Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 28 de Junio de 2007

CUESTION PREVIA. DEFECTO DE FORMA

La sociedad mercantil accionante incurre en el error de no determinar con precisión el objeto de la pretensión, pues como puede apreciarse “icto oculi” del texto del libelo en análisis, la parte demandada no describe, en ninguna parte del libelo el bien objeto de la accesión que pretende, sólo se refiere a que nuestra representada “usurpó, cerró u ocupó indebidamente una porción de terreno que forma parte integrante del lote de terreno de mayor extensión arriba deslindado que es propiedad de mi representada (...) es decir, se trata de una vaga alusión, sin precisión de ninguna especia, que coloca a mi representada en situación de indefensión.

En este orden de ideas, la demandante no describe tampoco la edificación Conjunto Residencial El Albatros cuya accesión demanda como pretensión principal.

Sabemos que conforme el ordinal 4 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en el libelo de la demanda cuando el objeto de la acción es un inmueble, como es en el presente caso, en ambas acciones acumuladas, debe describirse con precisión el inmueble y determinar sus medidas y linderos y, como puede apreciarse del libelo de demanda, la demandante no describe la porción de terreno a reivindicar, solo dice que forma parte de terreno de mayor extensión que es de su supuesta propiedad, debiendo señalar sus linderos y medidas lo cual no hace la demandante en ninguna parte de su libelo de demanda. Igualmente, debe describir el inmueble cuya accesión solicita que es el Conjunto Residencial El Albatros, es decir debió señalar si se trata de casa o un edificio, cuántas unidades de apartamentos, cuánta superficie tiene, cuántas plantas o pisos lo componen, el tipo de construcción, si es de concreto u otro tipo, cómo son cada una de las unidades de vivienda que conforman ese conjunto residencial, los linderos y medidas que ocupa el conjunto residencial.

En consecuencia es absolutamente procedente la cuestión previa de defecto de forma, señalada en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no llenarse en el libelo de la demanda los requisitos previstos en el ordinal 4 del artículo 340, al no determinarse con precisión, tanto en la acción por accesión como en la reivindicatoria la descripción de los inmuebles objeto de ambas acciones. Y así pido sea declarado por este tribunal.

CUESTION PREVIA. PROHIBICION DE LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA.

Asimismo es oportuno alegar la cuestión previa de prohibición de ley de admitir la acción propuesta, prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil ya que las pretensiones acumuladas son contradictorias, pues en la acción subsidiaria, que consta en el capítulo segundo del libelo de demanda, específicamente en el párrafo o aparte distinguido con el numeral 3 del folio 15 del libelo y del expediente, se solicita “Demoler, destruir y derribar la edificación Conjunto Residencial El Albatros, lo cual es totalmente contrario a lo solicitado en la misma demandada, en la acción principal que es la accesión de ese conjunto residencial, como bien se puede apreciar en el capítulo primero del libelo de demanda (...)

Esta cuestión previa, debe dar al traste con la demanda, por cuanto es manifiesta la contradicción de las pretensiones acumuladas y de conformidad con lo dispuesto en la primera parte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, está expresamente prohibida tal acumulación de pretensiones que se “contrarían entre si”, lo que hace procedente la cuestión previa prevista en el numeral 11 del artículo 346 eiusdem. El sentido de la cuestión contemplada en el mencionado ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil es el impedir que se desarrolle un juicio en el cual las pretensiones están destinadas, por falta de su viabilidad, determinable en la oportunidad en que dicha cuestión deba ser decidida, a una decisión denegatoria. En el caso de autos se está claramente en el supuesto de la disposición contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, procediendo la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta.

Al ser declarada con lugar esta cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, el efecto jurídico es que la demanda quedará desechada y extinguido el proceso, como lo establece el artículo 356 ejusdem, y así pido sea declarado por este tribunal. En efecto la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta está dirigida a atacar directamente la acción ejercida, en este caos, las acciones ejercidas, ante el órgano jurisdiccional, impidiendo la subsistencia del derecho abstracto de acción originado de la prohibición legislativa. Mal puede pretenderse la susodicha acumulación subsidiaria. (...).

