Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de Merida (Extensión Mérida), de 22 de Junio de 2009

Fecha de Resolución22 de Junio de 2009
EmisorJuzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil
PonenteAlbio Antonio Contreras Zambrano
ProcedimientoNulidad De Venta

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

199º y 150º

PARTE NARRATIVA

Mediante auto que riela del folio 53 al 54, se admitió demanda, que por consumación de venta, interpusieron los abogados en ejercicio HADE H.M. y Y.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 23.777 y 25.304 respectivamente, titulares de la cédula de identidad número 3.496.088 y 8.019.735, en su orden, en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA “PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO C.S. C.A.”, con domicilio en la ciudad de Caracas, constituida según documento inserto en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con fecha 27 de julio de 1.999, bajo el número 85, Tomo 332AQTO, en contra la “ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA”, con domicilio en la ciudad de Caracas, constituida conforme a documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Departamento Libertador, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, con fecha 07 de noviembre de 1.952, bajo el número 42, Tomo 4º del Protocolo Primero Duplicado, modificada su Acta Constitutiva en documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, con fecha 27 de mayo de 2.003, bajo el número 34, Tomo 14 del Protocolo Primero, en la persona de su Presidente ciudadano J.E.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.833.697, domiciliado en la ciudad de Caracas y civilmente hábil.

La parte accionante, señaló que por documento público el cual el ciudadano P.S.T., en su condición de TESORERO de la ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA, dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la COMPAÑÍA PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A., representada por su Presidente ciudadano J.C.M., el terreno que forma parte de otro de mayor extensión identificado como finca a.L.E. situada en la Otra Banda, jurisdicción del Municipio El Llano, Distrito Libertador del Estado Mérida e identificado de la siguiente manera: Lote 1 que tiene un área aproximada de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (19.889,50 M2), y cuyas medidas y linderos se encuentran expresadas en el referido documento público.

En el escrito libelar la parte actora solicitó medida innominada o atípica, conforme a lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se cumplen a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 585 eiusdem, esto es, está demostrada la presunción grave del derecho reclamado y existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que debidamente permisada la obra a ejecutarse en el lote de terreno adquirido, su ejecución no ha podido iniciarse por la indisponibilidad de la accionante sobre el lote de terreno de NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON QUINCE DECÍMETROS CUADRADOS (9.745,15 Mts2), que se identifica como Lote número 2, que forma parte de la Finca A.L.E., situada en La Otra Banda, jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida, comprendida dentro de las siguientes medidas y linderos conforme al levantamiento topográfico, POR EL NOR-ESTE, en parte con la Avenida Los Próceres y acceso a terrenos propiedad de la “ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA”, desde el punto L44, pasando por los puntos L43, L42, hasta llegar al punto L41, en una extensión aproximada de cuarenta y siete metros lineales con sesenta y un centímetro lineales (47,61 m), en línea irregular divide cerca de malla de ciclón. POR EL SUR-ESTE, con terrenos propiedad de la “ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA”, desde el punto L41, pasando por los puntos L40, L39, L38, L37, L36, L35, L34, hasta llegar al punto L33, en una extensión aproximada de doscientos ocho metros lineales con trece centímetros lineales (208,13 m), en línea irregular divide en parte cerca de malla de ciclón y alambre de púas. POR EL SUR-OESTE, con terrenos que son o fueron de la Sucesión Uzcátegui Lamus, partiendo del punto L33, pasando por los puntos L32, L57 y L56, en una extensión aproximada de cuarenta y tres metros lineales con cincuenta y siete centímetros lineales (43,57 m), en línea irregular divide cerca del alambre de púas. POR EL NOR-OESTE, con la Quebrada Gaviria en su margen, partiendo del punto L56, pasando por los puntos L55, L54, L53, L52, L51, L50, L49, L48, L47, L46, L45, hasta llegar al punto L44, en una extensión aproximada de doscientos cincuenta y cuatro metros lineales con veintinueve centímetros lineales (254,29 m), no obstante de la obligación demostrada por la demandada.

Que alegó la demandante que la demora en la ejecución de la obra debidamente permisada conlleva la generación de lesiones económicas graves para la accionante, las cuales no tienen justificación alguna, primero, porque al tratarse de un terreno enclavado le asiste el derecho de obtener la servidumbre de paso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 660 del Código Civil; y segundo, porque existe acuerdo entre las partes en orden a la venta del terreno sobre el cual se hará el paso inicialmente convenido como una servidumbre, y por consiguiente la parte demandante señala que como hacer cesar la generación de los daños y perjuicios enunciados en razón de la demora de la ejecución de la obra proyectada y permisada, en tal virtud solicitó la accionante que se le autorice para que provisionalmente utilice la franja de terreno, cuya adquisición es objeto de la pretensión, en el sentido de pasar por la misma y conducir por ella los materiales y equipos necesarios para darle inicio a la obra proyectada y permisada, previo el acondicionamiento para tal fin.

Este Tribunal por auto de fecha 25 de febrero de 2.009, que obra al folio 1 acordó abrir cuaderno de medida innominada.

Mediante diligencia que riela al folio 58, suscrita por el abogado HADE H.M., en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, solicitó que este Tribunal emita pronunciamiento sobre la referida medida.

A los folios 59 y 60 obra diligencias suscritas por la co-apoderada judicial de la parte demandante, abogada Y.C.M., en virtud de la cual solicitó pronunciamiento con respecto a la medida.

