembre de l996, los que serán objeto de análisis posteriores. La demandada consignó copia certificada de un contrato de arrendamiento suscrito el día 16 de marzo de 1995 entre el ciudadano J.L.F. y Administradora Previmotrix C.A.. Dicho instrumento se analiza posteriormente, adminiculado por esta alzada a la declaración del señor S. Benaim. El auto para mejor proveer del 6 de noviembre de l996, cuya ejecución la hizo el a-quo mediante inspección judicial practicada el 12 de noviembre de 1996 en el expediente de Seguros La Previsora que reposa en la Superintendencia de Seguros, es también objeto de posterior análisis y apreciación mas adelante en este fallo. La actora consignó el 6 de noviembre y el 7 de Octubre de 1996, mediante diligencia, varias documentales que por tratarse de copias simples no pueden ser valorados por esta alzada de conformidad con los artículos 429 y 435 del Código de Procedimiento Civil. En el curso de la apelación ante el Juzgado Superior Segundo de esta circunscripción Judicial, terceros apelantes consignaron certificaciones mediante las cuales acreditaron su condición de accionistas de la demandada, y esta última consignó en informes copia certificada por el Registrador Mercantil del acta de su asamblea general ordinaria de accionistas de fecha 31 de marzo de l.997. Estos instrumentos son objeto de posterior análisis y apreciación de su mérito.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior observa que la parte actora presentó una certificación que la acredita como accionista emanada de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, condición ésta que fue aceptada por la demandada en la oportunidad de contestar la demanda. Lo mismo hicieron los terceros apelantes, tal como antes se sentó, quienes estaban obligados, de acuerdo al articulo 297 del Código de Procedimiento Civil a demostrar el interés inmediato que tienen en lo que sea objeto o materia del presente juicio. Se observa que consta en el expediente que al momento de interponer su apelación tenían la cualidad de accionistas de la empresa, lo cual acreditaron con la respectiva certificación de accionistas expedida por C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, donde consta tal cualidad. Por lo tanto el Tribunal acepta la apelación de los terceros antes identificados, por haber estos demostrado su cualidad de accionistas. Así se establece.

Respecto del alegato presentado por la parte demandada en sus informes de la apelación, según el cual ocurrió una pérdida de interés sobrevenida de la demandante en sostener la presente acción de nulidad, ya que sus pretensiones le fueron supuestamente totalmente acordadas por la demandada en una Asamblea de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 1997, acta de asamblea que fue consignada en copia certificada expedida por el Registrador de Comercio de Caracas, conjuntamente con los informes presentados ante esta Alzada, alegando que constituye un instrumento público, éste Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Respecto del alegato presentado por la parte demandada en sus informes de la apelación, según el cual ocurrió una pérdida de interés sobrevenida de la demandante, en sostener la presente acción de nulidad, ya que sus pretensiones le fueron supuestamente acordadas por la demandada en una Asamblea de Accionistas celebrada el 31 de marzo de 1997, acta de asamblea que fue consignada en copia certificada expedida por el Registrador de Comercio de Caracas, conjuntamente con los informes presentados ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, alegando que constituye un instrumento público, éste Tribunal hace las siguientes consideraciones: En primer lugar el alegato de la pérdida sobrevenida del interés, es un alegato nuevo presentado por la parte demandada en sus informes en alzada, es decir, que este alegato no fue presentado en la contestación de la demanda tal como lo establece el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece cual es la oportunidad procesal para que el demandado exponga con claridad sus argumentos y contradiga en todo o en parte las peticiones del demandante o por el contrario, si conviene en ellas total o parcialmente. Igualmente, en dicha oportunidad procesal el demandado deberá oponer cualquier defensa o excepción perentoria que creyere conveniente alegar. Observa el Tribunal que la contestación de la demanda tuvo lugar el día 21 de febrero de 1996, y que el acta de asamblea de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, consignada como fundamento de la alegación de pérdida de interés sobrevenida se celebró el día 31 de marzo de 1997, es decir, más de un año después de la contestación de la demanda.

Esta Alzada estima que lo supuestamente ocurrido en la Asamblea General Ordinaria celebrada por la demandada en fecha 31 de marzo de 1997, cualquiera que haya sido la manifestación de la actora en esa oportunidad, es un hecho nuevo que no fue alegado en la oportunidad procesal preclusiva para hacerlo, que es la contestación de la demanda, y no podría haber sido alegado por que no había ocurrido. Por lo tanto, esta circunstancia expuesta sería suficiente para rechazar la nueva pretensión de la demandada respecto de la supuesta falta de interés sobrevenida en que incurrió la actora. Sin embargo, la parte actora en las observaciones a los informes del contrario, impugna el documento consignado en informes por la demandada, manifestando que el mismo no es un instrumento público, tal como está es definido en nuestra ley positiva; por ello, considera el Tribunal necesario pronunciarse sobre tal alegato, ya que el mismo adiciona la actora el de su indefensión, lo que estima violatorio de su derecho de defensa consagrado en el artículo 68 de la Constitución Venezolana para ese entonces vigente, actual artículo 49 de la Carta Magna.

