Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO

CIVIL, MERCANTIL Y DEL T.D.L.

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Exp. Nº 8382

PRESUNTOS AGRAVIADOS: PROMOTORA LA SUPERIOR 123 C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 21-10-2005, bajo el Nº 20, Tomo 1200; J.A.A.S. y J.A.A.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 918.291 y 6.910.002, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: C.E.G.N. Y M.A.S.B., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 27.986 y 107.324, en el mismo orden. PRESUNTO AGRAVIANTE: JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIPCION JUDICIAL, A TRAVES DE AUTO DEL 24-09-2009, DICTADO EN EL JUICIO DE DAÑOS Y PERJUICIOS INCOADO POR LA SOCIEDAD MERCANTIL CAFÉ, FIAMBRES, CERVECERIA Y RESTAURANT BUENA VISTA S.R.L. y los ciudadanos FERMIN PERDOMO PERDOMO Y T.P.D.P..

MOTIVO: A.C. CONTRA DECISION JUDICIAL.

Cumplidos los trámites administrativos de distribución de expedientes, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, se recibió en fecha 23-04-2010.

En diligencia del 05-05-2010, la representación de la quejosa, consigna las copias certificadas que sustentan la presente acción.

-I-

Mediante escrito que encabeza las presentes actuaciones, los apoderados judiciales de los quejosos, expresan que la presente acción la ejercen contra el auto para mejor proveer del 24-09-2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que ordena la evacuación de una experticia.

Sostiene la queja:

La Juez al dictar ese auto, incurre en abuso de poder, al ordenar la practica de esa diligencia que había sido promovida por la demandante, que no fue evacuada oportunamente, por negligencia del litigante, al no existir en las actas procesales ninguna actuación que evidenciara su diligencia en la que la prueba se llevara a efecto, lo cual se tradujo en un uso inapropiado de las facultades que la ley concede para las pruebas oficiosas, conculcándose de esa forma el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución.

Que en el presente caso han sido violadas las garantías constitucionales referidas al debido proceso y la tutela judicial efectiva, en violación además de la igualdad y el equilibrio procesal, las cuales de manera flagrante fueron vulnerados por la decisión contenida en el auto del 24-09-2009.

Que la juez accionada mediante el auto para mejor proveer, no revisó las causas por las que en el caso concreto, la misma no fue evacuada oportunamente, con cuyo análisis evitaría que el auto para mejor proveer se convirtiera en instrumento para suplir la desidia en la actividad probatoria de las partes.

Que en el presente caso, se ha hecho uso de la facultad probatoria del juez supliendo la negligencia de la parte en su actividad probatoria, ya que no existen en el expediente contentivo del acto lesivo, ninguna actuación por parte de los apoderados de la parte actora que explique por qué la prueba de experticia técnica no fue evacuada en las oportunidades correspondientes, desconociéndose los motivos por los cuales no se llevó a cabo la misma, por lo que el auto para mejor proveer fue dictado sin que en el mismo aparezca desvirtuada la presunción, que obra en contra del promovente de una prueba de haber sido por su propia falta que la misma no se haya evacuado tempestivamente.

Del mismo modo, los apoderados de los quejosos realizan una relación pormenorizada de la actuación procesal de la parte demandante respecto a la evacuación de la prueba de experticia técnica y señalan lo siguiente:

- Que la pretensión accionada es por daños y perjuicios que se atribuyen causados por una obra mal construida; que su mandante PROMOTORA LA SUPERIOR C.A., además de negar haber construido defectuosamente la obra y que ello hubiese sido la causa de los daños, invocó que la carga de probar tal hecho estaba a cargo de la parte actora CAFÉ, FIAMBRES, CERVECERIA Y RESTAURANT BUENA VISTA S.R.L. Que la parte actora promovió la realización de una experticia con el objeto de demostrar que la demandada había sido negligente en la construcción de la obra y que ello había sido la causa del derrumbe y de los daños sufridos.