Este Tribunal para decidir sobre la procedencia o no de la medida innominada solicitada por la parte accionante, hace previamente las siguientes consideraciones:

PARTE MOTIVA

PRIMERA

CUADERNO SEPARADO: Para el caso de las medidas preventivas siempre se apertura un cuaderno separado en orden a lo consagrado en el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, cuaderno éste que se encuentra totalmente vinculado al juicio principal que le dio origen, aún cuando el mismo tiene una autonomía relativa, pues se desprende del proceso que se encuentra en curso.

SEGUNDA

CONSIDERACIONES RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS.

El autor R.O.O., en su valiosa obra Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, Paredes Editores, Caracas 1.999, Tomo I, páginas 23 y siguientes, ha desarrollado profundamente los elementos, caracteres y requisitos de procedencia de las Medidas Innominadas, que por la importancia que revisten se transcribe lo allí indicado, y en tal sentido ha expresado:

…ELEMENTOS ESENCIALES Y CARACTERES GENERALES:

Las cosas que son esenciales lo son por necesidad, esto es, la esencia es aquello que hace que una cosa sea ella y no otra, mientras que lo necesario es aquello que no puede ser de otra manera, de forma tal que hablar de los elementos esenciales de un fenómeno o una institución (no obstante que se trate de instituciones jurídicas) es determinar aquellas propiedades sin las cuales tal institución no seria lo que es.

Aplicadas estas nociones al campo de las cautelas innominadas implica la precisión de los elementos que determinan que una medida cautelar sea exactamente una cautela innominada; así, a nuestro modo de ver, los elementos esenciales de una medida cautelar se resumen en tres aspectos: a) la generalidad formal; b) la generalidad material; c) la adecuación y la pertinencia (aptitud de la cautela).

Por otro lado, los caracteres (en sentido aristotélico se refieren a las categorías) son aquellos elementos que si bien acompañan a las cautelas determinan la manera en que el fenómeno se conoce y se visualiza; de esta manera, los caracteres o modos de apreciarse de las cautelas innominadas determinan su condición cautelar, en cuyo caso son elementos comunes a todas las medidas cautelares y que, a los efectos de una introducción como ésta, distinguiremos de la siguiente manera: a) Jurisdiccionalidad; b) Instrumentalidad; c) Provisionalidad y revocabilidad; d) Inauditam alteram parte; e) Homogeneidad y no identidad con el derecho sustancial; f) No satisfactivas del juicio principal y; g) proporcionalidad, entre algunas otras.

GENERALIDAD FORMAL Y MATERIAL. Lo que cualifica a una medida cautelar como “innominada” es concretamente su generalidad analizada desde una doble vertiente: aquella que tiene que ver con el ámbito de aplicación y que hemos denominado ´generalidad formal´ en tanto que apunta a su esencial naturaleza procesal y que perfila su naturaleza de institución cautelar.

La segunda vertiente apunta a los aspectos materiales sobre los cuales puede recaer, es decir, según hemos afirmado se trata de medidas cautelares creadas ad hoc esto es, atendiendo al especifico daño temido, denunciado y probado por la parte que pretenda beneficiarse de ella; no se trata de un catálogo de medidas, previamente establecidas por el legislador, y que el juez pueda dictar sino de verdadera creación del Derecho en la razón de que el juez mide cada situación in concreto y determina la orden jurisdiccional más adecuada para regular la conducta de las partes en el marco de un proceso. El hecho de que sean las partes quienes soliciten la medida no merma en modo alguno la verdadera función creadora de Derecho que se manifiesta cada vez que el juez adopta una medida cautelar innominada. A este último aspecto lo hemos denominado ´generalidad material´ y que nos detendremos a explicar más adelante.

La ´generalidad formal´ atiende al hecho de que las cautelas innominadas pueden aplicarse a cualquier tipo de procedimiento (general o especial) haya o no una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil. En efecto, por aplicación del artículo 22 eiusdem, las disposiciones del texto procesal se aplican en todos aquellos casos donde no haya una disposición especial en contrario. Si existe una remisión expresa de un ordenamiento especial entonces no hay mayor problema pues tal remisión se entenderá siempre de carácter supletorio, V.gr. La remisión que al texto procesal civil hace el Código de Comercio, la Ley Orgánica de Salvaguardia del Patrimonio Público; si no existe una remisión expresa entonces las cautelas innominadas se aplican con fundamento y concordancia con el artículo 22 del texto procesal comentado previamente...

Siguiendo con nuestra explicación sobre la generalidad, nos corresponde pronunciarnos sobre la ´generalidad material´ la cual atiende fundamentalmente al hecho de las infinitas posibilidades de su contenido material, es decir, es una creación de medidas cautelares ad hoc (siempre y cuando se den sus presupuestos procesales) pudiendo las partes establecer aquella que mejor proteja su derecho de la conducta activa u omisiva de su contraparte. Como antes se dijo no existe en el Código de Procedimiento Civil un elenco de los diversos contenidos de las cautelas innominadas teniendo la carga procesal de las partes de hacer una correcta solicitud y el juez debe analizar y medir su adecuación y pertinencia con respecto del sistema cautelar.

IDONEIDAD: ADECUACION Y PERTINENCIA

La idoneidad es la aptitud de la medida cautelar para cumplir su finalidad preventiva, esto es, que se presente de tal manera que pueda precaver la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada y, al mismo tiempo, que sea suficiente para garantizar que el daño temido denunciado y probado no se concrete en la realidad fáctica o jurídica de las partes en el proceso. Esta aptitud o idoneidad puede ser de dos tipos:

- Cuando la medida es lo suficientemente apta como para prevenir la ocurrencia de daños o lesiones irreparables en la esfera subjetiva de las partes, en cuyo caso puede denominarse `adecuación de la medida´.