Para decidir sobre dicho alegato, este Tribunal acoge la doctrina sentada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número RC-0140, de fecha 7 de marzo de 2002, en la que determinó que el documento que puede aportarse como prueba en informes en la Alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, es el documento público, que es el definido en el artículo 1.357 del Código Civil, como aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fue pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.

Un análisis del acta de asamblea presentada permite determinar que dicho instrumento fue levantado en forma privada por los concurrentes a la reunión, que la certeza o veracidad de su contenido fue certificada por el ciudadano I. D. MALDONADO, allí identificado, quien no aparece en dicho documento como facultado para otorgar fe pública a un documento, ya que no consta en el acta, que al certificar la misma, lo esté haciendo con el carácter de funcionario público, investido de facultad para otorgar fe pública a un documento, como lo exige la norma citada; y en nuestra legislación la facultad de dar fe a los documentos deviene de la propia Ley, lo que no es otra cosa que la delegación que hace el Estado como tenedor del monopolio de la fe pública. Se observa igualmente que, como lo alega la actora, la persona que participa dicha acta al Registro Mercantil, afirma su carácter de consultor jurídico de la demandada, y se limita a pedir al Registrador de Comercio que ordene la inscripción del instrumento en el Registro a su cargo, a lo cual se limitó éste último, identificando al presentante, único acto que debe tenerse por auténtico, ya que al Registrador Mercantil, por efecto del decreto que lo crea, se le otorga tal facultad. Por ello, mal puede considerarse instrumento publico en el sentido del Art. 1.357 del Código Civil, un documento privado elaborado y suscrito entre particulares, cuya inserción en el Registro Mercantil solo le otorga publicidad, previa testificación por parte del funcionario de la identidad del presentante. En consecuencia, no debe ser confundida como lo hace la demandada la publicidad que otorga la inscripción de un documento en una Oficina de Registro de Comercio, con la noción de instrumento público propiamente dicha, lo que no se ajusta a lo establecido en los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil, que permiten que el documento a promover en informes constituya un instrumento público, que no es el caso del acta de la Asamblea General Ordinaria de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA celebrada el 31 de marzo de 1997. Así se establece.

A mayor abundamiento, se ilustra este Tribunal Superior con la opinión del Prof. J.E.C.R., quien afirma en su contribución a los “ESTUDIOS SOBRE EL DOCUMENTO PUBLICO Y PRIVADO” (Ediciones Fabretón, Caracas, 1982), lo siguiente “El registro ni origina ni refuerza el perfeccionamiento ya existente, sino solo confiere al negocio una prevalencia (oponibilidad) o que el negocio ya formado, celebrado anteriormente, produzca nuevos efectos jurídicos. Su función es de publicidad y por ello el registro no produce el documento sino que asegura su publicidad, con los diferentes efectos que esta produce conforme a los distintos sistemas registrales”.

La apreciaciones doctrinarias del profesor CABRERA, apoyado en NÚÑEZ LAGO, concatenadas con la inteligencia, requisitos, y propósitos del Art. 1.357 del Código Civil, permiten concluir a esta Alzada que el acta de asamblea de la demandada hecha valer en informes, al haber sido consignada con los informes presentados ante esta Alzada por sus mandatarios, no es un documento público en el sentido legal y doctrinario mencionado, por lo cual la misma, y cualquier afirmación de la demandada que ella contenga, deben ser desechadas como en efecto lo son por este Tribunal Superior, por tratarse de un documento privado, pretendiéndolo hacer valer con violación de los artículos 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, el alegato de la demandada respecto a la pérdida de interés sobrevenido en que supuestamente incurrió la actora, PROMOCIONES OLIMPO C.A., es desechado por esta Alzada, no otorgándosele al contenido de dicha acta ningún valor. Así se decide.

Resueltos como han sido los alegatos previamente explicados, pasa esta Superioridad a pronunciarse sobre el planteamiento de la actora en el libelo de que de conformidad con lo establecido en los estatutos de la compañía la Junta Directiva de la demandada, está integrada por siete directores principales y siete suplentes, y que la asamblea eligió ocho principales y siete suplentes con lo cual infringió los estatutos. Se observa que en el acta se expresa que primero se eligieron siete directores principales y seis directores suplentes y que luego se permitió a un grupo de accionistas propietarios del 20% del capital social que eligieran un principal y un suplente, resultando electos por los minoritarios los Sres. A.M. (principal) y H.S. (suplente).

