Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 17 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil

de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, diecisiete de julio de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KP02-R-2009-000389

PARTE DEMANDANTE: PROMOTORA CLUB HOUSE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Lara, en fecha 03 de Mayo de 2001, anotado bajo el N° 19, Tomo 18-A, domiciliada en esta ciudad de Barquisimeto del Estado Lara.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: D.E.D., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.130; titular de la cédula de identidad No. 7.370.598, con domicilio procesal en la carrera 19 esquina calle 22, Centro Ejecutivo Yacambú, Piso 4, Oficina 4-4, de esta ciudad de Barquisimeto.

PARTE DEMANDADA: G.J.R.P., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.551.691, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.R.R., W.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 30.640 y 131.424, titulares de las cédulas de identidad N° 3.534.544 y 15.459.812, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA VENTA. (CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS).

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

En fecha 15/04/2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.E.L., a los fines de providenciar sobre la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el ABG. J.E.R., apoderado judicial de la ciudadana demandada, acordó aperturar el presente cuaderno separado.

En el escrito de ratificación de la solicitud de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, presentado por el ABG. J.R., éste expuso lo siguiente:

1) Insistió en la solicitud ya efectuada tanto en su escrito de reconvención o contrademanda, de fecha 18/12/2008 y posterior ratificación el día 18/03/2009, con el propósito de que el a quo decrete Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto del litigio, por cuanto en esta demanda contentiva de acción de Cumplimiento de Contrato de Opción de Compra – Venta, es notoria o evidente la intención de la empresa PROMOTORA CLUB HOUSE, C.A., aquí reconvenida, de incurrir en el ilícito penal de vender a una tercera persona, sin justificación alguna y, además burlando la circunstancia de que su representada le ha pagado parte del precio, hecho ilícito también, y pone en riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siendo la demanda principal por “Resolución de Contrato”, la prueba grave de esa circunstancia y la subsecuente Demanda Reconvencional de “Cumplimiento de Contrato”, la prueba del derecho que reclaman, por lo que insistieron en solicitar, en amparo a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil invocado, en concordancia con lo preceptuado en el ordinal 3° del Artículo 588 ejusdem, y la parte final del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, se les decrete urgentemente Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble propiedad de la actora, objeto de la controversia, constituido por un apartamento con una superficie de 89 mts2, identificado con el N° 14-E, Torre “B” del Piso 14 del Edificio Residencias “Club House”, cuyos linderos son los siguientes: Norte: Con fachada norte del edificio; Sur: Con apartamento signado con la letra H y cuarto de toma de gas y agua; Este: Con vacío y pasillo de circulación; Oeste: Con fachada Oeste del Edificio; y a los puestos de estacionamiento doble asignados a este apartamento ubicados en el Nivel Planta Sótano, identificados con los Nros. 85 y 85, edificio ubicado en el Triángulo del Este, vía lenta, acera Norte de la Avenida Venezuela entre Avenidas Los Leones y A.B., Parroquia S.R., Municipio Iribarren del Estado Lara, propiedad de la empresa Promotora Club House, C.A., demandante y reconvenida en la presente causa, el cual le pertenece conforme documento de condominio protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el N° 8, Tomo 81 del Protocolo de Transcripción de fecha 26/08/2008.

2) Estimaron la presente reconvención en la cantidad de Bs. 2.000.000,00, de los actuales, y a fin de que se le garantice las resultas y no quede ilusoria la ejecución del fallo de dicha reconvención, insistió que se decrete Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los inmuebles propiedad de la empresa demandante y reconvenida, los cuales identificó en el escrito amplia y suficientemente y se dan aquí por reproducidos.

Por auto de fecha 15/04/2009, el Tribunal a quo negó la petición de Medida Cautelar en razón de que la misma está encaminada a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede dicho mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento que sería el perseguido por la acción principal y que además no se cumplen los extremos legales para el decreto de la misma.

En vista del auto anterior, nugatorio de la solicitud de medida, la ABG. W.R.L., coapoderada de la demandada-reconviniente, ya identificada, en fecha 20/04/2009, apeló en contra del mismo, apelación que ratificó luego, en fecha 21/04/2009. Oída tal apelación por el a quo el 23/04/2009, en un solo efecto, éste ordenó remitir el presente Cuaderno Separado de Medidas a la URDD para su distribución entre los Juzgados Superiores en lo Civil y Mercantil.