- Cuando la medida es suficiente para garantizar las resultas del proceso (ejecución del fallo y efectividad de la sentencia) garantía ésta que se refiere a la vinculación entre la medida cautelar solicitada y los derechos debatidos en el proceso principal, en cuyo caso bien puede denominarse `pertinencia de la medida´.

Esta diferenciación es importante por cuanto una medida puede ser adecuada para evitar el daño pero no tiene vinculación con los derechos o relaciones jurídicas debatidas en el proceso; otra situación se da en el caso de pertinencia de la medida pero es inadecuada para evitar el daño, y puede darse el caso de que la medida sea tan impertinente como inadecuada. Señalaremos algunos ejemplos: a) se solicita, por vía de cautelar innominada, el nombramiento de un co-administrador ad hoc de un fondo de comercio pero el juicio principal es de resolución de un contrato de arrendamiento; b) Se demanda la nulidad de una cláusula de un contrato colectivo y se solicita la suspensión del contrato de trabajo de un grupo de personas; c) Se demanda la nulidad de una asamblea y se solicita la destitución de la Junta Directiva de esa sociedad o de otra empresa mercantil...

JURISDICCIONALIDAD.

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional. Atendiendo a esta definición existen razones formales y materiales para afirmar el carácter de Jurisdiccionalidad de las medidas cautelares. Las razones formales apuntan a su finalidad, esto es, la finalidad preponderante y fundamental esta en proteger la futura ejecución de un fallo y los fallos solo pueden ser conocidos, sustanciados y decididos por los órganos jurisdiccionales...

INSTRUMENTALIDAD.

Explica P.C. que las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de Derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello seria, al menos en nuestro país, indudablemente inconstitucional puesto que:

- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;

- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa.

- El proceso esta diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso.

Este juicio principal al cual las medidas cautelares tienden a proteger, y en cuya tramitación puede dictarse la medida cautelar puede estar iniciado al momento del Decreto cautelar o, bien pudiera señalarse un término o un lapso (que puede ser fijado de acuerdo con la voluntad del legislador o la voluntad del juez) dentro del cual el juicio principal debe iniciarse, en uno u otro caso estamos en presencia de dos clases de Instrumentalidad que hemos denominado instrumentalidad inmediata para el primer supuesto e, instrumentalidad mediata para el segundo.

PROVISIONALIDAD Y REVOCABILIDAD.

El derecho procesal ha tomado del Derecho Internacional el carácter de algunas disposiciones de los convenios internacionales ratificadas bajo la cláusula rebus sic stantibus, esto es las obligaciones y derechos permanecen, siempre y cuando permanezcan las circunstancias que le dieron origen. En materia de medidas cautelares bien puede decirse que también están regidas por el rebus sic stantibus, en el sentido de que permanecerán vigentes hasta que cambien las circunstancias que dieron causa al decreto cautelar.

El maestro de Pisa, P.C. hace una distinción entre lo provisorio y lo temporal. Lo primero es aquello que está destinado a durar durante un tiempo prefijado, tanto su inicio como su final, mientras que lo provisorio es aquello que está destinado a durar por un tiempo que no está prefijado ni se sabe de antemano cual será su duración. Para el autor in comento y así lo creemos nosotros, las medidas cautelares son provisorias por cuanto pueden dejar de existir en cualquier momento, es decir, cuando cambien las circunstancias que le dieron origen.

Entre las causas para la revocatoria de la medida está a) La sentencia definitiva (en el momento de decretar las medidas de ejecución forzosa o ejecutivas); b) Por efecto del recurso ordinario de oposición si se demuestra que los requisitos no están cumplidos o los bienes sobre los cuales recae, no son propiedad de aquél contra quien se libró la cautela; c) Por sustitución de las medidas cautelares por una garantía (como fianza o hipoteca) o caución (como la consignación de sumas de dinero); d) Por mutua petición atendiendo al carácter dispositivo del procedimiento cautelar, las partes son libres de escoger el cese de los efectos de las medidas cautelares decretadas por el organismo judicial; e) Por decaimiento de la prueba, esto es, las pruebas que sirvieron de base y fundamento a la medida cautelar perdieron eficacia o vigencia; f) Por terminación anormal del proceso principal, esto es, perención, transacción, desistimiento, etc., en cuyo caso se requiere un expreso pronunciamiento por parte del juez en auto que debe constar en el cuaderno de medidas.

Entre las causas de suspensión está el procedimiento de amparo cautelar sea de carácter autónomo o de carácter cautelar, ello ocurre cuando se dicta un mandamiento suspensivo de la medida hasta que se conozca el mérito del juicio principal, tal ocurre con el amparo sobrevenido o el amparo conjunto en materia contenciosa administrativa.

INAUDITAM ALTERAM PARTE.

...Hemos propuesto que la característica va mas allá de la afirmación Inauditam Alteram Parte (´sin haber escuchado a la otra parte´), y en su lugar hemos afirmado que las medidas se dictan ´en cualquier estado y grado de la causa´ lo cual resulta comprehensivo no sólo del hecho de que se dictan sin haberse logrado la citación sino aún cuando el juicio principal se encuentre en apelación o casación, o en la etapa de cumplimiento voluntario.

