Decisión nº 15 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Junio de 2008

Fecha de Resolución30 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteJose Daniel Pereira
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL

JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE N° 5.674

PARTE ACTORA:

PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., sociedad mercantil, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 31 de octubre de 1997, bajo el N° 36, Tomo 3-A-VII. Representada judicialmente por los abogados en ejercicio J.D.C., L.A.M.A. y J.M.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.445, 21.583 y 91.268 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

DUARTE M.D.H. y R.Y.d.D.H., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Guarenas, estado Miranda, titulares de las cédulas de identidad números 20.220.348 el primero y 10.692.652 la segunda, representados judicialmente por los abogados en ejercicio C.E.D.E. y L.C.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.762 y 70.565 respectivamente.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 6 de noviembre de 2007 por el abogado C.E.D.E. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 20 de septiembre de 2007 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: 1) Improcedente la petición de reposición de la causa formulada por el abogado C.E.D.E.. 2) Sin lugar la oposición interpuesta por el apoderado de la parte demandada de acuerdo con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. 3) Sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el apoderado judicial de los accionados. 4) Improcedente el recurso de apelación ejercido por dicho apoderado contra el auto de 28 de abril de 2003, que admitió la solicitud de hipoteca. 5) Con lugar la solicitud de ejecución de hipoteca, condenando en consecuencia a la parte accionada a pagar a la compañía accionante, lo siguiente: a) la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 143.911.492,40), por concepto de nueve cuotas pendientes de pago, a razón de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.990.165,83), cada una; b) la cantidad de Trescientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 310.800,oo), por concepto de cláusula penal de tres (3) unidades tributarias diarias durante siete (7) días, a razón de Catorce Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 14.800,oo) cada unidad tributaria; c) la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.445.144,87) por concepto de gastos extrajudiciales de cobranza, equivalente al quince por ciento (15%) de la primera cuota vencida y no pagada de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.990.165,83), más quince por ciento (15%) de TRESCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 310.800,00) de la cláusula penal. 6) A los fines de la prosecución de la ejecución, ratificó el embargo preventivo decretado en fecha 8 de julio de 2005. 7) Condenó en costas a la demandada.

La apelación fue oída en ambos efectos por auto de 30 de noviembre de 2007, disponiéndose en consecuencia la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial a los fines de que se resolviera el referido recurso, de donde se recibió el 8 de enero de 2008.

Por auto de 10 de enero de 2008 se le dio entrada y una vez subsanado el error de foliatura, el día 12 de febrero de 2008 se fijó oportunidad para informes.

El 26 de marzo de 2008, los apoderados de los demandados presentaron escrito de informes, constante de 4 folios, acompañado de copias simples de la demanda incoada por PROMOTORA SAN IGNACIO C.A. contra DUARTE M.D.H. y R.Y.C.D.D.H., de la cual conoce el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y de la sentencia proferida en dicha causa el 19 de febrero del año en curso.

Mediante escrito de fecha 9 de abril de 2008, la representación judicial de la parte querellante hizo observaciones a dichos informes.

Por auto de 12 de mayo de 2008 se dijo “VISTOS”, fijándose un lapso de sesenta días continuos para sentenciar.

Encontrándonos dentro de dicho plazo, se procede a ello, con arreglo a la narración, razonamientos y consideraciones expuestos a continuación:

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició este proceso en virtud de la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta en fecha 1 de abril de 2003 por los abogados en ejercicio de su profesión J.D.C. y L.A.M.A., en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., contra los ciudadanos DUARTE M.D.H. y R.Y.d.D.H., cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Los hechos relevantes expuestos por dichos apoderados judiciales para fundamentar la acción deducida, son los siguientes:

  1. - Que consta en documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Z.d.e.M., en fecha 29 de agosto de 2002, bajo el N° 45, Tomo 17, Protocolo Primero, que su representada dió en venta, bajo el régimen de propiedad horizontal, al ciudadano DUARTE M.D.H., un local distinguido con la letra y número D-32, situado en el Nivel Diversión del Centro Comercial B.V.P., ubicado en el Municipio Z.d.e.M..

  2. - Que del precio convenido, quedó el demandado a deber la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 143.911.492, 40), la cual se obligó a pagar en nueve cuotas de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.990.165,83), comprendiendo cada una la amortización de capital e intereses, al doce por ciento (12%) anual.