Le correspondió conocer de dicha apelación, conforme el orden de Distribución de la URDD CIVIL, a esta Alzada, recibiéndose el presente cuaderno el día 18/05/2009, dándosele entrada el 20/05/2009, fijándose para que tenga lugar el acto de informes al 10° día de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS INFORMES POR ANTE EL SUPERIOR.

En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, el 05/06/2009, este Tribunal dejó constancia de que únicamente compareció, la parte demandada y reconviniente representada por su apoderado judicial ABG. J.R., escrito que fue agregado al expediente, acogiéndose en consecuencia, este Tribunal al lapso de observaciones establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil. En dicho escrito el mencionado abogado, alegó lo siguiente:

Capítulo I. Breve Reseña de las Actas Procesales.

En esta parte, el Abg. J.R., hizo un resumen de los antecedentes de la demanda, refiriéndose al contenido de la presente acción por Resolución de Contrato de Opción a Compra en contra de su representada, quien al momento de dar contestación, además de las excepciones y defensas opuestas planteó Demanda Reconvencional o contrademanda por Cumplimiento de Contrato de Opción a Compra e Indemnización de Daños y Perjuicios, asunto que lleva el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, bajo el N° KP02-V-2006-005381, la cual se estimó en BsF. 2.000.000,00. En dicho escrito de contestación-reconvención, solicitaron Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar.

Con referencia al fallo apelado y de sus fundamentos, agregó el presentante, que el a quo consideró que no estaban llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el acuerdo de la misma, decisión interlocutoria que les causa un daño y gravamen irreparable y que de mantenerse en el tiempo, difícilmente podrá ser reparado o corregido por la Sentencia Definitiva, sería inoficioso una medida que pretenda evitar lo ya ocurrido, pues no solo estarían vendidos los inmuebles, sino que también por lo que expondrán más adelante, esté desaparecida la empresa.

El objeto del pedimento de la medida es proteger el inmueble objeto del litigio, por lo que no puede verse como el ejercicio de un poder de persuasión del solicitante contra el afectado por la medida, sino, como un medio de aseguramiento de que lo resuelto por la definitiva no resulte inejecutable.

El fundamento legal de este pedimento son los artículos 585 y el numeral 3° del artículo 588, ambos del Código de Procedimiento Civil, los cuales transcribió parcialmente en su escrito.

Que la verosimilitud del derecho pretendido (fumus bonis iuris); el peligro en la demora (periculum in mora), así como los medios de pruebas que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, resultan en forma evidente de los autos y lo ratificaron y confirmaron en los siguientes puntos:

1) Del Periculum in Mora.

Consta en autos, copia del Acta Constitutiva de la demandante, ya identificada, de cuyo documento registral se observa en la cláusula referida a la “Duración de la Sociedad”, al “Capital Social” y al “Objeto Social”, como la empresa fue creada para una actividad específica o determinada.

Dicha empresa estimó la duración de la sociedad en apenas 5 años, cuya fecha de registro fue el 03/05/2001, más o menos el plazo de ejecución y venta del Desarrollo Comercio-Residencial, “Residencias Club House”, es decir hasta el año 2006, (situación que coincide con el surgimiento de controversias con su representada), y en virtud, tal vez, de retrasos en la ejecución de la obra mediante acuerdo de accionistas supuestamente celebrado en fecha 14/06/2004, pero registrado en fecha 29/11/2007, en la misma Oficina de Registro Mercantil en la que se encuentra inscrita, modifica la duración de la sociedad, llevándola de 5 a 7 años, los cuales a la presente fecha (2009), se encuentran ya vencidos.

En este caso, la construcción y edificación del proyecto residencial y comercial que consta de 3 edificaciones, Torre “A”, Torre “B” y “Area Comercial”), ya listas, totalmente terminadas, y en pleno proceso de protocolización de sus documentos definitivos de ventas, desde el pasado mes de Agosto de 2008, es decir, desde hace más de 9 meses, tal y como lo demostraron con la copia del Documento de Condominio de la Torre “B” (25 folios), y del “Area Comercial” (11 folios), debidamente protocolizados en fecha 26/08/2008, por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara y de los asientos que constan en las notas marginales que ya consignaron y oponen a la parte demandante reconvenida por Cumplimiento de Contrato de Opción a Compra, a los efectos legales consiguientes. Si el Juez de esta Alzada lo cree conveniente, sugirieron que mediante auto para mejor proveer, previsto en el artículo 514 eiusdem, acuerde lo conducente tendiente a la verificación de esa información.