HOMOGENEIDAD Y NO-IDENTIDAD CON EL DERECHO SUSTANCIAL

Este carácter que había sido visualizado por CARRERAS LLANSANA y que, posteriormente, desarrollo E.G.D.C. tiene a nuestro modo de ver dos explicaciones fundamentales:

- Si la medida cautelar es idéntica a la pretensión material o sustancial debatida en el proceso principal entonces la medida dejaría de ser cautelar o preventiva para convertirse en una medida ejecutiva y satisfactoria sin haberse garantizado una cognición completa, esto es, se convertiría en una ejecución anticipada del fallo definitivo sin haberse cualificado el proceso...

- Si la medida no es homogénea con el derecho sustancial debatido en el proceso entonces también deja de ser preventiva para constituirse en una pretensión principal que no puede ser dilucidado por vía incidental. La homogeneidad significa que la medida cautelar tenga el atributo de prevenir algunos efectos de la sentencia definitiva pero sin satisfacer la pretensión principal.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Estas condiciones están expresamente previstas en la Ley y constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Las medidas cautelares innominadas constituyen un tipo de medidas y, como tal, están sujetas a la previsión genérica establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro de infructuosidad del fallo –conocido normalmente como Periculum in mora- y la verosimilitud del derecho a proteger que se conoce con la denominación latina de fumus b.i.. Sin embargo, el legislador procesal venezolano, ha sido más estricto en cuanto a la procedencia de las cautelares innominadas, puesto que aunado a los anteriores requisitos se le suma la exigencia del parágrafo primero del mismo artículo 588, esto es, el peligro inminente de daño, que hemos bautizado con el nombre de Periculum in damni recordando su más remoto antecesor, la cautio per damni infecti que formaba parte de las stipulatio en Roma para garantizar la eficacia del proceso que debería iniciarse frente al iudex. Estos tres requisitos serán analizados por separado para una mejor comprensión.

EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (PERICULUM IN MORA)

En la doctrina se ha denominado ´peligro en la mora´ y en muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice REDENTI, PODETTI Y L.R., por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.

Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso –lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.

Durante eses fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´Periculum In Mora´. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor CAMPO CABAL el ´Periculum in mora´ que consiste en ´… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente´.

El Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 585 lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo de manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Debemos reparar en la frase “presunción grave de esta circunstancia”, en el Derecho Comparado encontramos expresiones como “perjuicio inminente o irreparable” o “urgencia o circunstancias graves”. El intérprete debe preguntarse cuáles serán los medios de prueba idóneos para producir el efecto de convencimiento del juez de que existe tal riesgo y tal peligro. Según la doctrina, tal peligro debe juzgarse conforme a un ´juicio objetivo de una persona razonable´, o ´derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros´. La noción del Periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:

a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico.”

b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.

En nuestro derecho no puede presumirse la mala fe o el temor fundado de fraude a la justicia o como dice la doctrina extranjera, la sospecha del deudor (Suspectio Debitoris). En el derecho colombiano en vez de hablar del Periculum in mora prefieren el término Suspectio Debitoris, y lo definen de esta manera: “es un requisito de las cautelas, el hecho de que la persona que ha de soportarlas de la impresión que se sustraerá al cumplimiento de la sentencia” y más adelante agrega el autor del cual hemos tomado la cita “El actual Código de Procedimiento Civil Colombiano no enumera en ninguno de sus artículos los casos en que se debe considerarse a una persona sospechosa; lo que sucede es que la ley presume la sospecha, es decir, nos considera a todos los ciudadanos colombianos dignos de ella, por lo tanto, no será necesario demostrarla”. (Quiroga Cubillos)

En Argentina este requisito tiene otro tratamiento y otro enfoque. Así, el peligro en términos generales, existe siempre según lo expresa COLOMBO, pero sólo es tenido en cuenta por la Ley cuando es real o presumible sobre bases objetivas y subjetivas serias, y así nos enseña que hay medidas cautelares de peligro abstracto y de peligro concreto; en las primeras es suficiente el requisito de la verosimilitud del derecho y, en las segundas, se necesita acreditar prima facie el peligro en la demora.

Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Este requisito se ve restringido aún más en los casos de secuestro judicial preventivo pues en ese caso el Periculum in mora debe estar vinculado con el objeto del litigio, dependiendo de la causal de la cual se trate.

LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO (FUMUS B.I.)

La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus b.i.´, se trata como decía P.C. de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, etc.

El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. M.A. que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.

De esta característica surge la necesidad del fumus b.i., esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.

EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO (PERICULUM IN DAMNI).

El peligro inminente de daño los hechos denominado Periculum in damni por cuanto, de nuestras investigaciones, encontramos que el antecedente más remoto no está en la figura de los interdictos pretorianos o en el secuestro, sino en las stipulationes, entre las cuales se encontraba la stipulatio cautio per damni infecti y la cautio per iudicatu solvi, que consistía justamente en el acuerdo que presentaban las partes al iudex de no infingir daño a la otra parte mientras estuvieran en litigio.

En este sentido las medidas cautelares están íntimamente emparentadas con la `cautio iudicatum solvi´ confirmándose nuestra tesis que esta institución es su más claro antecedente, pues como se recordará la cuatro iudicatum solvi era un régimen de garantía mediante el cual las partes aseguraban el cumplimiento de la sentencia, y se encontraba inserta en las llamadas stipulationes pretoriare, y más concretamente la llamada `cautio damni infecti, esto es, la garantía de no causar daño en el derecho de los litigantes una vez declarado en la sentencia. Este temor de daño inminente no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión ´…siempre y cuando una de las partes…´, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.