  3. - Que dichos intereses se convinieron para todo el período deudor, con vencimientos anuales, a partir del 19 de enero de 2002; que asimismo se estipuló que dichas cuotas quedarían representadas en letras de cambio, con iguales montos y vencimientos a los antes señalados, cuya emisión no causó novación de la obligación, que acompañan marcadas “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J” y “K”.

  4. - Que en caso de que el accionado no cumpliera puntualmente con las obligaciones asumidas en los plazos convenidos, se pactó una cláusula penal de tres (3) unidades tributarias; que igualmente se acordó que si el comprador no pagaba al vencimiento cualesquiera de las cuotas, se considerarían de plazo vencido todas y cada una de las cuotas de plazo pendiente, y exigible su pago total de inmediato.

  5. - Que para garantizar el pago de las cuotas estipuladas, los intereses por el período de la deuda, honorarios de abogados por la cobranza extrajudicial y los honorarios de los mismos causados en el juicio y demás puntos convenidos, el accionado constituyó a favor de su representada hipoteca convencional de primer grado sobre el local arriba señalado, hasta por la cantidad de CIENTO OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 180.696.006,40). Que la negociación con garantía hipotecaria fue autorizada por la cónyuge del adquirente, ciudadana R.Y.D.D.H..

  6. - Que el ciudadano DUARTE M.D.H. no pagó a su vencimiento la primera cuota pactada de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.15.990.165,83), razón por la cual la totalidad de las cuotas pendientes son de plazo vencido.

    El petitorio de la demanda ésta redactado en la forma copiada a continuación:

    Omissis… por lo cual acudimos ante su competente autoridad para demandar la ejecución de la presente hipoteca que garantiza los créditos antes señalados; y en consecuencia con fundamento del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se intime al deudor y a su cónyuge R.Y.d.D.H., apercibidos de ejecución, el pago de las siguientes cantidades garantizadas por la hipoteca:

    1°) CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 143.911.492,40) por concepto de 9 cuotas pendientes de pago, a razón de quince millones novecientos noventa mil ciento sesenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 15.990.165,83) cada una.

    2°) TRESCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 310.800,00) por concepto de cláusula penal de tres (3) unidades tributarias diarias durante siete (7) días, a razón de catorce mil ochocientos bolívares (14.800,00) cada unidad tributaria.

    3°) DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.445.144,87) por concepto de gastos extrajudiciales de cobranza, equivalente al quince por ciento (15%) de la primera cuota vencida y no pagada de quince millones novecientos noventa mil ciento sesenta y cinco bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 15.990.165,83), más el quince por ciento (15%) de trescientos diez mil bolívares (Bs. 310.800,00) de la cláusula penal señalada.

    Omissis…

    Asimismo, para el caso de que el deudor intimado no pague dentro de dicho plazo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, de tres días, solicitamos que la ejecución se siga para obtener mediante el remate de los bienes el pago de las cantidades intimadas, más los siguientes renglones, también garantizados por la hipoteca:

    El ajuste del valor de la moneda, determinado de acuerdo con las tasas de inflación fijadas por el Banco Central de Venezuela sobre las cantidades intimadas, el cual deberá ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo.

    Omissis…

    También solicitamos el pago de los intereses que se causen a partir del vencimiento de cada letra, a razón del doce por ciento (12%) anual, interés legal de las obligaciones mercantiles, las cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo

    .

    Como fundamento de derecho invocaron lo previsto en los artículos 1.877 del Código Civil, 661 del Código de Procedimiento Civil y 108 del Código de Comercio.

    En fecha 7 de abril de 2003, la representación judicial de la parte actora consignó como recaudos de su demanda, los siguientes:

  7. - Marcado “A”, instrumento poder otorgado por PROMOTORA SAN IGNACIO C.A. a los profesionales del derecho J.D.C. Y L.A.M.A., para que la representaran en todos los asuntos judiciales, administrativos y extrajudiciales en que sea parte o tenga algún interés.

  8. - Marcado “B”, documento constitutivo de hipoteca de primer grado sobre el inmueble supra identificado.