El Tribunal observa: El Art. 8 de los estatutos de la demandada establece que la Junta Directiva social está integrada por siete directores principales y siete suplentes, por lo que esta Alzada constata que al elegirse ocho principales, evidentemente, se infringió el articulo 8 estatutario por lo que ratifica la sentencia del a-quo en este aspecto, puesto que ha quedado demostrado que se violaron los estatutos de la empresa, y por tal razón coincide con la anulación parcial de la asamblea decretada por el a-quo en este punto, solo en lo concerniente a la nulidad de la elección del octavo director principal A.M.. Así se decide.

De otra parte, la demandada al contestar la acción manifestó que el Sr. J.L.F. representante de la actora en la asamblea, propuso que la remuneración que percibieran los directores por cada reunión fuese de Bs. 200.000,00 monto obviamente contrastante con el propuesto y acordado mayoritariamente en la asamblea impugnada, que fue de Bs. 9.600, y que - según la accionada - ello, supuestamente expresa la satisfacción del representante de la actora con la actuación de los administradores en el ejercicio 1994. Que no puede la parte actora impugnar aquello sobre lo cual expresó su conformidad al proponer un monto de remuneración, y que entonces perdió interés en demandar la nulidad sobre este punto. Considera este Tribunal Superior que el hecho de que el ciudadano J.L.F. hubiese propuesto en la asamblea, en nombre de PROMOCIONES OLIMPO C.A., la remuneración de directores por el monto mencionado, no constituye pérdida de interés en demanda la nulidad de la decisión tomada en este punto, por cuanto una vez tomada la decisión de designar al directorio en la asamblea, la simple intervención a la hora de fijar el monto de honorarios de los directores, no constituye conformidad con las irregularidades que se hubieren podido cometer en el nombramiento de la directiva, ya que son asuntos distintos e independientes de quienes ocuparán los cargos. Por tal sentido se desecha el planteamiento de falta de interés de la actora alegado por la demandada. Así se establece.

Pasa de seguidas el Tribunal a considerar la solicitud de un grupo de accionistas, de conformidad con el Artículo 288 del Código de Comercio, de diferir la discusión del punto segundo de la agenda. La actora manifestó que la asamblea debió diferirse y que como se deliberó sobre dicho punto sin postergarlo, todo lo que se discutió y aprobó de allí en adelante está viciado de nulidad. Este tribunal no comparte esa apreciación, pues consta del acta que los accionistas que pidieron el diferimiento representaban un 33,02% del capital social, por lo que uno de los supuestos del Art. 288 ejusdem, para solicitar tal diferimiento que es el que la solicitud sea hecha por un número de accionistas que represente por lo menos la mitad del capital social, no ocurre; y por otra parte, no consta en el acta que ese 33,02% del capital social hubiese estado representado por un número de personas presentes en la asamblea constitutivas de la tercera parte de los concurrentes a la reunión, por lo que esta Superioridad considera que en la discusión del punto segundo en la denuncia referente a la violación del Art. 288 del Código de Comercio, no se infringió dicho dispositivo y por lo tanto no hay nulidad alguna que declarar originada en este especifico vicio denunciado. Así se decide.

Respecto a la solicitud de nulidad presentada por la demandante en el libelo, de las decisiones tomadas en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas, punto primero y cuarto, de C.NA. DE SEGUROS LA PREVISORA, del 30 de marzo de 1995, que han sido demandadas, se observa:

No consta en el expediente elemento probatorio alguno que desvirtúe la afirmación de la actora, en el sentido de que el informe de los comisarios no estuvo a disposición de los accionistas con la anticipación requerida por el Art. 306 del Código de Comercio, ni tampoco ha logrado la demandada enervar este alegato, siendo que a ésta correspondía la carga de probar que el informe era de una fecha distinta a la que aparece en el ejemplar entregado a los accionistas, 24 de marzo de 1995. Por ello, no basta afirmar, como lo hizo la demandada que la fecha de dicho informe, 24 de marzo de 1995, es un simple error material, sino que debió aportar elementos que comprobaran que el informe estuvo a disposición de los accionistas con la anticipación exigida por la Ley. Más aún consta en los autos, según la inspección judicial realizada por el a-quo en la Superintendencia de Seguros, en ejecución del auto para mejor proveer dictado por ese Tribunal, que un ejemplar de dicho informe, con esa misma fecha, 24 de marzo de 1995, reposa en el órgano de control, por haberlo remitido la demandada. En consecuencia, para esta Alzada está plenamente probado que el informe del Comisario se produjo en la oportunidad de la data que aparece en ella. Así se establece.

Se analiza seguidamente la deposición del testigo S.B., con la cual se pretende reforzar el argumento del error material en cuanto a la fecha del informe de los comisarios, y quien afirma haber entregado ese informe al Sr. J.L.F., representante de la actora el 16 de marzo de l.995. Coincide esta Alzada con el a-quo en la inadmisibilidad de la declaración de éste testigo, pues consta que S.B. al ser repreguntado por el representante de la actora, el 27 de mayo de 1996, manifestó claramente ser “apoderado general de Seguros La Previsora”, por lo cual dicha respuesta no ofrece duda respecto de que la condición del testigo se ajusta a una de las causales de inhabilidad establecidas en el Art. 478 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, y de conformidad con lo establecido en el artículo 508 ejusdem, y al constar la inhabilidad de dicho testigo, por su propia declaración, su testimonio no puede ser tomado en cuenta y debe ser desechado como en efecto se le desecha. Así se establece.