Mediante escrito de fecha 29 de enero de 2007 (f. 30 al 34) el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito mediante el cual subsanó las cuestiones previas opuestas por la parte accionada. En el mencionado escrito el apoderado actor alega:

(...) Procedo nuevamente a subsanar voluntaria y oportunamente los defectos u omisiones invocados por la representación de la demandada mediante la corrección que hago en la forma siguiente: A los fines de determinar con precisión el bien objeto de la pretensión contemplada por la acción que por derecho de accesión fue ejercida en el capítulo primero del libelo de la demanda incoada, describo a continuación nuevamente el bien objeto de dicha acción, que lo es la edificación denominada CONJUNTO RESIDENCIAL EL ALBATROS, lo cual hago en los términos siguientes: Se trata de una edificación de concreto que actualmente está en proceso de construcción, que será destinada a uso multifamiliar-vacacional y para ser enajenada bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, está ubicada en la calle E.07, entre las avenidas Bolívar y 4 de mayo, adyacente a la urbanización La Arboleda de la ciudad de Porlamar, en jurisdicción del Municipio M.d.e.N.E., estructuralmente está compuesta la edificación por digas y columnas de concreto armado y losas, con paredes divisorias de bloques y cemento, consta de una (1) planta baja, nueve (9) plantas y una (1) planta terraza, con previsión para ser dotada con ascensores internos, está integrada por setenta y tres (73) unidades de viviendas o apartamentos y sus respectivas dependencias de servicios distribuidos en diez mil quinientos metros cuadrados (10.500 mts²) de construcción, las fachadas de la edificación están recubiertas con tablillas rojas de arcilla en obra limpia y tiene además cerco de seguridad perimetral hecho en parte de bloques y en parte de alambres, con caseta de vigilancia en la entrada principal, siendo que actualmente en la fachada principal se encuentran instalados varios ventanales metálicos con vidrios oscuros.

Asimismo y a los fines de determinar con precisión la porción de terreno objeto de la pretensión contemplada por la acción reivindicatoria propuesta subsidiariamente en el capítulo segundo del libelo del a demanda incoada indico nuevamente que dicha porción de terreno usurpada, cercada y ocupada indebidamente por la parte demandada y sobre la cual se está construyendo el Conjunto Residencial El albatros y su cerca perimetral, forma parte integrante del lote de mayor extensión deslindado por coordenada U.T.M en el libelo de la demanda y que es de la única y exclusiva propiedad de la actora. Dicho lote de terreno usurpado, cercado y ocupado indebidamente por la parte demandada tiene una superficie o área de cabida de cinco mil ciento cuarenta y nueve metros cuadrados con veintidós decímetros cuadrados (5.149,22 mts²), está ubicado en la ciudad de Porlamar, en jurisdicción del Municipio M.d.E.N.E., siendo sus linderos particulares los siguientes: ...omissis

Por cuanto la representación de la parte demandada alegó y promovió en esta causa la cuestión previa contemplada por el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, basando dicha cuestión previa en el alegato de que las pretensiones acumuladas en el libelo son contradictorias y según lo dispuesto por el primer aparte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que en nombre de mi representada, la parte actora o demandante y actuando de conformidad con lo establecido por el artículo 351 ejusdem, a todo evento MANIFIESTO NUEVAMENTE QUE CONTRADIGO EN FORMA EXPRESA, NIEGO Y RECHAZO DICHA CUESTION PREVIA PROMOVIDA, LA CUAL NO ADMITO EN FORMA ALGUNA, toda vez que, como bien se evidencia del contenido del libelo de la demanda incoada, en dicho libelo se acumularon o propusieron subsidiariamente dos (2) pretensiones contra la parte demandada, con la expresa petición de que la acción reivindicatoria contemplada por el capítulo segundo del libelo sea resuelto por el tribunal como subsidiaria de la pretensión ejercida en el capítulo primero de dicho libelo de demanda y en el supuesto negado de que tal acción por derecho de accesión fuera declarada previamente sin lugar.

Destaco al tribunal que la acumulación de pretensiones (acciones) realizadas en forma subsidiaria en el libelo de la demanda incoada está plenamente permitida o autorizada por la última parte del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, norma ésta que dispone: ...omissis...siendo de destacar que en el presente caso los procedimientos de las pretensiones acumuladas subsidiariamente en el libelo de la demanda no son incompatibles entre si, toda vez que ambas pretensiones se ventilan por el procedimiento ordinario.