- Que a través del auto para mejor proveer, la Juez ordena la realización de una experticia técnica en los mismos términos de la promovida por la parte actora, con lo cual corresponde referirse a la relación de eventos ocurridos durante el proceso que permiten establecer que la actora tuvo oportunidad para hacer evacuar la prueba, sin que pueda, por tanto, desvirtuar la presunción que surge en su contra por tal falta de evacuación.

- Que durante los treinta (30) días de despacho correspondientes al lapso de evacuación de pruebas, los dilapidó la parte actora solicitando se revocara el nombramiento del experto designado por la parte demandada, sobre la base de no haber asistido al acto de juramentación e invocando que en ese caso la ley establece el nombramiento por el tribunal de otro en su lugar, cuando lo cierto es que el experto en cuestión se había excusado ante el tribunal de no haber asistido en la hora fijada para la juramentación, alegando específicas causas de fuerza mayor, procediendo el tribunal a juramentarlo el 24-03-2009, quedando de esa forma constituida debidamente la terna de expertos. Que aún con posterioridad a esta juramentación, siguió insistiendo el litigante, por diligencia del 26-03-2009 en que se nombrase otro experto.

- Que por diligencia del 31-03-2009, se solicita la prorroga del lapso de evacuación de pruebas por 30 días de despacho, con fundamento en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, invocando que por causa no imputable a sus representados hasta la fecha no se había podido evacuar las pruebas de experticia técnica y contable. Que para motivar la causa no imputable, señala que en varias oportunidades había solicitado le fuese nombrado otro experto en lugar de C.R., pues éste no asistió a juramentarse en la oportunidad que le correspondía, sin que el tribunal hubiese proveído aún el nuevo nombramiento, con cuya petición el litigante vuelve a hacer caso omiso que el tribunal había procedido a juramentar al experto designado originariamente. Que cabe señalar que el acto de juramentación que el tribunal hizo de tal experto el 24-03-2009 nunca fue impugnado por el litigante de la parte actora.

- Que por diligencia del 02-04-2009, el litigante vuelve a solicitar la prórroga del lapso de evacuación con el mismo fundamento e invocando las mismas circunstancias de no haberse designado a un nuevo experto.

- Que en diligencia del 13-04-2009, el experto C.R., tal como lo ordena el artículo 466 ejusdem, notifica a las partes que la apertura de la experticia será realizada el 15-04-2009, a las 9:00 a.m. o en el día de despacho siguiente.

- Que el 16-04-2009, el citado experto deja constancia en el expediente de la apertura de la experticia.

- Que en diligencia del 27-04-2009, el experto nombrado comparece ante el tribunal para notificar a la parte actora que se está en espera de comunicación con dicha parte para agilizar las inspecciones técnicas necesarias para la realización de la experticia, colocando su número de teléfono celular al pie de la diligencia.

- Que por auto del 29-04-2009, y proveyendo la solicitud de prórroga efectuada por la actora, el tribunal concedió 20 días de despacho contados a partir de la última notificación de las partes, como prórroga a los fines de evacuar las pruebas señaladas de conformidad con lo establecido en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil.

Que esta prórroga no es dictada con fundamento en el artículo 202 ejusdem invocado por los litigantes (causa no imputable a la parte solicitante), sino en base al artículo 401 de dicho Código, que establece al juez la facultad para ordenar de oficio, entre otras diligencias, la práctica de experticia sobre puntos que determine el tribunal o se amplíe o aclare la que existiere en autos, indicando la norma que el auto en que se ordenen estas diligencias, fijará el término para cumplirlas. Que el tribunal concedió la prórroga solicitada para la realización de las experticias, no por considerar que estaban dados los supuestos del artículo 202 por no haber sido evacuadas tales pruebas por causa no imputable a la actora, sino haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 401 para ordenar la práctica de alguna experticia y fijar en el auto correspondiente el término para cumplirla, para lo cual se estipuló 20 días de despacho y no los 30 que había pedido la actora.

Que los expertos designados si dieron cumplimiento a los deberes que les impone el texto adjetivo para el control de la prueba por las partes, primero notificando mediante diligencia del 12-06-2009, que la apertura de la experticia sería el 17-06-2009 a las 11:00 a.m., en la sede del tribunal o al primer día de despacho siguiente si en aquel no hubiese despacho, cumpliendo lo previsto en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil.