  9. - Nueve letras de cambio, emitidas en Caracas el 19 de enero de 2001, aceptadas por el ciudadano DUARTE M.D.H. a favor de la sociedad mercantil PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., con vencimientos anuales, la primera exigible el 19 de enero de 2003, la segunda el 19 de enero de 2004 y así sucesivamente, por la suma de QUINCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.990.165,83) cada una.

  10. - Marcada “L”, certificación de gravámenes expedida por el Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo Z.d.e.M. en fecha 28 de febrero de 2003, referida al prementado local.

    El 28 de abril de 2003, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda de ejecución de hipoteca y ordenó la intimación de los ciudadanos DUARTE M.D.H. y R.Y.C.d.D.H., para que apercibidos de ejecución comparecieran ante ese Tribunal dentro de los tres días de despacho siguientes a la constancia en autos de la última intimación, a fin de que pagaran o acreditaran haber pagado a la accionante, lo siguiente:

    …PRIMERO: La cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES (sic) CON 40/100 (Bs. 143.911.492,40), por concepto de Nueve (9) cuotas pendientes de pago, a razón de Quince Millones Novecientos Noventa Mil Ciento Sesenta y Cinco Bolívares con 83/100 (Bs. 15.990.165,83) cada una. SEGUNDO: La cantidad de TRESCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (sic) con 00/100 (Bs. 310.000,oo), (sic) por concepto de cláusula penal de tres (3) unidades tributarias diarias durante siete (7) días, a razón de catorce mil ochocientos bolívares cada unidad tributaria. TERCERO: La cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON 87/100 (Bs. 2.445.144,87), por concepto de gastos extrajudiciales de cobranza, equivalente al quince por ciento (15%) de la primera cuota vencida y no pagada de quince millones novecientos noventa mil ciento sesenta y cinco bolívares con 83/100 (Bs. 15.990.165,83), más quince por ciento (15%) de trescientos diez mil ochocientos bolívares (Bs.310.800,oo) de la cláusula penal…

    .

    Asimismo, ordenó notificar a la sociedad mercantil PROMOTORA BUENAVENTURA C.A. y decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el local objeto de ejecución.

    El 15 de marzo de 2003 la abogada L.C.P., actuando en su carácter de co-apoderada judicial de los demandados, presentó escrito de alegatos, señalando vicios en la intimación, por cuyo motivo pidió la reposición de la causa y la nulidad de los actos realizados por el Juzgado del Municipio Plaza del estado Miranda. A la vez, produjo instrumento poder conferido por éstos a su persona y al abogado C.E.D.E., facultándolos, entre otras cosas, para darse por citados e intentar y contestar demandas.

    El día 30 de marzo de 2004, el último de los nombrados consignó escrito, en el cual planteó varias cuestiones, a saber:

  11. - Observó que en el libelo de la demanda la accionante solicitó que fuera notificada la sociedad mercantil PROMOTORA BUENAVENTURA C.A. en la persona del ciudadano N.R.R.; pero que si bien es cierto que consta en el auto de admisión que se ordenó la notificación, no se evidenciaba que la misma se hubiese practicado, en virtud de ello pidió que se repusiera la causa al estado de practicar dicha notificación, con la respectiva declaratoria de nulidad de los actos posteriores a la admisión de la demanda.

  12. - De conformidad con lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 5°, hizo formal oposición al decreto de intimación, arguyendo que el documento constitutivo de hipoteca establece que “...EL COMPRADOR ACEPTA QUE LAS CUOTAS SEÑALADAS QUEDAN TITULARIZADAS EN LETRAS DE CAMBIO…”; que el accionante acompaña en su escrito libelar nueve (9) letras de cambio marcadas con las letras “C”,“D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J” y “K”, pudiendo determinarse que las letras de cambio consignadas por el actor se refieren a otra operación jurídica distinta a la constitución de la hipoteca, pues, las mismas establecen que se refieren a un compromiso de compra venta, y en ninguna parte se menciona la hipoteca constituida; siendo lo más grave que en el documento de constitución se estableció que las cuotas quedaban titularizadas en letras de cambio y en consecuencia se convierte en requisito fundamental para la admisión de la demanda la consignación junto con el libelo de los títulos a que haga referencia el documento constitutivo de la hipoteca, a los fines de que el juez pueda determinar que la obligación es líquida y de plazo vencido; a lo cual agrega, que de acuerdo con el ordinal 5° del artículo 633 del Código de Procedimiento Civil, es menester consignar con el escrito de oposición la prueba en que ella se fundamente, por lo que aplicaba el principio de la comunidad de la prueba.