Asimismo, destaco nuevamente al tribunal que en el penúltimo párrafo del libelo de la demanda incoada claramente se solicitó que la misma fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la sentencia definitiva, ATENDIENDOSE A LA FORMA SUBSIDIARIA COMO FUERON PLANTEADAS LAS ACCIONES CONTENIDAS EN DICHO LIBELO DE DEMANDA. (...).

En fecha 26 de febrero de 2007 (f. 35 al 43) el a quo dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa promovida por el abogado J.R.G., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada.

Mediante diligencia de fecha 13 de marzo de 2007, (f. 46) el apoderado judicial de la parte demandada, apela de la decisión dictada el 26-02-2007.

Por auto de fecha 19-03-2007 (f. 45) el juzgado de la causa oye en un solo efecto las apelación formulada, y ordena remitir al tribunal de alzada las copias certificadas que a bien tengan indicar el apelante y las que señale el tribunal en su oportunidad y por auto de fecha 24-04-2007 (f. 47) el tribunal de la causa ordena expedir por secretaria las copias certificadas señaladas por el apelante.

4. La decisión apelada

   La sentencia apelada es la dictada en fecha 26 de febrero de 2007 (f. 35 al 43) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, de la cual se extrae:

   “(…) En este caso se alega la precitada defensa relacionada con el defecto de forma de la demanda contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por incumplir la misma con el numeral 4° del artículo 340 ejusdem sustentándose la misma en las siguientes afirmaciones:...omissis.

   En atención a lo anterior, consta que la parte actora mediante escrito que presentó el día 29-1-2007 en forma tempestiva procedió a subsanar los puntos que sirvieron de fundamento a la demandada para alegar ese defecto, sin que la parte accionada objetara dicha subsanación, lo cual haciendo eco de la sentencia Nro. 00598 emitida el día 15-07-2004 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (exp. N° AA20-C-2003-000939) equivale a su aceptación. Lo anterior constituye una razón de peso para que éste Juzgado omita referirse a la procedencia del defecto de forma alegado, y más aún sobre la subsanación efectuada por la parte demandante en su oportunidad. Y así se decide.

   La cuestión previa opuesta en el Nro. 11° (sic) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (...) De acuerdo a lo apuntado se tiene que a simple vista, no existen motivos que lleven a este Juzgado a advertir la existencia de uno de los dos supuestos a los que alude el numeral 11° del mencionado artículo 346 eisdem, ni tampoco para afirmar que las pretensiones que fueron acumuladas en el libelo son contradictorias entre si, en vista que se observa que se acciona por vía principal en procura de que se reconozca, en primer término, el derecho de accesión que dice la parte actora ostentar sobre las construcciones presuntamente edificadas en los terrenos que según se expresa son propiedad de la demandante y en segundo lugar, por vía subsidiaria, solo (sic) en el caso para el caso (sic) de que la anterior petición sea desestimada, la reivindicación del bien en litigio en sus condiciones primitivas.

   Bajo tales apreciaciones, al no existir una causa legal que conlleve a inadmitir la presente demanda conforme a los señalamientos hechos, y más aún al no cumplirse los supuestos de hecho contenidos en el numeral 11° (sic) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se desestima la cuestión previa opuesta y en consecuencia, se aclara a la parte demandada que deberá dar contestación a la demanda dentro del lapso previsto en el numeral 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.- (...)

SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por el abogado J.R.G. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, Sociedad Mercantil PROMOTORA EL ALBATROS, C.A contenida en el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; SEGUNDO: Se le aclara a la parte demandada PROMOTORA EL ALBATROS, C.A que deberá dar contestación a la demanda dentro del lapso previsto en el numeral 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil. (...)