En el Código procesal el requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil según el cual además de cumplir ´estrictamente´ con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición `cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra

, al estar redactado con el complemento condicional ´cuando` implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD.

La solicitud de la medida debe ser autosuficiente, es decir, debe contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión; en este sentido nos parece incorrecto la práctica forense en solicitar de manera ambigua la medida o no explanar las razones en que se fundamenta; así, es común observar en la solicitud; ´solicito la medida más adecuada´, o de esta manera ´cumplidos como están los requisitos solicito una medida cautelar...´. todas estas fórmulas son técnicamente improcedentes.

La observación anterior se fundamenta en que las medidas cautelares tienen como objetivo evitar un daño en la esfera patrimonial o personal de los litigantes y nadie más que la parte afectada por la lesión para la indicación y demostración de los hechos que configuran su interés cautelar. Por otro lado, los jueces están sometidos al principio dispositivo y de ninguna manera pueden actuar de oficio salvo que se trate de orden público, moral y buenas costumbres, o de alguna disposición expresa de la ley; es una obligación para los jueces no permitir ni permitirse ellos mismos extralimitaciones de ninguna especie que coloquen a las partes en ventaja procesal con respecto a la otra, tratando de mantenerlas en igualdad de condiciones.

Si se permitiera que el juez establezca la medida más adecuada (sin que la parte hubiere señalado cual es dicha medida) estaríamos en un caso de actuación irregular del juez y además colocaría a la parte peticiente en una posición mas ventajosa; además de ello constituiría un adelantamiento anticipado de la sentencia que deberá pronunciarse en el procedimiento cautelar.

Todas estas razones nos inducen a proponer la suficiencia de la solicitud cautelar es decir, la carga procesal en que se encuentro los litigantes de indicar no sólo la medida que desee sino también justificar el daño o la lesión que se teme y el correspondiente análisis del cumplimiento de los requisitos, sólo así se garantizará un cabal ejercicio del derecho al debido proceso y a la defensa.”

Por otra parte, en cuanto a las medidas innominadas, el destacado jurista venezolano Dr. S.J.S., se expresa así:

...responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre de PODER CAUTELAR GENERAL, poder que según R.O. se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque como el mismo autor señala lo general no es el poder sino la cautela...

El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado lo denomina Ortiz poder cautelar determinado, específico o concreto, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico o general descargando, en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

El tantas veces citado autor ensaya un concepto del poder cautelar para señalar que se trata de:

‘una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas....

(JIMÉNEZ SALAS, Simón. Medidas Cautelares. 5ª edición, Editorial Buchivacoa. 1999. Pgs. 244 y 245)

Lo transcrito determina la soberanía del Juez para acordar este tipo de cautelares innominadas, movido únicamente por su sano criterio y como parámetro que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de la cautelar.

TERCERA

LA PRETENSIÓN FUNDAMENTAL DE LA DEMANDA: En la presente causa la parte actora demanda la consumación de venta del lote de terreno de NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON QUINCE DECÍMETROS CUADRADOS (9.745,15 Mts2), que se identifica como Lote número 2, que forma parte de la Finca A.L.E., situada en La Otra Banda, jurisdicción de la Parroquia El Llano, Municipio Libertador del Estado Mérida, por cuanto la ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA, no ha dado cumplimiento a las obligaciones asumidas por ella en su carácter de vendedora, según lo indicado por la demandante ya que aún cuando la salida a la Avenida Los Próceres es indispensable dado el enclavamiento del terreno (mediante la constitución de la servidumbre convenida) obtejo de la venta consumada, la vendedora dejaría cumplida dicha obligación con la venta del mencionado terreno, por lo que en efecto, la accionante no le ha sido posible concretar con el sacerdote P.S. el pago del precio por la franja de NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON QUINCE DECÍMETROS CUADRADOS (9.745,15 Mts2), y en consecuencia, hacer efectivo el otorgamiento del correspondiente documento público de venta, lo que traduce según la parte actora en un doble incumplimiento por parte de la vendedora: no constituir la servidumbre y no consumar el contrato de compra venta de la franja de terreno adicional.

CUARTA SOBRE LA MEDIDA INNOMINADA: No obstante, este Tribunal además de la explicación de los motivos que justifican la adopción de la medida, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus b.i. y periculum In damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

Hay casos en los cuales, el Periculum in mora deriva de la naturaleza del acto cuestionado (en las medidas cautelares que prohíben una actuación judicial o administrativa por ejemplo); en otras ocasiones no es necesario la prueba del fumus b.i. si se trata de derechos constitucionales como la defensa, el debido proceso, etc., en los demás casos debe acreditarse la condición de sujeto activo del derecho reclamado y la concreta lesión que se teme.

Por otra parte, las medidas cautelares, son de carácter preventivo, dictadas por los jueces, para asegurar a la parte accionante en un proceso, las resultas definitivas, con el fin de evitar el peligro que entraña la inevitable demora de los trámites judiciales, así como la posibilidad de insolvencia por parte del accionado.

En tal sentido, la norma rectora en este caso, es el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Siendo ello así, se puede observar, que esta norma desarrolla el poder cautelar del juez para decretar medidas tendientes asegurar el resultado del proceso y, para que el juez pueda hacer uso de esta facultad cautelar de decretar medidas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen tanto del artículo 585, como del 588 eiusdem, a saber:

  1. Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus b.i.;

  2. Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y;

  3. La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, éste último requisito cuando se trate de una medida atípica o innominada, que es el caso de autos.