  13. - Opuso la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el actor debió consignar junto con el libelo de la demanda de ejecución de hipoteca los títulos a que el mismo se refiere en el documento constitutivo de hipoteca, requisito indispensable para la admisión, según lo establecido en el ordinal 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, “pues sólo de esta forma el Juez podría tener certeza de que la obligación es líquida y de plazo vencido”.

  14. - Apeló del auto de ejecución de hipoteca dictado en fecha 28 de abril de 2003 por el tribunal de la causa.

    Mediante diligencia de 2 de abril de 2004, el abogado J.D.C. consignó instrumento poder otorgádole por la sociedad mercantil PROMOTORA BUENAVENTURA C.A., dándose por notificado; al propio tiempo, en representación de PROMOTORA SAN IGNACIO C.A. contradijo la cuestión previa preceptuada en el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil, y sostuvo que no existe ninguna prohibición legal de admitir la demanda.

    En la oportunidad establecida para que las partes promovieran y evacuaran pruebas en la incidencia de cuestión previa, el abogado J.D.C., en representación de la demandante, presentó documento autenticado ante Notaría Pública del Municipio Z.d.e.M., contentivo del compromiso recíproco de compraventa del local objeto de ejecución, e hizo los siguientes señalamientos: a) que el documento constitutivo de la hipoteca no indica que se emitieron letras en tal oportunidad, sino que el comprador aceptó que las cuotas quedaran titularizadas en letras de cambio con iguales montos y vencimientos a los señalados anteriormente; b) que si bien las letras de cambio se emitieron con ocasión del compromiso de compraventa acompañado, las cuotas de la deuda garantizadas por la hipoteca tienen los mismos montos y vencimientos de las letras antes emitidas, por tanto representan las cuotas como se convino en el documento hipotecario, quedando explicado en el libelo la oportunidad de emisión; c) que las letras de cambio acompañadas no fueron emitidas en virtud de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino que constituyeron el medio de representación de las cuotas adeudadas por el saldo del precio no pagado por el comprador al momento del otorgamiento del documento de adquisición del local objeto de esta ejecución, “saldo este (sic) que no se requiere demostrar para que sea admisible la solicitud de ejecución de hipoteca”.

    Mediante diligencias de fechas 22 de septiembre de 2006, 16 de febrero, 25 de abril, 4 de mayo, 10 de mayo, 22 de mayo y 28 de junio de 2007, el apoderado actor solicitó que se declarara firme el decreto de intimación y de ejecución; también pidió pronunciamiento sobre el reclamo ejercido en relación con la decisión del Juzgado Ejecutor de los Municipios Plaza y Zamora de suspender la práctica del embargo ejecutivo.

    El dispositivo de la recurrida dice concretamente:

    Con fundamento en todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia…declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la reposición de la causa solicitada por el Abogado C.E.D.E., en su carácter de Apoderado Judicial de los co demandados, ciudadanos DUARTE M.D.E. y R.Y.C.d.D.H..

    SEGUNDO: SIN LUGAR la oposición interpuesta por el Abogado C.E.D.E., en su carácter de Apoderado Judicial de los co demandados, ciudadanos DUARTE M.D.E. y R.Y.C.d.D.H., de acuerdo al ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

    TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa promovida por el Abogado C.E.D.E., en su carácter de Apoderado Judicial de los co demandados, ciudadanos DUARTE M.D.E. y R.Y.C.d.D.H., contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