5. Actuaciones en la alzada

   Informes del apelante:

   En fecha 22-05-2007, el abogado J.R.G., consigna escrito de informes en el cual alega lo siguiente:

   “…que bajo el subtítulo “FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN”, la jueza a quo se pronunció acerca de la interposición de la cuestión previa alegada por su representada Promotora El Albatros C.A, referida a defecto de forma de la demanda, contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

   Que la parte actora mediante escrito que presentó el día 29 de enero de 2007, dijo subsanar los puntos que sirvieron de fundamento a la demandada para alegar ese defecto y la jueza a quo trae a colocación sentencia dictada en el año 2004 para concluir que por cuanto no hubo objeción por parte de su representada a la pretendida subsanación, ello equivale a aceptación de la misma, y que es así como la jueza a quo expresa que omite pronunciarse acerca de la procedencia del defecto de forma invocado, olvidando que el presente litigio tiene por objeto dos pretensiones instauradas por la parte actora, con el objeto de que se le declare dueña del bien inmueble objeto del litigio, donde el juez como director del proceso debe extremar el cumplimiento del requisito de la determinación cabal y precisa del objeto de la pretensión, incluyendo el terreno y la edificación afectada en el litigio y que no basta que diga que la parte que opuso la cuestión previa no se opuso a la pretendida subsanación, ha debido entonces la jueza a quo analizar el contenido del escrito de la pretendida subsanación y emitir opinión o decisión en el sentido de evaluar si con dicha pretendida subsanación se determinó cabalmente el inmueble objeto del litigio, ya que ello es de primera importancia en este proceso.

   Que existe una inmotivación por parte de la jueza a quo, que no tuvo en cuenta que se trata de un litigio donde la cabal determinación del inmueble objeto de la controversia es fundamental y no ha debido dejarlo a la sola omisión de rechazo a la subsanación, y que tal vez en otro tipo de litigio funcione la aceptación de la subsanación por la mera omisión de oposición a la misma por la parte promovente de la cuestión previa, y que a criterio de su representada esto de por sí hace revocable la decisión apelada.

   Que en cuanto a la cuestión previa del numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de prohibición legal de admitir la acción propuesta o cuando solo se permite admitirla por determinadas causales, la jueza a quo hace distinción entre dos supuestos: a) la existencia de una prohibición legal y b) cuando la ley condiciona la admisión atendiendo a determinadas causales.

   Que la jueza a quo no interpretó a cabalidad los argumentos esgrimidos por su representada como fundamentos de esta cuestión previa y que en el texto de la sentencia apelada consta que su representada alegó que las pretensiones acumuladas involucran una contradicción, pues en la acción subsidiaria que consta en el capítulo segundo del libelo de la demanda, se solicita “demoler”, “destruir” y “derribar” la edificación del Conjunto Residencial El Albatros, lo cual es completamente contrario a lo solicitado en la misma demanda, en la acción principal que es la ACCESIÓN de ese Conjunto Residencial, como se aprecia en el capítulo primero del libelo de la demanda, donde se peticiona que se haga entrega real y efectiva a la empresa demandante de la edificación denominada Conjunto Residencial El Albatros, haciéndose uso de la fuerza pública si fuere necesario.

   Que igualmente consta en el texto de la sentencia apelada que la parte actora rechazó esta cuestión previa y alegó que se acumularon subsidiariamente dos pretensiones contra la parte demandada, resolviendo la acción reivindicatoria como subsidiaria de la pretensión ejercida en el capítulo primero de dicho libelo de demanda, para el supuesto de que la acción por accesión fuese declarada previamente sin lugar, y que las acciones acumuladas subsidiariamente en el libelo de la demanda tienen procedimientos compatibles, por la vía del procedimiento ordinario.

   Que al examinar el texto de la sentencia apelada se observa que la jueza a quo, “a simple vista” dice que no existen motivos para advertir la existencia de los señalados supuestos, ni para afirmar que las acciones acumuladas son contradictorias entre sí y dice que hay dos acciones, una de accesión de inmueble y otra de reivindicación de inmueble y por ello desestima la cuestión previa opuesta, sin hacer análisis del asunto planteado que se contrae a la “contradicción” entre el planteamiento de la acción de accesión de inmueble y la acción de reivindicación de inmueble.