A mayor abundamiento este Tribunal Superior observa que el testigo dice ser apoderado general de Seguros La Previsora, no un simple apoderado sino un apoderado de tipo “general” lo que implica a juicio de esta Alzada, calidad de importancia en el funcionario declarante. Pues bien, esa alegada condición de apoderado “general” por parte del testigo permite al tribunal abrigar serias dudas sobre su imparcialidad y de su interés en las resultas del pleito a favor de la demandada para quien trabaja, pues tratándose de un funcionario importante puede pensarse que su interés es que su representada gane el juicio, y por último, ha quedado debidamente demostrado por la actora que el informe de comisarios en cuestión es de fecha 24 de marzo de 1995 por lo cual, a reserva de concluir que el testigo mintió en su declaración, no atina el tribunal a explicarse como pudo entregar el día 16 de marzo al representante de la actora un documento que no se produjo sino el día 24 de marzo, más de una semana después de la oportunidad de la supuesta entrega. Estas consideraciones apoyan el criterio del tribunal de desestimar al testigo inhábil S.B.. Así se decide.

A los fines de comprobar que el testigo desechado se entrevistó con el representante de la actora, ciudadano J.L.F., en fecha 16 de marzo de 1995, la demandada produjo con los informes de la primera instancia copia certificada de un documento auténtico, contentivo de un contrato de arrendamiento celebrado entre Administradora Previmotrix C.A., representada por el testigo S.B., y el prenombrado J.L.F.. Con dicha probanza la demandada pretendió reforzar los hechos que eventualmente se establecerían con el examen de la declaración del ciudadano S.B., ya desechado como testigo.

El Tribunal observa que dicho documento podría ser de la especie de los que pudiera aportarse en informes; pero sin entrar a calificarlo en todo caso lo que comprobaría es que en la oportunidad indicada se suscribió dicho contrato, y que ambas personas con motivo de ello se vieron, pero no puede concluirse que de allí se evidencie que uno le entregó al otro documento alguno, ya que de aceptarse ello, el Juzgador incurriría en falso supuesto, al sacar elementos que no consten en actas del expediente. Por tanto, el Tribunal lo desecha. ASI SE DECLARA.

Queda entonces debidamente probado en juicio y oponible a las pretensiones de la demandada, la denunciada violación que hace la actora por parte de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, de la norma contentiva de una obligación de orden público, pues tiende básicamente a resguardar el derecho de propiedad de los accionistas de sociedades mercantiles, establecido en el Art. 306 del Código de Comercio, que ordena depositar el informe de los comisarios, a la orden de los accionistas en las oficinas de la compañía durante los quince días precedentes a la asamblea. En efecto, para que el control que ejerce la asamblea sea más efectivo, la Ley ha querido que los accionistas por sí mismos estén preparados para ejercer en cierta medida ese control de manera independiente. Es por ello que el mencionado artículo 306 dispone que la copia del balance junto con el informe de los comisarios queden depositados en las oficinas de la sociedad durante los quince días precedentes a la reunión de la asamblea que ha de deliberar sobre el balance. En el presente caso, ha quedado fehacientemente comprobado que el informe de los comisarios es de fecha 24 de marzo de l995, incumpliéndose la normativa del artículo 306 del Código de Comercio. Así se establece.