Que esta fue la segunda vez que los expertos tuvieron que acudir al expediente para notificar de la apertura de la experticia, pues con anterioridad no había podido contactar a la actora como lo manifestaron en diligencia del 27-04-2009.

Que en diligencia del 17-06-2009 se dejó constancia en autos del comienzo de las diligencias por los expertos, a la cual concurrieron los apoderados de ambas partes, procediendo ambos a hacer entrega a los expertos de sendos recaudos con la petición de que fueran tomados en consideración al momento de la evacuación de la experticia.

Que el 25-06-2009, los expertos acudieron al expediente para diligenciar notificando a las partes que el informe pericial sería consignado dentro de los 15 días de despacho siguientes a esa fecha.

Que en diligencia del 07-07-2009, el apoderado actor solicitó la prórroga del lapso de evacuación de pruebas por 20 días de despacho más, arguyendo que por causa no imputable a sus representados, hasta la fecha no se habían podido evacuar las pruebas de experticia técnica y la de experticia contable.

Que por diligencia de fecha 15-07-2009, el apoderado actor ratificó la solicitud de prórroga del lapso de evacuación de pruebas por 20 días de despacho, insistiendo en que la experticia no se había podido evacuar hasta esa fecha por causas no imputables a su representada y que el 10-07-2009 había vencido la prórroga por 20 días de despacho que el tribunal otorgó por auto del 29-04-2009.

Concluyen señalando que habiendo promovido la actora una experticia técnica para demostrar hechos alegados relativos a la construcción defectuosa de una obra y no habiendo sido la misma evacuada oportunamente, obra en su contra la presunción falta de diligencia para que la misma se llevara a cabo, por lo que ante la solicitud de que se ordenara su realización mediante un auto para mejor proveer, correspondía a la Juez accionada examinar si de las actas procesales quedaba desvirtuada tal presunción, pues de lo contrario, se estaría supliendo la negligencia a través del auto para mejor proveer, constituyéndose, de hacerlo así, en una violación al debido proceso, que deviene en una clara desigualdad dentro del proceso, a favor de una de las partes (la demandante), en ruptura del equilibrio procesal, y, todo ello, como consecuencia de un uso inapropiado de normas adjetivas que, aún cuando otorgan facultades probatorias al juez, no pueden ser el instrumento para subsanar o suplir la falta de diligencia del litigante en que sea evacuada una prueba que había promovido y que no había sido realizada oportunamente, cuestión que no es la finalidad del auto para mejor proveer, pues, tal como lo reconoce la doctrina, la prueba oficiosa tiene que satisfacer unos parámetros garantistas, a saber, respeto a las garantías procesales, respeto al debido proceso, mantener la igualdad de las partes, conservar la imparcialidad y tener como norte la verdad y la justicia.

Que de haberse hecho un uso apropiado de la facultad para ordenar pruebas oficiosamente, el referido auto para mejor proveer jamás hubiere sido dictado, pues del eximen por el juez de las actas procesales se hubiere percatado de la inexistencia de actuación alguna por parte del actor promoverte de la experticia técnica, que desvirtuara la presunción de que ésta no se realizó oportunamente por su propia falta; por el contrario y como exhaustivamente reseñaron, el actor dilapidó todo el lapso de evacuación de pruebas y de una prórroga que le fuera concedida expresamente para la prueba de experticia técnica, sin que durante todo ese tiempo conste en autos al menos, una diligencia que permitiera al tribunal conocer porque motivos no se llevaba a cabo la experticia técnica, no advirtió el actor de que existiera una falta absoluta o temporal de los expertos, no los instó en autos a consignar el dictamen de esa experticia, ni antes ni después del vencimiento de los lapsos de evacuación, no pidió que el tribunal les exigiera cumplir con la consignación del dictamen o, en su defecto, les exigiera que como auxiliares de justicia, ofrecieran las razones para no producirlo, de forma que el tribunal, con la respuestas de lo expertos, decidiera lo que considerara conveniente en aras de la tutela judicial efectiva, tampoco exigió se sancionara a los expertos por su omisión, por el contrario, lo único que hizo el apoderado de la actora fue con total impudor, atreverse a confesar que el dictamen de la experticia técnica no había sido consignado, porque uno de los expertos influyó en los demás para que tuvieran una posición desfavorable a lo que pretendía probar la actora y por eso pude al tribunal que ordene realizar la experticia técnica mediante un auto para mejor proveer, de lo cual debe concluirse que este auto accionado en amparo, constituyó una violación al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en el proceso.