   Que en este orden de ideas, el tema planteado como fundamento de la cuestión previa no se puede analizar “a simple vista”, sino examinando los elementos de contradicción invocados al plantear la cuestión previa. Que los autores se han encargado de delinear la naturaleza jurídica de cada una de estas acciones, y que al tratar el tema de la accesión, el conocido autor M.S.E., Bienes y Derechos Reales, Edición 1964 señala que se trata de un modo originario de adquisición de la propiedad e indica el artículo 769 de nuestro Código Civil, y distingue la accesión propia o continua, que se verifica de afuera hacia adentro, y que en definitiva tiene como objeto regular la atribución de la propiedad a través de este medio, que hay la incorporación de una cosa a otra o la unión de dos cosas, con las demás características propias de este medio de adquisición de la propiedad, donde los propietarios de las cosas son diferentes, lo accesorio sigue la suerte de lo principal y así se habla de aluvión, avulsión, formación de isla, con la aplicación de los principios fundamentales que rigen la accesión establecidos en el mismo Código Civil.

   Que en cambio, la acción reivindicatoria de inmueble es la defensa fundamental que tiene el propietario contra los ataques que se ejerzan a su derecho (artículo 548 del Código Civil), ya que supone el desconocimiento del derecho de propiedad por parte de una tercera persona y con la reivindicación se tiende a un doble efecto: a) la declaración del órgano competente de que existe la titularidad por parte del propietario actor y, además, b) el reintegro en la posesión de la cual el propietario había sido despojado (efectos declarativos y devolutivos), y que nada de eso analizó la jueza a quo y su decisión se basa en una apreciación a simple vista, para declarar sin lugar esta cuestión previa.

   Que la norma contenida en el artículo 346 numeral 11 se refiere a la admisión de la acción cuando la ley solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en el libelo de la demanda y en el caso de autos, por una parte la actora acciona en accesión pidiendo expresamente derribar el inmueble y subsidiariamente en reivindicarlo en evidente contradicción no solamente de las acciones entre sí, sino dentro d la misma acción instaurada.

   Que en virtud de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita que sea revocada la decisión apelada, declarada con lugar la cuestión previa opuesta, con todas sus consecuencias legales, quedando desechada la demanda y extinguido el proceso como lo prevé el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil (...).

6. Motivaciones para decidir

   El presente recurso de apelación se ejerció contra el fallo dictado en fecha 26 de febrero de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual declara sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado judicial de la parte demandada en el presente procedimiento de Accesión-Reivindicación incoado por la sociedad mercantil Promotora Brisas del Sueño, C.A. contra la sociedad mercantil Promotora El Albatros, C.A. Dicho auto a su vez establece que omite referirse a la procedencia del defecto de forma alegado y mas aun sobre la subsanación efectuada.

   Ahora bien, en razón de que dicho auto fue apelado y el recurrente en informes se ha referido y ha censurado la resolución de las cuestiones previas declaradas sin lugar, cabe señalar el contenido del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece:

   La decisión del juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar…

   Partiendo del contenido de la disposición legal anotada se concluye que este tribunal únicamente está autorizado para resolver la apelación ejercida contra el fallo de fecha 20-02-2007, referida a la declaratoria sin lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que el pronunciamiento del juez en torno a la prevista en el ordinal 6° de dicho artículo, es inapelable.

   Respecto de las decisiones que el juez dicte en las cuales la ley no conceda recurso de apelación es pacífico el criterio de considerarlas inexistentes, por ello, al observar que la anotada norma legal no concede tal recurso a la decisión sobre la defensa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 eiusdem, este tribunal, como se dijo, no se pronunciará en relación a este específico aspecto contenido en el fallo recurrido. Así se declara

   Alegó la parte accionada para promover la cuestión previa contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que versa sobre la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no son de las alegadas en la demanda, que “ las pretensiones acumuladas son contradictorias, pues en la ACCIÓN SUBSIDIARIA, que consta en el CAPITULO SEGUNDO del libelo de demanda específicamente en el párrafo o aparte distinguido con el numeral “3” del folio 15 del libelo y del expediente, se solicita demoler, destruir y derribar la edificación CONJUNTO RESIDENCIAL EL ALBATROS, lo cual es totalmente contrario a lo solicitado en la misma demandada (sic) en la acción principal que es la accesión de este conjunto residencial, como bien se puede apreciar en el CAPITULO PRIMERO de ese libelo de demanda, específicamente en el párrafo distinguido con el número “2”, folio 7 del expediente y del libelo de la demanda, en donde expresamente peticiona: “Que se haga entrega real o efectiva a la compañía demandante…de la edificación denominada CONJUNTO RESIDENCIAL EL ALBATROS, haciéndose uso de la fuerza pública…” (Mayúsculas y negrillas de la parte)