Ha denunciado también la actora que el balance y estados financieros presentados a consideración de la asamblea, punto primero de la convocatoria, constituye un instrumento financiero o balance insincero, y manifiesta la actora que los conceptos “estados financieros” y “balance” representan estados o instrumentos contables económicos distintos, para lo cual alega la supuesta violación por la demandada de su obligación de presentar a la asamblea, en observancia del Art. 275 del Código de Comercio, el balance contentivo de las cuentas del ejercicio. Denuncia la violación del artículo 125-C de la Ley de Bancos, vigente para la época, y Artículos 7 y 8 de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Publica, y que al presentarse a la Asamblea un instrumento distinto a lo que comúnmente se conoce como balance que recoge la situación patrimonial de la empresa durante el ejercicio, se deliberó y decidió sobre un objeto no incluido en la convocatoria, lo cual causa la nulidad del primer punto de ésta. Afirmación vigorosamente contradicha por la demandada quien alega que el balance y estados de ganancias y pérdidas forman obligatoriamente parte de los estados financieros, y hace otro alegato al respecto. Considera este Tribunal Superior que está suficientemente fundamentado a su juicio que al convocar la empresa demandada para que los accionistas deliberaran sobre el balance y estado financiero, dio cumplimiento a la disposición del artículo 275 del Código de Comercio, pues la realidad económica que el Juez conoce, le informa que estados financieros y balance son instrumentos complementarios y que el segundo concepto, balance, subsume e incluye lo que se denomina estado financiero, porque en el fondo lo que se pretende es presentar a los accionistas lo que a juicio de los administradores constituye la situación patrimonial de la empresa, y es sabido que se presenta usualmente en las asambleas ordinarias de accionistas un “balance” que retrata la situación estática de activos y pasivos de la sociedad, complementado por un “estado de ganancias y pérdidas” que refleja la cuenta de explotación del ejercicio, y que coinciden con la definición de balance dada por el artículo 304 del Código de Comercio el cual ordena añadir al balance “los documentos justificativos, donde se indique además del capital social realmente existente al patrimonio de la empresa los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas, fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma”. Además, el Art. 95 de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, vigente para la época, establecía la obligación de presentar a las asambleas de accionistas de las empresas de seguros y reaseguros “... el balance y estado de ganancias y pérdidas” del ejercicio de que se trate, y eso es exactamente, respecto del ejercicio 1994, lo que presentaron a los accionistas los administradores de la demandada en la asamblea de accionistas del 31 de marzo de l995, impugnada. Por lo expuesto, estima esta Alzada que C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA dio cumplimiento a lo establecido en los Artículos. 275 y 304 del Código de Comercio, sólo en lo que respecta a la presentación formal del balance a la asamblea, y por lo tanto procede a desechar éste alegato presentado por la actora como uno de los fundamentos de la nulidad del punto uno de la convocatoria. Así se establece.

Se observa que la actora y demandada han presentado una serie de cifras referidas a las cuentas del balance, la primera para reforzar su alegato de insinceridad del mismo, y la segunda para rebatir estos alegatos. El tribunal considera ocioso pronunciarse sobre las cifras especificas de los rubros señalados por ambas partes, ya que no promovió y evacuó la actora prueba de experticia contable que hubiese determinado la veracidad y sinceridad de dicho balance, o la falsedad o insinceridad del mismo. ASI SE DECLARA.

Sin embargo, este Tribunal observa que de la diligencia ordenada y practicada mediante el auto para mejor proveer, dictado el 6 de noviembre de 1996, se aportaron a este proceso una serie de documentos y actas que reposan en el expediente de la demandada por ante la Superintendencia de Seguros, que contienen información financiera de la referida empresa, y visto que la parte actora ha solicitado, como punto de su adhesión a la apelación, que esta Superioridad otorgue mérito a dicha documentación, derivada del auto para mejor proveer, en contradicción con el criterio del a quo que la consideró impertinente, pasa de inmediato el Tribunal a pronunciarse sobre ello, lo cual hace en los siguientes términos: en ejecución del auto para mejor proveer, practicó el a-quo inspección judicial en el expediente de la demandada en la Superintendencia de Seguros y se observa que se compulsaron documentos que contienen información financiera y contable relativa a auditorias administrativas practicadas por la Superintendencia a las cuentas de la demandada correspondientes a los ejercicios 1993, 1994 y 1995, entre las cuales destaca el acto administrativo N° HSS-96-302 000761, del 24 de septiembre de l996 que consta haber sido notificado a Seguros La Previsora el 25 de septiembre de 1996; que existen también manifestaciones de Seguros La Previsora, traídas a los autos, relacionadas con los reparos contables y financieros formulados por la Superintendencia de Seguros para los ejercicios económicos 1993 y 1994 que proporcionan informaciones sobren el verdadero estado patrimonial de la demandada en esa época; considera el tribunal que la información aportada a los autos como consecuencia del auto para mejor proveer de marras, sí tiene relación y es pertinente para lo discutido en el presente juicio, por lo que, esta Superioridad, apartándose del criterio del a-quo, decide otorgarle mérito y pertinencia a dicha información aportada, parte de la cual se analizará mas adelante. Así se establece.

Observa, igualmente este Tribunal Superior que los administradores de la empresa declaran pérdidas para el ejercicio de 1994, que ascendían según lo presentado a la asamblea de accionistas, demandada en nulidad, a la cantidad de Bs. 41.677.032,98, y que se propuso a la asamblea, en la consideración del punto numero uno aprobar dicho balance con las pérdidas públicamente confesadas por los administradores, montantes a la antedicha suma. Y así fue aprobado por los presentes menos por el representante de la actora, J.L.F., quien alegó que él no pudo obtener los balances y los informes citados (entre los cuales figura el de los comisarios, nota del tribunal), sino hasta el 24-03-95, y dejó constancia que el informe de los comisarios era de fecha 24-03-95, por lo que consideraba que se habían violado los artículos 304 y 306 del Código Mercantil.