Por último, solicitó que la presente acción fuese declarada con lugar, anulándose, en consecuencia, el acto lesivo y todos los actos posteriores dictados con fundamento en dicho auto.

-II-

En auto del 21-05-2010, este Juzgado Superior admitió la presente acción y ordenó las notificaciones del presunto agraviante, a fin de que el Juez accionado rindiera el informe a que se refiere el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual no consta en autos que haya sido rendido.

Notificadas las partes, el 06-08-2010, fue celebrada la Audiencia Oral y Pública, prevista en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, compareciendo el abogado C.E.G.N., en su carácter de apoderado de la parte quejosa, y expuso lo pertinente, insistiendo en el amparo al considerar que la decisión recurrida viola el derecho a la defensa, al debido proceso y solicitando la nulidad del auto que ordena la realización de una nueva experticia en el proceso que dio origen a estas actuaciones. Igualmente comparecieron los abogados F.A. BRAVO MAYOL y C.A.B.H., en su carácter de apoderados de la parte actora en el juicio principal donde se dictó el auto recurrido, solicitó se declare sin lugar la presente acción de amparo. También compareció el abogado D.D.C.O., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, actualmente encargado de la Fiscalía Octogésimo Noveno de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien consignó escrito en el cual consideró que la presente acción debe ser declarada Improcedente, por las razones que constan en el escrito y que se dan por reproducidas. No compareció la Juez a cargo del Tribunal Quinto de Primera Instancia, antes mencionado, señalado como presunto agraviante, no obstante las debidas notificaciones.- En la audiencia constitucional celebrada, este Tribunal Superior declaró Con Lugar la Acción de A.C., reservándose el lapso de cinco (5) días siguientes a esa fecha, es decir, el 11-08-2010, para la publicación in extenso del fallo.

-III-

De conformidad con lo previsto en el Ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa éste Juzgado Superior a establecer los Motivos de Hecho y de Derecho en los que fundamentará la presente decisión, a cuyo efecto observa:

Es criterio diuturno que el procedimiento especial de amparo ha sido previsto como un mecanismo idóneo para el restablecimiento en el goce de los derechos constitucionales que resulten vulnerados; vía excepcional que sólo procede cuando se trate de la violación directa de normas constitucionales, puesto que “no es un correctivo ilimitado ante cualquier situación jurídica”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 18 de fecha 24-01-2001, con ponencia del magistrado Ivàn Rincón Urdaneta, en el juicio de Paúl Vizc.O., en su parte pertinente, expuso:

El a.c. es la garantía o medio a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a las personas. Esta acción está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación, siendo un instrumento para garantizar el pacífico disfrute de los derechos y garantías inherentes a la persona, operando la misma su carácter de extraordinario, sólo cuando se dan las condiciones previamente expuestas y aceptadas como necesarias de la institución de amparo de conformidad con la ley que rige la materia

.

En el procedimiento especial de amparo el Juez debe verificar si efectivamente se han vulnerado derechos de raigambre constitucional, caso en el cual debe restablecer a la quejosa en el goce de los mismos. Para tal fin, no le es dable al Juez Constitucional descender a la revisión de normas legales o sublegales y de allí determinar si con ello se violan derechos constitucionales; o dicho de otra manera, el Juez Constitucional no puede inmiscuirse en la interpretación que hayan hecho otros órganos jurisdiccionales de normas legales, salvo que de ello resulten directamente violentados derechos constitucionales.