   La recurrida estableció: “…no existen motivos que lleven a este juzgado a advertir la existencia de uno de los dos supuestos a los que alude el numeral 11° (sic) del artículo 346 eiusdem, ni tampoco para afirmar que las pretensiones que fueron acumuladas en el libelo son contradictorias entre sí, en vista de que se observa que se acciona por vía principal en procura de que se reconozca , en primer término, el derecho de accesión que dice la parte actora ostentar sobre las construcciones presuntamente edificadas en los terrenos según se expresa son propiedad de la demandante y en segundo lugar, por vía subsidiaria, solo (sic) en el caso para el caso (sic) de que la anterior petición sea desestimada, la reivindicación del bien en litigio en sus condiciones primitivas…”

   La accionante Promotora Brisas del Sueño C.A., en su libelo de demanda expresó: “ Para el supuesto negado de que sea declarada sin lugar la pretensión (acción) ejercida en el Capítulo Primero del presente libelo de demanda, actuando de conformidad con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, acumulo en el mismo libelo la pretensión (acción reivindicatoria) que ejerzo en el presente Capítulo Segundo y que le compete a la parte actora contra la compañía demanda (sic) PROMOTORA EL ALBATROS C.A., arriba identificada, pretensión (acción reivindicatoria) esta que pido sea resuelta como subsidiaria de la pretensión (acción) ejercida en el Capítulo Primero de este libelo de demanda…”

   Revisado el escrito de demanda se verifica que en el capítulo primero, la actora demanda por accesión y subsidiariamente por reivindicación; a tales efectos invoca el contenido del artículo 78 del texto adjetivo civil.

   Los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil permiten que el demandante acumule a su libelo las pretensiones que le competan contra el demandado aunque se deriven de diferentes títulos; mas no permite la acumulación de dichas pretensiones cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, ni las que por razón de la materia correspondan su conocimiento a otro tribunal ni las que tengan procedimientos incompatibles; permite en general que el demandante acumule en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra siempre que el procedimiento respectivo sea el mismo, es decir, no sean incompatibles entre sí.

   La accesión se sustancia por el procedimiento ordinario y la acción reivindicatoria tiene el mismo procedimiento, de otra parte la actora es contundente en sus pretensiones y en la forma de proponerlas ya que acumuló la acción de reivindicación para ser resuelta en forma subsidiaria de la primera; de allí que la ley procesal permite la actuación realizada por ella y por ende, no ha lugar a la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, entendida en los términos a que alude la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 885 de fecha 25-06-2002, (Caso: E.J.V.Q.) la cual refiriéndose a la defensa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil afirmó, que “cuando dicho dispositivo hace alusión a la expresión “acción”, en realidad lo que se quiere significar no es más que una prohibición de la Ley de admitir la demanda”, este criterio fue acogido por la Sala de Casacón Civil del Supremo Tribunal en decisión Nº 00755 de fecha 01-12-2003 (caso: Sirleny J.M.d.G.).

   Acogiendo este tribunal lo establecido por los artículos 77 y 78 del Código de Procedimiento Civil y no encontrando prohibición en la ley procesal referida a la acumulación subsidiaria de pretensiones con procedimientos compatibles, se impone, la declaratoria sin lugar de la apelación ejercida por la parte accionada, sociedad de comercio Promotora El Albatros C.A. Así se decide.

7. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Sin lugar la apelación ejercida por el abogado J.R.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada Promotora El Albatros, C.A, contra el fallo de fecha 26 de febrero de 2007, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

Se confirma el fallo apelado dictado en fecha 26 de febrero de 2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en lo concerniente a la cuestión previa contenida en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil

Se condena en costas del recurso a la apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria,

A.C.G.

Exp. Nº 07236/07

AELG/acg.

Interlocutoria

En esta misma fecha (28-06-2007) siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.