Que su acción se inició en el año 2006, mediante un procedimiento de Oferta Real de Pago y el subsiguiente depósito, el cual se ventiló por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y se encuentra concluido y con sentencia definitivamente firme, favorable a su causa, en la que se declaró a su representada, solvente en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de opción a compra, que la empresa ahí demandada, se negó a reconocer obligándolos a litigar mediante la presente acción.

2) Del Fumus Bonis Iuris o de la Prueba del Derecho que se Reclama.

Que en autos consta constancia de que su representada, logró mediante Sentencia Definitiva dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sentencia que hoy día se encuentra definitivamente firme y en proceso de ejecución por parte del Tribunal de origen o de primer grado de Jurisdicción, Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del T.d.E.L., Expediente N° KP02-S-2006-026593, Declaratoria de Solvencia, mediante procedimiento de Oferta Real de Pago y subsiguiente depósito a favor de la empresa aquí demandante, PROMOTORA CLUB HOUSE, C.A., prueba evidente del derecho que se reclama en esta causa mediante la demanda Reconvencional de Cumplimiento de Contrato y Pago de Daños y Perjuicios, estimada en la cantidad de Bs.F.2.000.000,00.

Por lo anteriormente expuesto, concluyó solicitando que se revoque la decisión apelada y se ordene al a quo que decrete la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble objeto de la presente controversia.

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES.

El 17/06/2009, siendo el día y hora fijados para el acto de observaciones a los informes, se dejó constancia por parte de este Juzgado Superior, de que ninguna de las partes presentó escrito, acogiéndose al lapso para dictar y publicar sentencia en la presente causa, de conformidad a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA.

Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia sólo para el conocimiento del fallo interlocutorio apelado, en consideración a que la instancia continúa por ante el juez de primera instancia, que es el juez de la causa, Y Así Se Declara.

MOTIVA

Corresponde a este Juzgador determinar si la negativa a decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la demandada reconviniente por considerar que no quedaron demostrados los requisitos de procedencia de la misma, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está o no ajustado a derecho y así se establece.

Consideraciones para Decidir:

El artículo 585 del Código Adjetivo Civil, preceptúa:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Sobre este artículo la Doctrina Patria se ha pronunciado, señalando que estos requisitos están referidos a los conocidos como: A) Periculum in mora o peligro de infructuosidad del fallo y B) Fumus Bonis Iuris o la apariencia de buen derecho. Respecto al primer requisito tenemos que el Dr. O.O.R., en su obra “Medidas Cautelares Innominadas”, define el Periculum in Mora así: “Es la potencialidad de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico…”

Dicho autor, sobre este particular continúa analizando este requisito y afirma que aquí se debe hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre, y que lo contrario debe probarse, además, esta circunstancia debe constar en el expediente para que el Juez pueda decretar la medida cautelar de que se trate. Igualmente, dicho autor es del criterio que en la Legislación Venezolana, no se presume la insolvencia ni la demora en los juicios, es lo suficientemente capaz, como para fundamentar sin más, el dictado de una medida cautelar, sino que, por el contrario el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre el cual se dicta la medida pretende insolventarse o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

En cuanto al segundo requisito, es decir, el Fumus Bonis Iuris, o apariencia de Buen Derecho, dicho autor citando al Dr. M.A., afirma que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del status quo existente al día de la demanda para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución, cuando la medida tenga razonable justificación: A su vez, afirma dicho autor que este requisito lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de verosimilitud de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto.

Una vez lo supra expuesto, se procede en base a ello, a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la demandada reconviniente en su escrito de informes rendidos ante esta Alzada y así tenemos:

1. Respecto al Periculum in Mora señala:

   1.1. Que como uno de los elementos de este requisito se tiene que, la demandante se constituyó inicialmente para que el contrato de sociedad tuviera una vigencia de 5 años, a partir de su fecha de registro, lo cual ocurrió el 03/05/2001, pero que por acuerdo de accionistas de fecha 14/06/2004 fue modificado, extendiéndolo a 7 años, los cuales a esta fecha 2009, ya se encuentra vencido y de que se corre el riesgo que la demandante a la fecha de culminación de este proceso, ya hubiera vendido la totalidad de la construcción; si bien es cierto que está demostrado lo narrado a través de las documentales cursantes de los folios 36 al 94 de los autos, discriminados así: a) Acta Constitutiva, cuya copia fotostática cursa al folio 36 al 40; b) copia fotostática certificada del Acta de Asamblea de accionistas de fecha 14 de junio del 2004, cursante del folio 44 al 50; c) De las copias cursantes del folio 51 al 94; este Jurisdicente desestima los argumentos esgrimidos por la demandante reconviniente en el sentido que esos hechos demuestren el periculum in mora; en virtud de lo siguiente: Es falso que la demandante reconvenida PROMOTORA CLUB HOUSE, C.A., se hubiese constituido únicamente, para construir las Residencias CLUB HOUSE, como lo afirma la aquí apelante G.J.P.; por cuanto de acuerdo al texto de la cláusula segunda del Acta Constitutiva, se evidencia que jamás tiene como objeto específico la construcción de las Residencias Club House, sino que es amplia y así se observa cuando establece: “SEGUNDA: El objeto de la compañía será la compra, venta, arrendamiento, permuta, de toda clase de bienes muebles e inmuebles, adquirir predios rústicos o urbanos, así como también la ejecución, continuación y culminación de obras iniciadas o por iniciar y/o de todo tipo de trabajos relacionados con el ramo de la construcción civil… siendo la enumeración anterior, meramente enunciativa más no taxativa, y así se decide.

   1.2. Respecto al argumento de que al estar vencido el tiempo de vigencia del contrato de sociedad constituye un elemento de prueba del periculum in mora, se desestima, en virtud que de acuerdo a los artículos 347 al 351 del Código de Comercio, las empresas que se disuelvan, (que no es el caso de autos), los administradores deben proceder a realizar las operaciones que se hallen pendientes e igual atribución tendrán los liquidadores, siendo responsables por el incumplimiento de éstos; motivo por el cual, si aún en la fase de disolución y liquidación de una empresa, la Ley garantiza el cumplimiento de las obligaciones de ésta, con mayor razón, al no estar la demandante del caso de autos en estas condiciones, pues la garantía de operatividad de la misma existe, razón por la cual no es aceptable que la demandante, por el hecho de estar vencido el tiempo por el cual suscribió el contrato de sociedad, se presuma la mala fe y de que ello implica que va a incumplir sus obligaciones, como lo afirma la representación judicial de la demandada reconviniente y así se decide.

2. En cuanto al otro requisito concurrente, como lo es el Fumus Bonis Iuris o la prueba del derecho que se reclama, a cuyo efecto la apelante reconviniente señaló tener una sentencia obtenida a su favor, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la cual, según ella declaró SOLVENTE, en virtud del procedimiento de Oferta Real de Pago y subsiguiente depósito, a favor de la empresa demandante reconvenida, PROMOTORA CLUB HOUSE, C.A., este Jurisdicente la desestima en virtud de no existir en autos pruebas de ese hecho, lo cual era obligación procesal de la apelante, al tenor del artículo 506 en concordancia con el artículo 585, ambos del Código Civil, y menos aún, cuando tanto en la demanda como en la reconvención, ambas partes se atribuyen incumplimiento en el Contrato objeto de este proceso, y así se decide.

   De manera que, al no haber probado la solicitante de la Medida y aquí apelante, la existencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar, los cuales al tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son de carácter concurrentes, pues indudablemente que, no es procedente el decreto de la Medida Cautelar solicitada, motivo por el cual, en criterio de quien suscribe el presente fallo la negativa de decretar la medida dictada por el a quo en el auto de fecha 15 de Abril del corriente año, está ajustado a lo preceptuado por el referido artículo 585 del Código Adjetivo Civil, todo lo cual obliga a declarar Sin Lugar la apelación interpuesta contra éste, por la ABG. W.R., en su condición de coapoderada judicial de la demandada reconviniente J.P., ratificándose en consecuencia dicho auto y así se decide.

   DECISION

   Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada W.R., en su condición de coapoderada judicial de la ciudadana G.J.R.P., parte demandada-reconviniente en la presente causa, ambas identificadas en autos, en contra del auto de fecha 15 de Abril del 2009, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por lo que en consecuencia, queda así RATIFICADO el auto apelado.

   No hay condenatoria en costas en virtud de la presente decisión.

   Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en Barquisimeto a los diecisiete (17) días del mes de Julio del año 2009.

   EL JUEZ TITULAR,

   ABG. J.A.R.Z.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.C.G.D.V.

   Publicada en esta fecha, 17/07/2009 a las 12:15 p.m.

   LA SECRETARIA,

   ABG. M.C.G.D.V.