En efecto, en sentencia de fecha 20-02-2001, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el juicio de A.A.M., en su parte pertinente, indicó:

Ha dicho esta Sala que los errores cometidos por los jueces ordinarios en la escogencia de la ley aplicable o en su interpretación sólo podrán ser materia de la acción de amparo cuando signifiquen una infracción constitucional cierta, diáfana e inmediata en la situación jurídica de un particular sujeto, que cuando el derecho denunciado infringido es el derecho al debido proceso y a la defensa, haya impedido o amenace impedir inmediatamente al sujeto denunciante, el goce o ejercicio de alguno de los derechos y facultades contemplados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo el accionante indicar en su solicitud de amparo específicamente cuál de los derechos comprendidos en el señalado artículo constitucional le ha sido infringido, es decir, cómo y de qué manera el señalado como hecho constitutivo de la lesión le ha impedido, o amenaza de impedirle, el ejercicio de una específica facultad que le confieren sus derechos constitucionalmente garantizados,...

En la sentencia antes citada, la Sala ratificó criterio sostenido en fallo del 27-07-2000, (caso Seguros Corporativos C.A., Agropecuaria Afín S.A., y el ciudadano F.C.), en la que estableció:

(...) Esto trae como consecuencia, que en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de estas ha realizado la administración pública o los órganos de administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución...

Como se indicó anteriormente, el procedimiento especial de amparo ha sido previsto por el legislador como medio para el restablecimiento de la situación jurídica, cuando resulten vulnerados derechos constitucionales, dado que no es un correctivo ilimitado ante cualquier situación procesal.

El procedimiento de amparo no puede convertirse en una tercera instancia, no es supletorio, ni en forma alguna sustituto de los recursos ordinarios o extraordinarios que le son conferidos a las partes por las leyes.

Dispuesto el carácter extraordinario restablecedor de la Acción de A.C., éste Juzgador, competente para conocer y decidir la presente causa, conforme al artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales observa:

La parte solicitante del amparo produjo copia certificada del auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 24-09-2009, mediante el cual ordenó la evacuación de dos experticias, por un único experto para cada una de ellas.-

Transcribimos textualmente a continuación el auto contra el cual se interpuso el a.d.g.c.:

…Visto el escrito presentado el 18 de septiembre de 2009, por el Dr. F.B.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en el cual solicita al Tribunal dicte auto para mejor proveer, de conformidad con el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se ordene la evacuación de las pruebas de experticias técnica y contable, en virtud de que las mismas fueron promovidas y admitidas en tiempo hábil y por causa no imputables a la parte promoverte; este Tribunal analizadas las actas, en virtud de haber concluido el lapso probatorio y la prorroga otorgada, y por cuanto se evidencia que las diligencias tendentes a producir las resultas de las pruebas señaladas no fueron realizadas, acuerda dictar el presente auto para mejor proveer. En consecuencia, a los fines de la evacuación de la Experticia Técnica promovida por la demandante, se designa al ciudadano Ingeniero A.R., de este domicilio, a quien se ordena notificar de su designación, a fin de que el segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de la misma, dé su aceptación o excusa al caro y en el primero de los casos preste el juramento de ley. Igualmente, a los fines de la evacuación de la Experticia Contable, se designa a la Licenciada Alejandra González, de este domicilio, a quien se ordena notificar de su designación, a fin de que el segundo día de despacho siguiente a la constancia en autos de la misma, dé su aceptación o excusa al cargo y en el primero de los casos preste el juramento de ley…

Al respecto el Tribunal observa:

Nos encontramos ante un auto para mejor proveer, dictado a solicitud de la parte actora en este proceso, puesto que en el encabezamiento en el auto transcrito, aparece claramente expresado que se dicta para proveer a una solicitud que data del 18-09-2009, propuesta por el Dr. F.B.M., quien es apoderado de parte actora en aquel proceso.-

De modo tal pues que, no se trata de auto para mejor proveer dictado de oficio, sino a instancia de parte.-

Por lo demás, este Tribunal observa que lo ordenado por el Tribunal es la evacuación de dos experticias que fueron promovidas por parte actora en el proceso, admitidas por el Tribunal cuando providenció las pruebas de parte actora.-