Así entonces, las medidas cautelares son un instrumento esencial para la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa; teniendo su base en la propia función del juez de decidir y ejecutar lo decidido.

QUINTA

SOBRE LA MEDIDA INNOMINADA SOLICITADA: Este Tribunal observa en el caso bajo análisis, que la parte actora en el juicio de consumación de venta, solicitó se decrete medida innominada, en la cual se le autorice para que provisionalmente utilice la franja de terreno, cuya adquisición es objeto de la pretensión, en el sentido de pasar por la misma y conducir por ella los materiales y equipos necesarios para darle inicio a la obra proyectada y permisada, previo el acondicionamiento para tal fin.

Así pues, este jurisdicente a los fines de decidir si es procedente o no la referida medida innominada, procede a analizar las copias certificadas que se acompañan del folio 16 al 55 del cuaderno, como documentos fundamentales de la presente incidencia, a saber:

Documento público, mediante el cual el ciudadano P.S.T., en su condición de TESORERO de la ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA, dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable a la COMPAÑÍA PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A., representada por su Presidente ciudadano J.C.M., el terreno que forma parte de otro de mayor extensión identificado como finca a.L.E. situada en la Otra Banda, jurisdicción del Municipio El Llano, Distrito Libertador del Estado Mérida e identificado de la siguiente manera: Lote 1 tiene un área aproximada de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS CUADRADOS (19.889,50 M2), y cuyas medidas y linderos se encuentran expresadas en el referido documento público, cuyo precio de adquisición fue por MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 1.800.000.000,oo), de los cuales declaró la mencionada asociación haber recibido la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 600.000.000,oo), depositados en la cuenta del Banco Provincial 0231-0200000362 a nombre de ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA y el resto, es decir, la cantidad de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 1.200.000.000,oo) serán pagados por la compradora en doce cuotas mensuales y consecutivas de CIEN MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 100.000.000,oo); y para garantizar a la vendedora el cumplimiento de las obligaciones contraídas constituye a favor de la ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA, hipoteca convencional de primer grado, hasta por la cantidad de MIL OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 1.800.000.000,oo) sobre el inmueble objeto de la venta. Dicho documento fue protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida, en fecha 03 de junio de 2.004, bajo el número 8, folio 74 al folio 97, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Sexto, Segundo Trimestre del referido año.

Comunicación de fecha 6 de junio de 2.001, dirigida al Colegio San Luis, en la persona del ciudadano C.R.S., por el ciudadano J.C. MARCOLLI, representante de Inversiones Martinique C.A., recibida en esa misma fecha según firma ilegible, en virtud de la cual se indicó que en atención a las conversaciones que sostuvieron respecto a la posibilidad de que su representada INVERSIONES MARTINIQUE C.A., adquiriera el lote de terreno de 19.945,oo Mts2, señalaron que están dispuestos a adquirir el terreno siempre que Ingeniería Municipal y Planificación Urbana les expidan la Certificación de Variables Urbanas para desarrollar el conjunto que podrían dentro de las limitaciones y normas similares a las de el Conjunto El Rodeo, y que les cedan una servidumbre de paso hacía la Avenida Los Próceres, la Avenida de aproximadamente 12 metros, será construida por dicha empresa INVERSIONES MARTINIQUE C.A., esto para aminorar el impacto vial hacía la Avenida E.V., además redundará en beneficio del colegio ya que dará acceso directo a la parte posterior del mismo; y que el precio puede ser solicitado en 50% en dinero en una forma a convenir y 50% en obras de construcción a los precios del mercado.

Comunicaciones de fechas 10 de junio y 19 de julio del año 2.001, dirigida por el ciudadano P. P.S., Ecónomo Provincial PP. Salesianos a la empresa INVERSIONES MARTINIQUE C.A., en la persona del ciudadano J.M., mediante las cuales se indicó que les pareció factible su propuesta de adquirir el lote de terreno señalado en la comunicación de fecha 6 de junio de 2.001.

Comunicación de fecha 2 de diciembre de 2.003, en la cual el ciudadano P. P.S., Administrador ACSP, le manifestó a la Promotora Inmobiliaria Campo Sol – Caracas, en la persona del ciudadano J.M., que en atención a su comunicación del día 28 de noviembre del 2.003, referida al interés de comprar un lote de terreno propiedad de la Asociación Civil Sociedad Pedagógica Salesianos de Don Bosco – Venezuela, de aproximadamente 2000 Mts2, adyacente a las instalaciones del Colegio San Luis en la ciudad de Mérida, le informó que la directiva de dicha asociación, accedió a dicha venta, en las condiciones de pago expresadas en la indicada carta, especificando además algunos aspectos que ya estaban contenidos en anteriores comunicaciones de fechas 6 de junio y 19 de julio de 2.001.

Comunicación de fecha 8 de diciembre de 2.003, emanada de la Promotora Inmobiliaria Campo Sol, a través del ciudadano J.M., mediante la cual se le indicó a la Asociación Civil Sociedad Pedagógica Salesianos de Don Bosco – Venezuela, en la persona de su Administrador P. P.S., que no tenían ninguna objeción a la venta del citado lote de terreno.

Plano del proyecto del Conjunto Residencial “San Luis”, Avenida Los Próceres, Municipio Libertador del Estado Mérida, contenido de vialidad de acceso.