    CUARTO: Improcedente el recurso de apelación ejercido por el Abogado C.E.D.E., en su carácter de Apoderado Judicial de los co demandados, ciudadanos DUARTE M.D.E. y R.Y.C.d.D.H., en contra del auto de admisión de la presente solicitud de hipoteca de fecha Veintiocho (28) de Abril de 2.003. QUINTO: CON LUGAR la solicitud de Ejecución de Hipoteca interpuesta por los Abogados J.D.C. y L.A.M.A., en carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., en contra de los ciudadanos por el Abogado C.E.D.E., en su carácter de Apoderado Judicial de los co demandados, ciudadanos DUARTE M.D.E. y R.Y.C.d.D.H.. En consecuencia se condena a la parte demandada al pago de las siguientes cantidades: Primero: la cantidad de Ciento Cuarenta y Tres Millones Novecientos Once Mil Cuatrocientos Noventa y Dos Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 143.911.492,40), por concepto de nueve (9) cuotas pendientes de pago, a razón de Quince Millones Novecientos Noventa Mil Ciento Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 15.990.165,83) cada una; Segundo: la cantidad de Trescientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 310.000,oo), por concepto de cláusula penal de tres (3) unidades tributarias diarias durante siete (7) días, a razón de Catorce Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 14.800,oo) cada unidad tributaria; Tercero: la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Mil Ciento Cuarenta y Cuatro Bolívares con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 2.445.144, 87), por concepto de gastos extrajudiciales de cobranzas, equivalente al quince por ciento (15%) de la primera cuota vencida y no pagada de Quince Millones Novecientos Noventa Mil Ciento Sesenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 15.990.165,83), más quince por ciento (15%) de Trescientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 310.800,oo) de la cláusula penal. Y ASÍ FORMAL Y EXPRESAMENTE SE DECIDE.

    A los fines de la prosecución de la Ejecución, se ratifica el Embargo Ejecutivo, decretado por este Tribunal en fecha Ocho (08) de Julio del año Dos Mil Cinco (2.005), sobre el bien inmueble objeto del presente procedimiento, constituido por un (1) local distinguido con letra y número D-32, situado en el nivel Diversión del Centro Comercial B.V.P., ubicado en Jurisdicción del Municipio Z.d.E.M., cuya superficie y linderos se encuentran suficientemente determinados en el documento correspondiente.

    Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil

    .

    Como quedó expresado líneas arriba, en fecha 30 de marzo de 2004 los apoderados judiciales de los demandados presentaron escrito mediante el cual solicitaron la reposición de la causa, se opusieron al decreto de intimación, opusieron la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y, por último, apelaron del auto de admisión de la demanda de ejecución hipotecaria dictado en fecha 28 de abril de 2003, todo lo cual fue desestimado por el juzgado a quo, por tanto, en virtud de la apelación de los demandados, a esta instancia concierne pronunciarse sobre los distintos puntos a que se ha hecho referencia, con excepción de la declaratoria de improcedencia de la apelación contra la providencia admisoria de 28 de abril de 2003, por cuanto la misma estuvo cimentada en la consideración de que esa apelación fue interpuesta extemporáneamente, de modo que el medio de impugnación en ese caso era el recurso de hecho, que no se ejerció.

    Lo anterior constituye, a criterio de quien juzga, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.

    MOTIVOS PARA DECIDIR

PRIMERO

Del pedimento de reposición.

Sostiene el apoderado judicial de los demandados que el actor requirió que de acuerdo con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil fuera notificada PROMOTORA BUENAVENTURA C.A., en la persona del ciudadano N.R.R., notificación que fue ordenada en el auto de admisión de la demanda de 28 de abril de 2003, pero que no consta en autos la práctica de tal notificación; por ello pide la reposición de la causa al estado de practicarse la misma y la nulidad de los actos posteriores a la admisión.

Para decidir, se observa:

Ciertamente, como lo asevera el referido apoderado judicial, la empresa demandante solicitó que de conformidad con el ordinal 4° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, se notificara del inicio de esta causa a PROMOTORA BUENAVENTURA C.A., “ha (sic) cuyo favor está hipotecado el crédito hipotecario aquí demandado”, en la persona de su representante legal N.R.R.. Dicha notificación efectivamente fue acordada al admitirse la demanda. Ahora bien, el día 2 de abril de 2004 compareció el abogado J.D.C. y consignó copia certificada del poder que lo acredita como apoderado judicial de PROMOTORA BUENAVENTURA C.A. y en nombre de ésta se dio por notificado, procediendo al propio tiempo, como apoderado judicial de PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., a contradecir a todo evento la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por los intimados, afirmando al respecto que no existe ninguna prohibición de la ley de admitir la demanda.