De modo tal que, lo que se ordena en esa decisión es la evacuación de dos experticias que fueron promovidas por parte actora.-

El Tribunal no está ordenando de oficio la realización de una experticia, simplemente se está limitando a evacuar dos experticias promovidas por una de las partes en el proceso, que es una situación distinta a la experticia ordenada de oficio en un proceso.-

En consecuencia, es aplicable a la situación bajo examen a lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, que transcribimos a continuación:

Artículo 454 Cuando la experticia haya sido acordada a pedimento de parte, las partes concurrirán a la hora señalada para hacer el nombramiento, debiendo en este caso presentar la constancia de que el experto designado por ellas aceptará el cargo. En dicho acto las partes manifestarán si están de acuerdo en que se practique por un solo experto y tratarán de acordarse en su nombramiento. En caso de que las partes hayan convenido en un solo experto pero no se acordaren en su nombramiento, el experto será designado por el Juez.

SI NO CONVINIEREN EN QUE SE PRACTIQUE POR UN SOLO EXPERTO, CADA UNA DE LAS PARTES NOMBRARÁ UN EXPERTO Y EL JUEZ NOMBRARÁ UN TERCERO, SIEMPRE QUE CON RESPECTO A ESTE ÚLTIMO NO SE ACORDAREN EN SU NOMBRAMIENTO

.-

El acto de nombramientos de expertos previstos en esa norma, se efectuó en la situación bajo examen en fecha 22-10-2008 y el acta respectiva aparece incorporada al folio 330 de la primera pieza del expediente de la causa, consignada en copia certificada por la parte promoverte del amparo.-

Consta allí que solo la parte demandada compareció a ese acto, la parte actora en el proceso no compareció.-

Por ese motivo, la parte demandada designó como experto al ciudadano C.J.R..-

El Tribunal de la causa designó a los ciudadanos L.M. y F.R..-

Sin embargo, en el auto cuestionado en este proceso constitucional, dictado en fecha 24-09-2009, no se hace ninguna referencia a los expertos designados en esa oportunidad procesal, no se les revoca su designación y se procede sin explicación o MOTIVACIÓN alguna, a designar un nuevo experto para cada una de las experticias promovidas por la parte actora y admitidas por el Tribunal en la oportunidad correspondiente.-

Ahora bien, el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 455 Cuando la experticia se haya acordado de oficio el Juez nombrará uno o tres expertos tomando en cuenta para ello la importancia de causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos

.-

Por lo tanto, solo cuando la experticia haya sido acordada de oficio, podrá el Tribunal decidir, mediante un pronunciamiento debidamente MOTIVADO, que la experticia se realice por un único experto.-

A juicio de este Tribunal, en este caso no nos encontramos ante una experticia ordenada de oficio, porque obsérvese que el Juez que la dicta, procede de conformidad con lo previsto en el artículo 401, aparte 5º, a fijarle a los expertos los puntos sobre los cuales deben realizar sus comprobaciones técnicas.-

El Tribunal se limitó a señalarles que debían proceder a realizar las experticias que había promovido la parte actora en el lapso de promoción de pruebas.-

Por lo tanto, no podemos considerar que las dos experticias cuya evacuación se ordenó mediante auto para mejor proveer, fueron ordenadas de oficio.-

ASI LO DECLARA ESTE TRIBUNAL.-

Pero aún en el supuesto de que consideráramos que se trata de experticias ordenadas de oficio, si regresamos a lo establecido en el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil, podemos constar que aún en ese supuesto que el Juez para ordenar la evacuación de la prueba mediante un único experto, tiene que dictar decisión razonada, motivada, referida a la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar.-

Estas normas deben ser concordadas con lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que transcribimos a continuación:

Artículo 243. Toda sentencia debe contener:

……………………………………………………………..