Consta en el expediente el acto administrativo N° HSS-96-302 000761, de fecha 24 de septiembre de 1996, mediante el cual la Superintendencia de Seguros culminó fiscalización administrativa sobre las cuentas de la C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA correspondientes a sus ejercicios económicos 1993, 1994 y 1995, fiscalización mediante la cual la Superintendencia de Seguros determinó pérdidas reales para los dos primeros ejercicios citados, de Bs. 169.545.504,40 para 1993 y de Bs. 271.463.453,78 para 1994, que acumulan un total de pérdidas para esos ejercicios, no declaradas por los administradores a la asamblea impugnada, montantes a Bs. 441.008.958,18 y que la Superintendencia ordena acumular en un nuevo estado financiero a presentar a los accionistas para el ejercicio 1994, según lo dispuesto en el resuelto TERCERO de dicho acto administrativo. Previamente en el resuelto SEGUNDO de la parte primera del acto, referida a l993, el órgano de control ordenó elaborar nuevos estados financieros correspondientes a l993 que reflejaran la pérdida real constatada en la fiscalización para ese ejercicio ascendiente al monto mencionado antes citado. Independientemente del hecho de que la Superintendencia de Seguros ordenara acumular con cargo al ejercicio 1994 las pérdidas reales de ambos ejercicios en nuevos estados que ordena elaborar, -lo cual es significativo para esta Alzada- el Tribunal constata que las pérdidas reales incurridas por la demandada en el solo ejercicio 1994, casi doblan el monto del capital suscrito y pagado de Seguros La Previsora para el momento de la asamblea y que tales pérdidas reales (Bs. 271.463.453,78), ocultadas por los administradores a la asamblea, son casi siete veces el monto de las que se aprobaron en la asamblea (Bs. 41.677.032,98) al discutir el punto numero uno de la agenda.

Consta igualmente en los autos de este juicio, que de los recaudos recabados del expediente de la demandada llevado por la Superintendencia de Seguros, riela escrito fechado el 03 de octubre de l996 dirigido al Superintendente de Seguros por el ciudadano M.F., actuando en representación de la compañía Seguros La Previsora, como su consultor jurídico, quien también representa a la demandada en este proceso, mediante el cual acepta el acto administrativo HSS-96-302 000761, de fecha 24 de septiembre de 1996, calificado por el exponente como p.a. y se allana a su contenido en nombre de su representada. No otra cosa puede entenderse de lo que apunta el mencionado apoderado, cuando con el carácter indicado, dice manifestar “... expresa y formalmente que mi representada renuncia a todo recurso que le acuerde la Ley para enervar la P.A. ya referida”; y que tal renuncia y consiguiente aceptación de los efectos del acto administrativo, fue decidida por los administradores de la demandada, en la reunión de Junta Directiva del 2 de octubre de 1996. Esta inequívoca manifestación de los administradores de la demandada, de renunciar a cualquier recurso que pudiera tener ésta contra dicha providencia, constituye a juicio de este Tribunal Superior una clara admisión del contenido del acto, uno de cuyos aspectos, pertinente para este proceso, es la determinación de las pérdidas reales en que verdaderamente incurrió la empresa para 1993 y 1994, ya que es obvio que dicha p.a. quedó definitivamente firme, y su contenido hace plena prueba en contra de la demandada, por ser un documento público administrativo, eficaz y firme. Así se establece.

Los hechos antes analizados permiten concluir a ésta Superioridad que efectivamente C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA incurrió en violación de lo establecido en los artículos 304 y 306 del Código de Comercio puesto que, como ha quedado demostrado la demandada no logró desvirtuar el alegato de la actora, en tal sentido en el curso del debate probatorio, el informe de los comisarios no estuvo a disposición de los accionistas con la antelación establecida en la Ley (quince días) y que además, como lo probó la actora, ciertamente fueron presentadas cuentas sociales a la asamblea que no respondían a la realidad económica de la aseguradora para el ejercicio 1994, pues las pérdidas reales ocultas eran considerablemente superiores a las declaradas por los administradores, que es lo que la actora denomina en el libelo “balance insincero”, calificación que hace suya esta Superioridad.

Por lo expuesto, forzoso es declarar como efectivamente se declara nula, la resolución tomada por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA, sobre el punto uno de la convocatoria aprobando el balance y estados financieros presentados a la consideración de los accionistas, por todas las razones de hecho y de derecho antes explicadas. Así se decide.