Como se ve, la formalidad de la notificación de PROMOTORA BUENAVENTURA C.A. fue cumplida debidamente, por lo que ninguna utilidad reportaría retrotraer la causa al estado de practicar dicha notificación, por tratarse, repetimos, de un acto ya cumplido, por consiguiente, se declara improcedente el pedimento de reposición y nulidad examinado.

SEGUNDO

De la cuestión previa opuesta por los demandados.

El Parágrafo Único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del Artículo 657”.

Este último dispositivo preceptúa:

Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los Ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos

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Atendiendo a la previsión de la norma transcrita, algunos tribunales de instancia acostumbran librar el fallo de las cuestiones previas en acto separado y cuando corresponda, como lo resolvió el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en su sentencia de 19 de febrero del año en curso, con motivo del juicio de ejecución de hipoteca seguido entre las mismas partes que integran la presente relación procesal, para hacer efectivo el crédito hipotecario garantizado con el local distinguido D-31 del Centro Comercial B.V.P..

En la situación que se juzga, el a quo no procedió de esa manera, sino que decidió en la misma sentencia los diferentes puntos controvertidos, entre ellos la cuestión previa in comento. No cree este ad quem que al procederse así se haya vulnerado alguna regla básica de procedimiento, toda vez que la articulación probatoria estatuida en el Parágrafo Primero del artículo 657 se abre por virtud legal, esto es, sin necesidad de decreto o p.d.j., siendo dable concluir, en razón del tiempo transcurrido entre la fecha en que se opuso la cuestión previa y el día del fallo impugnado, que el término de la articulación transcurrió holgadamente, por ende, al haberse desestimado en sede de primera instancia el alegato de inadmisibilidad de la demanda, corresponde a la alzada determinar si obró acertadamente el tribunal de la causa al resolver de esa manera.

Para decidir, se observa:

El fundamento de la oposición de la cuestión previa opuesta radica en que es menester consignar, junto con el libelo de demanda de ejecución hipotecaria, “los títulos a que el mismo se refiere en el documento constitutivo de hipoteca”; requisito indispensable para la admisión según lo establecido en el ordinal 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 661 del Código de Procedimiento Civil pauta lo siguiente:

Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto de la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

1°. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.

3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades…

.

Los demandados no cuestionan expresamente que los requisitos exigidos en esta norma jurídica, o alguno de ellos, se hayan omitido, ya que su alegato básico es que no se consignaron los títulos referidos en el documento constitutivo de la hipoteca, y que solamente dicha consignación daría certeza de que la obligación es líquida y de plazo vencido. Pues bien, la lectura del documento constitutivo de la hipoteca revela que del precio de venta (Bs. 112.935.004,00), el comprador pagó en el acto de otorgamiento de la escritura Bs. 27.735.406,25, quedando un saldo de Bs. 85.199.597,75, a ser cancelado por el comprador mediante la entrega de cheques de gerencia en nueve cuotas, cada una por Bs. 15.990.165,83, comprensivas de amortización de capital y de intereses sobre saldos deudores, calculados para todo el período a la tasa del 12% anual, con vencimientos anuales, contados a partir del día 19 de enero de 2002. Reza igualmente el documento en cuestión que las cuotas señaladas quedaron titularizadas en letras de cambio con similares montos y vencimientos a los señalados anteriormente. Tales letras fueron acompañadas al libelo, formantes de los folios 15 al 19, numeradas 2 de 10, 3 de 10, 4 de 10, 5 de 10, 6 de 10, 7 de 10, 8 de 10, 9 de 10 y 10 de 10. Advierten los apoderados libelistas que las letras se libraron con anterioridad a la protocolización del documento definitivo de compraventa, con ocasión de la celebración del contrato de opción de compra, y que por esa razón la primera de las cuotas garantizadas por la hipoteca está marcada como “N° 2 de 10”, “pues había sido precedida por una letra pagada durante la vigencia de la opción”, en consecuencia, no tienen razón los demandados al alegar que se faltó al deber de consignar con el libelo los títulos referidos en el documento hipotecario, pues, precisado con claridad en el instrumento constitutivo del gravamen el saldo del capital, el plazo para pagarlo y los intereses compensatorios comprendidos en cada cuota, no hay duda posible en cuanto a que la obligación garantizada con la hipoteca cuya ejecución se pretende era líquida y de plazo vencido para el momento del ejercicio de la acción, lo que patentiza el cumplimiento de ese extremo legal (ordinal 2° del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil); por consiguiente, a criterio de quien juzga, la demanda que encabeza el expediente era perfectamente admisible, al quedar satisfechos ab initio los requisitos de admisibilidad contemplados en el artículo 661 eiusdem. Así se decide. En fuerza de lo explicado, se declara sin lugar la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del mencionado Texto Adjetivo, opuesta por los demandados.