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión”.-

El aparte 4º de esta norma ha sido interpretado por la Doctrina y la Jurisprudencia en el sentido de que todo fallo judicial tiene que contener una motivación, fundamentada en las actas del expediente y los alegatos de las partes.-

De modo tal pues que, esa motivación requerida en todo fallo judicial, obligaba a la Juez a pronunciarse acerca de la importancia de la causa, porque procedía en ese caso, la designación de un único experto, en virtud de la importancia de la causa en concreto.-

Sin embargo, el Tribunal ordenó la realización de las dos experticias por un único experto sin fundamentación o motivación de ninguna especie, con lo cual infringió el requisito de motivación establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.-

Ahora bien, en el caso Transporte y Servicio Ultrasur; C.A. contra Coca- Cola FENSA de Venezuela, S.A., decidido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04-02-2010, (exp. 03-289), se dejó establecido:

Ahora bien, los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado que los errores in procedendo de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la nulidad de la sentencia, pues los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público

.-

En este sentido, este Tribunal hace propio, esta construcción jurisprudencial según la cual, la omisión de los requisitos del 243 constituyen un síntoma de injusticia, de cualquier fallo que lo contenga.-

El valor justicia es esencial a nuestro sistema procesal, el proceso está destinado, constitucionalmente, a la realización del valor justicia.-

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de JUSTICIA, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, LA JUSTICIA, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

El artículo 257 de la Constitución establece:

Artículo 257. EL PROCESO CONSTITUYE UN INSTRUMENTO FUNDAMENTAL PARA LA REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA…”.-

Por lo tanto, ese síntoma de injusticia, debe ser reprimido como violación de estas normas constitucionales que establecen el valor justicia como elemento cardinal de nuestro sistema constitucional, de nuestro sistema jurídico.-

Por todas las razones expuestas, este Tribunal declara la NULIDAD del auto contra el cual se interpuso el A.d.G.C..-

Pero, ese no es el único vicio que presenta el fallo recurrido por supuesta inconstitucionalidad.-

Hemos transcrito el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, que confiere a las partes la facultad de nombrar un experto que conjuntamente con el designado por la contraparte en juicio y un tercer experto designado por el Tribunal practiquen las diligencias de cualquier experticia que deba ser evacuada en un proceso.-

Esa es una norma de procedimiento que debe ser respetada por todo Tribunal de la República.-

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana, establece la garantía del debido proceso, en el ordinal 4º señala lo que transcribimos a continuación:

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada… con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley…”.-

Esas garantías establecidas en la ley, a las cuales tiene derecho todo ciudadano en todo proceso judicial, son precisamente, el conjunto de normas de procedimiento establecidas en la legislación vigente.-

Entre ellas está comprendido el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, que indica que la experticia se realiza por tres expertos, a menos que las partes decidan de común acuerdo la designación de un solo experto.-

Pero ya expresamos que en este caso, en el acto de designación de expertos, no compareció la parte actora, de modo que no podían ponerse de acuerdo las partes en la designación de un solo experto.-

Cualquiera de las experticias promovidas por la parte actora en este proceso, tenían que ser evacuadas por tres expertos.-

Cuando la sentenciadora de la recurrida ordenó la realización de la experticia por un único experto, violó la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa al quebrantar lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil.-

Ésta es otra razón, por lo demás autónoma para declarar la nulidad del fallo cuestionado, por ser evidentemente inconstitucional al quebrantar el derecho a la defensa de parte quejosa.-

Por todas esas razones, este Tribunal Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, T.d.l. Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, actuando en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR LA ACCION DE A.C. incoada por la sociedad mercantil PROMOTORA LA SUPERIOR 123 C.A., y los ciudadanos J.A.A.S. y J.A.A.C., contra la decisión dictada el 29-09-2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia, queda ANULADA la citada providencia, por lo que se ordena al Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, fije la oportunidad para la presentación de los informes a que alude el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE.-

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil Mercantil y del T.d.l. Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Once (11) días del mes de Agosto de 2010. AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ

CÉSAR ERNESTO DOMÍNGUEZ AGOSTINI.

LA SECRETARIA

NELLY B. JUSTO

En esta misma fecha, siendo la 1:00 p.m, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

NELLY JUSTO

CEDA/nbj/eneida

Exp. N° 8382