Pasa de inmediato el tribunal a analizar la solicitud de nulidad respecto del punto cuarto de la convocatoria, aumento de capital antes trascrito y lo hace en base a lo siguiente: Es obvio que al haber sido anulada la aprobación del balance y cuentas sociales de la demandada correspondientes a l994, decidida en el punto uno antes explicado, el aumento de capital decidido igualmente en el punto número cuatro de la asamblea debe quedar sin ningún efecto, puesto que como se advirtió en la convocatoria y así lo ratificó la deliberación social, este punto se decidiría con vista a lo decidido en el punto primero. Según se asienta en el acta de la asamblea, se aumentó el capital a Bs.700.000.000, para cumplir con lo dispuesto en el literal f, numeral 3 del artículo 42 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, procediendo previamente a enjugar las pérdidas del ejercicio reflejadas en la partida 595-91 del balance a.y.a.e.e. punto primero de la asamblea, que alcanzaban supuestamente a la suma de Bs. 41.677.032,98, enjugando dichas pérdidas con activos supuestamente existentes en las cuentas “utilidades no distribuidas”, “reservas estatutarias”, y “reservas legales”, por montos que suman esa misma cantidad, para restituir de nuevo el capital en su monto original de Bs. 140.660.000,00; cuando la realidad establecida en esta sentencia es que las pérdidas ocultas, verdaderas, ascendían para el solo ejercicio 1994, a Bs. 271.463.453,78 , que sumadas a las de 1993 de Bs. 169.545.504,40 ambas establecidas por la Superintendencia de Seguros en su acto administrativo firme, antes identificado, montaban a Bs. 441.008.958,18. Como antes se apuntó, la declaratoria de nulidad del punto primero deliberado y decidido por la asamblea comportaría automáticamente la nulidad del punto cuarto, pues este último se fundamenta (con vista de lo decidido) en el punto primero. Sin embargo considera el Tribunal necesario explicar su razonamiento en razón de las pérdidas ocultadas por los administradores, descubiertas y determinadas por la Superintendencia de Seguros, porque la enorme diferencia entre las pérdidas supuestas y las pérdidas reales, dada la insuficiencia registrada en ese momento por la empresa habrían forzado a los administradores a proceder de acuerdo al artículo 264 del Código de Comercio, pues se aprecia que el capital de Bs. 140.660.000,00 estaba perdido en su totalidad al 31 de diciembre de l994, por lo cual la diferencia entre el monto de la pérdida verdadera, determinada por la Superintendencia de Seguros y el total del capital suscrito de la empresa ya mencionado, que el tribunal no calcula, pero que obviamente existía, constituía en ese momento un faltante, puesto que no solo habían pérdidas ocultas producidas en el ejercicio 1994 sino que se arrastraban pérdidas ocultas correspondientes a 1993, como lo determinó la Superintendencia de Seguros y lo aceptó la demandada. Faltante que debería haber sido enterado en caja por los accionistas, por mandato y de la manera establecida en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, llevando así el capital de nuevo a Bs. 140.660.000,oo para luego proceder a aumentarlo al mínimo legal de Bs. 700.000.000,oo en la forma y términos establecidos en el Art. 190 ejusdem. Por todo lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del aumento de capital de C.N.A. DE SEGUROS LA PREVISORA desde Bs.140.660.000,oo a Bs.700.000.000,oo decidido en el punto numero cuatro de la convocatoria de su asamblea de accionistas celebrada el día 30 de marzo de l995. Así se decide.

El Tribunal considera que la presente declaratoria de nulidad, independientemente de cuanto sea el patrimonio actual de la demandada, pues este fallo se pronuncia doce años después de intentada la demanda y consta en el expediente que el a-quo no suspendió preventivamente los efectos de la asamblea impugnada, debe retrotraer las cosas al momento en que se celebró la asamblea de accionistas, es decir, al 30 de marzo de l995, por lo cual se declara que como consecuencia de lo dispuesto en este fallo y para su fecha, el capital nominal de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA es de Bs. 140.660.000,oo dividido en acciones de Bs. 400,00 cada una, tal como estaba asentado en el Libro de Accionistas de esa aseguradora para el 30 de marzo de l995, y únicamente a nombre de quienes figuraban en el Libro de Accionistas con tal carácter para esa fecha y que cualesquiera aumentos de capital y consecuenciales asignaciones de acciones realizados por la empresa con posterioridad a esa fecha (efecto ex tunc) deben quedar sin efecto, pues se trata de actos jurídicos idénticos al anulado y con un contenido económico semejante, cuya base jurídica y económica sería un acto nulo, o sea el aumento de capital decretado el 30 de marzo de l995, que cambió la configuración accionaria de la empresa, pues es obvio que, por lo menos un accionista, la actora, no lo suscribió pues ello no ha sido alegado por la demandada ni consta en los autos.

Ha buscado el Tribunal doctrina sobre la cual apoyar su decisión respecto a los efectos de la anulación del aumento del capital, hoy decidida, y encuentra que el tratadista español F.d.C. y Bravo, en su obra EL NEGOCIO JURIDICO , pág. 483 - 484, Editorial Civitas, Madrid, 1985, al referirse a los efectos de las declaraciones de nulidad señala que “ ... El más visible de estos efectos, es el ya señalado de la reacción en cadena, que se produce al extenderse la condición de nulo a todos los derechos y títulos basados en el negocio que se declaró nulo; ... junto con este efecto, está el llamado de “la repristinación” de la situación jurídica (“in pristinum res tituere”) es decir el de la eficacia retroactiva de la declaración restablecedora de la legalidad” ... “Efecto natural de la nulidad se ha considerado la obligación de restituir lo adquirido por un negocio nulo ya que éste no puede alterar la primitiva situación”,