Documento público en virtud del cual el ciudadano J.R.S., en su condición de Presidente de la Asociación Civil Sociedad Pedagógica Salesianos de Don Bosco – Venezuela, certifica que en el Acta número 253 de la Asamblea Extraordinaria de Asociados de la Asociación Civil Sociedad Pedagógica celebrada en Caracas, el 14 de mayo de 2.004, se pasó a analizar como orden del día la venta de un lote de terreno de aproximadamente NUEVE MIL METROS CUADRADOS (9.000 Mts2), ubicado en el lugar conocido como la antigua Finca La esperanza, en el sector denominado La Otra Banda, jurisdicción del Municipio Libertador, antiguo Municipio El Llano, en el Estado Mérida, y en ese sentido los señores J.R.S. y P.S., informaron que se acordó no otorgar la servidumbre y en su defecto proceder a la venta del terreno objeto de la misma, y estudiada ampliamente la propuesta, la misma fue aprobada por unanimidad, autorizándose al ciudadano P.S., efectuar la venta; documento éste autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2.004, inserto bajo el número 89, Tomo 19 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría, y posteriormente protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 31 de mayo de 2.004, bajo el número 37, Tomo 20, Protocolo Primero, Trimestre del referido año.

Plano del proyecto del Conjunto Residencial “San Luis”, Avenida Los Próceres, Municipio Libertador del Estado Mérida, contenido del levantamiento topográfico lotificación.

Comunicación de fecha 19 de mayo de 2.008, dirigida por el Pbro. E.P., Ecónomo Inspectorial de los Salesianos de Don Bosco – Venezuela, Ecónomo Provincial, al señor MARCOLLI, en la cual se señaló que se mantenía sin modificación la decisión de la Asamblea de no otorgar la autorización para la venta de los terrenos anexos al Colegio San Luis para la construcción de una servidumbre de paso.

Comunicación alfanumérica DPU/CP-001-08, de fecha 17 de junio de 2.008, emanada del Departamento de Planificación Urbana de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del Estado Mérida, a la Promotora Inmobiliaria Campo Sol C.A., en virtud de la cual se indicó que una vez analizada y revisada su propuesta, de conformidad con lo establecido en el Plan de Ordenación Urbanístico aprobado en Gaceta Oficial número 5.303, Extraordinaria de fecha 01/02/99 y la Ordenanza de Lineamientos de Usos del suelo, referido a la Poligonal U.d.M.L.d.E.M., aprobado en Gaceta Municipal número 58, de fecha 25 de marzo de 2.002, ese Departamento de Planificación Urbana determinó que el mismo se encuentra en un sector clasificado como (ND-5) Nuevos Desarrollo Residenciales, considerándose factible la propuesta del Anteproyecto denominado “Conjunto Residencial San Luis”, ya que cumple con las condiciones de desarrollo establecidas en dicha ordenanza, referida a la Densidad Bruta de 350 hab/ha y la altura permitida de PB + Ocho (8) pisos.

Comunicación de fecha 29 de septiembre de 2.008, dirigida por el Geógrafo C.E.A.B., Jefe del Departamento de Catastro de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida, a la Arquitecta L.M.H.G., en su condición de representante de la Promotora Inmobiliaria Campo Sol C.A., mediante la cual se entregó el informe técnico realizado por el Perito Forestal CRÍSPULO J. GONZÁLEZ, funcionado adscrito al referido departamento, con relación al caso de acceso al lote de terreno número 1, ubicado en la Finca A.L.E., La Otra Banda, en el cual se indicó que el lote de terreno identificado con el número 1, debe tener su acceso desde y hacía el mismo, a través del lote número 2, a objeto de ser mensurado por el Departamento de Catastro como norma fundamental para la certificación y expedición de Variables Urbanas que puede permitir su desarrollo de acuerdo al Plan de Ordenamiento Urbanístico.

Plano del proyecto del Conjunto Residencial “San Luis”, Avenida Los Próceres, Municipio Libertador del Estado Mérida, contenido 8 edificios.

Documento público en virtud del cual el ciudadano J.R.S., en su condición de Presidente de la Asociación Civil Sociedad Pedagógica, certifica que en la Acta número 251 de la Asamblea Extraordinaria de Asociados de la Asociación Civil Sociedad Pedagógica celebrada en Caracas, el 17 de enero de 2.004, se determinó con respecto a la constitución de servidumbre, por mayoría absoluta, hacer la contrapropuesta a los compradores de la venta del terreno sin la servidumbre y definir su constitución hasta tanto se efectúen los análisis técnicos y legales donde se determine con exactitud la superficie a afectar por la constitución de la misma y los riesgos para la asociación como propietaria del lote de terreno restante, para lo cual se designaría una comisión en la cual participarán miembros de la asociación civil, los ingenieros asesores y el asesor jurídico; documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 4 de marzo de 2.004, bajo el número 29, Tomo 17, Protocolo Primero, Trimestre del referido año.

Documento público en virtud del cual el ciudadano E.J.P.M., en su condición de Presidente de la Asociación Civil Sociedad Pedagógica, certifica que en la Acta número 261 de la Asamblea Extraordinaria de Asociados de la Asociación Civil Sociedad Pedagógica celebrada en Caracas, el 11 de octubre de 2.007, se procedió al nombramiento de la nueva junta directiva, por un período de tres años a partir del 11 de octubre de 2.007; documento éste autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 11 de marzo de 2.008, inserto bajo el número 4, Tomo 7 de los Libros de Autenticaciones llevados en dicha Notaría, y posteriormente protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, Caracas, en fecha 14 de mayo de 2.008, bajo el número 8, Tomo 13, Protocolo Primero del referido año.