TERCERO

De la oposición al decreto intimatorio.

Dicha oposición se hizo de acuerdo con la regla del artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil. Este dispositivo establece: “Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes…5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”.

Alega el co-apoderado de las demandadas sobre el particular, que el documento hipotecario establece que el comprador acepta que las cuotas quedan titularizadas en letras de cambio, pudiendo observarse de los títulos producidos con la demanda (formantes de los folios 15 al 19), que dichos instrumentos tienen como fecha de emisión el día 19 de enero de 2001; y que la hipoteca, tal como se desprende del documento mismo, fue constituida el 29 de agosto de 2002, a lo que adiciona que en todas las letras de cambio se establece lo siguiente: “VALOR: ESTIPULADO EN EL COMPROMISO RECIPROCO (sic) DE COMPRA VENTA”, por lo cual puede determinarse de forma clara que las letras consignadas por el actor se refieren a otra operación jurídica distinta a la constitución de la hipoteca, al relacionarlas con un compromiso de compraventa. La representación querellante contraargumenta señalando que en el libelo se explicó que las cambiales se libraron con anterioridad a la protocolización del documento definitivo de compraventa, con ocasión de la celebración del contrato de opción de compra a que se refiere el contrato consignado en la etapa probatoria (cursante a los folios 106 al 110).

Para decidir, se observa:

En el documento hipotecario se estipuló que el saldo de la operación de venta (Bs. 85.199.597,75) sería cancelado por el comprador en nueve cuotas, cada una por la cantidad de Bs. 15.990.165,83, comprensivas de amortización de capital e intereses sobre saldos deudores, calculados para todo el período al 12% anual, con vencimientos anuales, contados a partir del 19 de enero de 2002, por tanto, no queda explicado convincentemente, por qué habiéndose protocolizado la escritura de compraventa el 29 de agosto de 2002, la primera de dichas cuotas, exigible el 19 de enero de 2003 según lo pactado en el instrumento hipotecario, era igual a las restantes ocho cuotas, no obstante que entre la fecha de la protocolización (29 de agosto de 2002) y el día en que tocaba efectuar el primer pago (19 de enero de 2003) no transcurrió un año. Ante esta situación, y dado el alegato de disconformidad planteado por los demandados, indudablemente que se hace necesario esclarecer cuál es exactamente, partiendo del documento hipotecario, el saldo de la obligación; pues, lo contrario significaría pasar a la etapa de ejecución, sin posibilidad alguna para los demandados de discutir dicha disconformidad, a pesar de lo antes observado. Siendo así, considera el juzgador que la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por lo cual debe declararse el procedimiento abierto a pruebas y así se resolverá en el dispositivo de este fallo.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Superior administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO.- Que la oposición formulada por el abogado C.E.D.E. en representación de los cónyuges DUARTE M.D.H. y R.Y.C.D.D.H. a la solicitud de ejecución hipotecaria propuesta por PROMOTORA SAN IGNACIO C.A. llena los extremos exigidos en el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, se declara abierto a pruebas el presente juicio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario. SEGUNDO.- SIN LUGAR la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por dicho apoderado. TERCERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el nombrado profesional del derecho contra la sentencia dictada por el juzgado a quo en fecha 20 de septiembre de 2007, cursante a los folios 188 al 201.

Queda MODIFICADA la sentencia apelada.

Dada la naturaleza de este fallo, no hay especial condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio de 2008. Años 198° y 149°.

EL JUEZ,

J.D.P.M.

LA SECRETARIA,

E.R.G..

En la misma fecha 30/6/08, se publicó y registró la anterior decisión, constante de dieciséis (16) folios, siendo las 2:41p.m.

LA SECRETARIA

E.R.G..

EXP. N° 5.674

JDPM/ERG/jb.-

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