El Tribunal debe advertir que con la anterior determinación se da cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el derecho a una tutela judicial efectiva; noción ésta que asegura la oportunidad de todo ciudadano de insertarse en las relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo, de tal forma de obtener una sentencia que tome en cuenta sus argumentos, los cuales deberán ser a.p.e.j., tomando en consideración lo establecido en nuestra Carta Magna. Por otra parte, ha sido interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que debe propenderse al mantenimiento de la transparencia y la responsabilidad en la administración de justicia, en conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución. La referida Sala ha señalado que la interpretación armónica de los referidos artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, conllevan de manera expresa a establecer el derecho de todo ciudadano a obtener una tutela judicial efectiva, en el marco del debido proceso, tanto en la vía judicial como administrativa, y en el cual se puedan ver afectados directa o indirectamente sus intereses o su esfera de derechos subjetivos.

Considera así el tribunal, que además del efecto cascada que respecto de eventuales aumentos de capital de Seguros La Previsora posteriores al 30 de marzo de l.995, tiene la nulidad del aumento declarada por el a quo, confirmada por este fallo, también debe quedar nulo el punto número cinco decidido en la asamblea de la demandada solicitada de nulidad, pues es consecuencia inmediata y directa de lo aprobado en el punto cuatro, ya que aquel rezaba: “Reforma del artículo tercero de los estatutos sociales, en lo que se refiere al aumento de capital señalado en el punto anterior”. Visto que se declaró nulo el punto numero cuatro de la asamblea, su consecuencia inmediata formal, es que la modificación del artículo de los estatutos sociales de la demandada que declara su capital, debe también ser declarada nula pues consta del acta impugnada de nulidad que la asamblea lo reformó de la manera que quedó dicha. Por tal motivo esta alzada determina consecuencialmente la nulidad del punto numero cinco decidido en la asamblea de la demandada del 30 de marzo de l995, y quedan también sin efecto, por los mismos argumentos aplicados a los aumentos de capital posteriores al 30 de marzo de 1995, las modificaciones del artículo 3° de los estatutos sociales, o del que corresponda al capital de la sociedad, efectuadas con posterioridad a dicha fecha, basadas en aumentos del capital. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la empresa PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra de la empresa C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA por NULIDAD DE ASAMBLEA.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la demandada y los terceros apelantes, contra la identificada sentencia del a-quo, que ha sido analizada.

TERCERO

Se confirma el pronunciamiento del fallo recurrido que decretó la nulidad del punto PRIMERO tratado en la asamblea general ordinaria de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de 1995, que aprobó el balance y estado financiero sometido a la consideración de la asamblea, y se declara nula en forma absoluta dicha aprobación asamblearia.

CUARTO

Se confirma el pronunciamiento del fallo recurrido que decretó la nulidad del punto CUARTO tratado en la asamblea general ordinaria de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, en el cual se aumentó el capital de la demandada a la suma de Bs.700.000.000,oo y se declara nulo en forma absoluta dicho aumento de capital.

QUINTO

Se confirma el fallo del tribunal a-quo en el punto Segundo de la asamblea, que declaró nulo el nombramiento del octavo director principal ciudadano A.M..

SEXTO

Se declara que el capital de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA, como consecuencia de las nulidades confirmadas en el presente fallo sobre los puntos PRIMERO y CUARTO tratados en la asamblea de accionistas de la demandada celebrada el 30 de marzo de 1995, es para la presente fecha de Bs. 140.660.000,oo, representado en 351.650 acciones comunes nominativas con un valor de Bs.400 cada una, cuyos propietarios son únicamente los accionistas que figuraban en asientos del Libro de Accionistas de la demandada, con anterioridad inmediata al día 30 de marzo de 1.995, independientemente del estado actual del patrimonio de la demandada.

SEPTIMO

Se declara nulo en forma absoluta el punto numero cinco de la asamblea de accionistas de C.N.A DE SEGUROS LA PREVISORA del 30 de marzo de l995, referido a la reforma del articulo tercero estatutario solo en lo referido a la expresión en letra y guarismos del capital y cantidad de acciones en que está representado, los cuales deben ser los apuntados en el ordinal anterior de este dispositivo.

OCTAVO

Se ordena notificar el presente fallo, enviándoles copias certificadas del mismo, al ciudadano Registrador Mercantil competente y se deja constancia que el único punto de la asamblea impugnada que no fue anulado es el numero tres, referido a la elección de los comisarios.

Emítanse copias del presente fallo. Líbrense oficios.

Dadas las características del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre de dos mil siete (2007). Año 197° y 148°.

EL JUEZ,

V.J.G.J.

EL SECRETARIO,

Richars D. Mata

En la misma fecha, siendo las 2:00 de la tarde se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N°8556 como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Richars D. Mata