Estima este Juzgador que de los documentos que cursan en autos, surge la presunción del derecho que se pretende puesto que, de un lado, se desprende la condición de la actora, PROMOTORA INMOBLIARIA CAMPO SOL C.A., y de otro, las obligaciones que le corresponden a la demandada ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA, en razón de la titularidad de la propiedad del inmueble objeto de la medida cautelar.

SEXTA

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE LA SALA CONSTITUCIONAL y DE LA SALA DE POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA; La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1923 dictada en el expediente N° 04-1078, de fecha 3 de septiembre de 2004, estableció:

“Respecto a la medida cautelar solicitada, esta Sala estima oportuno transcribir lo que en relación con las cautelas dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica que rige sus funciones, cuyo tenor es el siguiente:

… En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

Estima la Sala que lo solicitado por los actores, a través de la medida cautelar, supone un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido en autos, por cuanto como se desprende del folio 23 del expediente, requieren que se les permita a los médicos autorizados o representantes del Banco de Ojos de Caracas para toda Venezuela, el acceso a la medicatura forense para que de conformidad con la ley, procedan al retiro de tejidos u órganos oculares de los cadáveres para el trasplante de éstos en seres humanos, solicitud que se corresponde con el petitorio final de esta acción y que de ser acordada, le restaría objeto al análisis de los alegatos y pruebas que las partes deban hacer ante este Alto Tribunal. Por ello y debido a la inmutabilidad que caracterizaría a una orden como la requerida, la Sala niega la medida cautelar solicitada y así se decide…” (Lo subrayado y destacado fue efectuado por el Tribunal).

Así lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Diciembre del año 2003:

Plenamente quedó demostrado en este expediente que la recurrente dictó medida innominada coincidente con la petición de fondo del recurso de amparo constitucional, consistente en autorizar el atraque y descargo del barco granelero…en el Puerto de Guanta, satisfaciendo por vía cautelar las pretensiones de fondo de la parte presuntamente agraviada…, lo cual impidió que la presunta agraviante Puertos de Anzoátegui S.A., (P.A.S.A) pudiera ejercer su derecho a la defensa. Los Tribunales antes de dictar una medida innominada que, por definición se hace inaudita parte, están en la obligación de ponderar el alcance de la misma, de manera tal que se logre el propósito protector que la orienta, sin afectar el derecho a la defensa de la otra parte. Ante una pretensión fundamentada de un derecho y el peligro de que se cause un daño irreparable, el Juez debe procurar evitar que tal daño irreparable se materialice, sin que ello efectúe el derecho de la parte a la defensa, a ser oído, a participar en condiciones de igualdad en el proceso, he allí el gran reto del Juez. En el presente caso el equilibrio y la ponderación debida de la Juez, estuvieron ausentes, si bien se logró la protección del eventual daño al presunto agraviado, se hizo sacrificando el derecho a la defensa

(Lo subrayado y destacado fue efectuado por el Tribunal).

Estas dos decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, sirven de base de sustentación para negar la medida innominada solicitada, ya que no se puede mediante una medida innominada satisfacer la petición o pretensión de fondo de la demanda, y así debe decidirse.

SÉPTIMA

CONCLUSIÓN SOBRE LA MEDIDA INNOMINADA: Interpuesta como fue la acción de consumación de venta, y habiéndose solicitado la medina innominada, consistente en que se le autorice a la parte actora COMPAÑÍA PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO SOL C.A., para que provisionalmente utilice la franja de terreno, cuya adquisición es objeto de la pretensión, en el sentido de pasar por la misma y conducir por ella los materiales y equipos necesarios para darle inicio a la obra proyectada y permisada, previo el acondicionamiento para tal fin, y fundamentado la señalada medida innominada en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal observa que la misma no puede ser decretada por cuanto sería adelantar las resultas del juicio, que consiste en que se permita el paso a través de la franja de terreno de NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO METROS CUADRADOS CON QUINCE DECÍMETROS CUADRADOS (9.745,15 Mts2), que se identifica como Lote número 2, y por consiguiente no se encuentran simultáneamente llenos los requisitos del periculum in mora, del fumus b.i. y del periculum in damni, todo lo cual hace improcedente la medida innominada solicitada por los abogados HADE H.M. y Y.C.M., en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA “PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO C.S. C.A.”, en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL SOCIEDAD PEDAGÓGICA.

PARTE DISPOSITIVA

En orden a lo antes expuesto este Juzgado Segundo de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

Niega la medida cautelar innominada solicitada por los abogados HADE H.M. y Y.C.M., en su carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA “PROMOTORA INMOBILIARIA CAMPO C.S. C.A.”, mediante la cual se solicita se le autorice a la parte actora para que provisionalmente utilice la franja de terreno, cuya adquisición es objeto de la pretensión, en el sentido de pasar por la misma y conducir por ella los materiales y equipos necesarios para darle inicio a la obra proyectada y permisada, previo el acondicionamiento para tal fin.

SEGUNDO

Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

TERCERO

La presente decisión, contenida en el cuaderno de medida innominada, es apelable.

CUARTO

Por cuanto las partes se encuentran a derecho no se requiere la notificación de las mismas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE DESPACHO DEL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, veintidós de junio de dos mil nueve.

EL JUEZ TITULAR,

A.C.Z.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

En la misma fecha se dictó la sentencia que antecede, siendo las tres de la tarde. Conste.

LA SECRETARIA TITULAR,

S.Q.Q.

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