Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito Los Teques de Miranda, de 27 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA,

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

199º y 150º

PARTE ACTORA: PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 31 de octubre de 1997, bajo el No. 36, Tomo 3-A VII.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: A.J.F.D., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 95.006.

PARTE DEMANDADA: JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL B.V.P., integrada por los ciudadanos J.C.G., N.R. y MAUYURI DE RAMIREZ, el primero de la nacionalidad extranjera y los últimos de los nombrados de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números E- 82.127.101, V-10.716.331 y V- 8.752.611, respectivamente, en su condición de Presidente, Vicepresidente y Secretaria de la referida Junta de Condominio, y la ciudadana B.S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 8.752.611.

APODERADO JUDICIAL DE

LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial debidamente constituido.

MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO DE CESION Y CUMPLIMIENTO DE DOCUMENTO DE CONDOMINIO (APELACION)

EXPEDIENTE Nº 19404

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación ejercida por la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 20 de noviembre de 2009, por el Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, que negó la solicitud de medida de secuestro planteada por la parte actora en su libelo de demanda.

I

BREVE RESEÑA

En fecha 05 de noviembre de 2009, el Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, abrió cuaderno de medidas relacionado con el juicio que por NULIDAD DE CONTRATO DE CESION Y CUMPLIMIENTO DE DOCUMENTO DE CONDOMINIO interpuso PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., contra la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL B.V.P. y la ciudadana B.S.M., a cuyo efecto solicitó copia simple del libelo de demanda y de su auto de admisión, a los fines de proveer sobre la medida solicitada.

En fecha 06 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte actora mediante diligencia procedió a consignar las copias fotostáticas solicitadas del libelo de demanda y del auto de admisión.

En fecha 20 de noviembre de 2009, el Tribunal de la causa, mediante auto procedió a negar la medida de secuestro solicitada por la parte actora en su libelo de demanda.

En fecha 25 de noviembre de 2009, la representación judicial de la parte actora apeló de la referida decisión, la cual fue oída en fecha 04 de diciembre de ese mismo año, en el solo efecto devolutivo, ordenando la remisión del cuaderno de medidas a los Juzgado Distribuidor de Turno.

En fecha 16 de diciembre de 2009, se dio por recibido el expediente y de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó el décimo día para que las partes presentaran informe.

En fecha 07 de enero de 2010, este Tribunal mediante auto, declaró la nulidad parcial de la providencia de fecha 16 de diciembre de 2009, sólo en lo que respecta a la oportunidad fijada para presentar informes, en virtud de que la causa principal fue admitida por los trámites del juicio breve, fijándose al efecto el décimo día para decidir conforme a lo establecido en el artículo 893 de la Ley Adjetiva Civil.

Siendo la oportunidad para decidir el Tribunal procede a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

Conoce este Órgano Jurisdiccional del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra el auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2009, que negó el decreto de la medida de secuestro planteada por la representación judicial de la parte actora, en este sentido tenemos:

La parte actora en su escrito de demanda, aduce entre otras cosas lo siguiente: a) Que su representada fue la constructora del Centro Comercial B.V.P., ubicado en la Avenida Intercomunal Guarenas – Guatire, Sector Vega Abajo, Guatire, Jurisdicción del Municipio Z.d.E.M., ejerciendo por un tiempo las funciones de ADMINISTRACIÓN DELEGADA, mientras fue vendido el 75% del Centro Comercial y se convocó a la Asamblea de Copropietarios para la elección de Junta de Condominio y Administrador; b) Que como constructora del Centro Comercial su representada se reservó algunos locales en plena propiedad, por lo que su representada es propietarias, entre otros, del local comercial signado con la letra y número D-18, cuyos linderos, medidas y demás especificaciones se encuentran descritos en el libelo de demanda, a cuyo local le corresponde nueve (09) puestos para la colocación de carretas o similares, los cuales se encuentran plenamente identificados en los planos anexos; c) Que los ciudadanos J.C.G., titular de la cédula de identidad número E- 82.127.101, N.R., titular de la cédula de identidad número V-10.716.331 y MAUYURI DE RAMIREZ, titular de la cédula de identidad número V-6.448.154, fueron electos Presidente, Vicepresidente y Secretaria, respectivamente, para constituir la Junta de Condominio del Centro Comercial B.V.P.; d) Que desde que asumieron sus funciones, dichos ciudadanos han venido realizando actividades irregulares, en nombre de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial, que exceden de las atribuciones que le son propias; e) Que los miembros de la Junta de Condominio del Centro Comercial B.V.P., en el mes de agosto de 2009, procedieron a contratar con la empresa MAVIC MAQUINARIAS C.A., la fabricación de una se serie de kioskos, que se detallan en copia de la factura emanada de dicha empresa a nombre del Condominio del Centro Comercial; f) Que dicha adquisición, acto de disposición, que no de administración, fue realizada por la Junta de Condominio sin que mediara decisión de Asamblea de Propietarios que la autoriza; g) Que los kioskos adquiridos en forma inconsulta, han sido instalados de igual manera en los pasillos de circulación del centro comercial, confundiéndose con los que se encuentran instalados en los espacios propiedad de su representada, que se encuentran arrendados a diferentes comercios; h) Que en la inspección Extrajudicial practicada por la Notaría Pública del Municipio Plaza del Estado Miranda el 15 de septiembre de 2009, acompañada marcada con la letra F, y en la cual constan las siguientes circunstancias: * Que en el libro de actas de Asambleas de propietarios del Centro Comercial B.V.P. no existe acta de asamblea en la que se hubiere aprobado o autorizado a la Junta de Condominio a instalar kioskos o stands en las Áreas comunes del Centro Comercial, manifestando los presentes que los stands pertenecen al Centro Comercial y la instalación de los mismos obedece a la facultad otorgada a la Junta en el Documento de Condominio y su Reglamento; * Que tampoco existe acta de asamblea de propietarios en la que se hubiere aprobado o autorizado a la Junta de Condominio a contratar trabajos de modificación de las estructuras de las Áreas comunes del Centro Comercial, manifestando los presentes que no se ha realizado ninguna modificación a la estructura del mismo; * Que no existen contratos de ninguna naturaleza celebrados por la Junta de Condominio que avalen la ocupación de los kioskos que fueron instalados en las áreas comunes del centro comercial, manifestando los representantes de la Junta de Condominio que basándose en los precedentes de la Junta de Condominio anterior, el Centro Comercial compra los stands o kioskos, se ubican en las áreas comunes y comerciales del Centro Comercial, comunicándosele a los propietarios quienes deberán manifestar su interés en solicitar alguno, aplicando la figura de la cesión pura y simple de derechos y usufructo de esos kioskos; i) Que la adquisición de los kioskos constituye un acto de disposición que requiere de la debida aprobación por parte de la Asamblea de Propietarios, pues no tratándose de gastos de mantenimiento ni ejecución de reparaciones menores, no podía ser autorizado por la Junta de Condominio sin el acuerdo del número de propietarios requerido para dicha decisión. No obstante el establecimiento de la responsabilidad por la ejecución de dicho acto, será solicitada por vía separada con posterioridad; g) Que la instalación de dichos kioskos en los pasillos de circulación y áreas comunes del Centro Comercial, por parte de los miembros de la Junta de Condominio, resulta un acto que excede a todas luces de las atribuciones que les confieren a éstos el Documento de Condominio, su reglamento y la Ley de Propiedad Horizontal; h) Que en su mayoría los kioskos instalados ilegal e inconsultamente por la junta de Condominio han sido ocupados por terceros mediante supuestas cesiones verbales celebradas con los miembros de ésta, tal y como expresamente hizo constar el ciudadano J.C.G., Presidente de la Junta, durante la Inspección Extrajudicial antes referida; i) Que entre los kioskos ocupados se encuentra uno (1) instalado por la Junta de Condominio, en el Nivel Plaza del Centro Comercial, en el que funciona el fondo de comercio denominado INVERSIONES AUTO RAIKIS C.A., propiedad de B.S.; j) Que los miembros de la Junta de Condominio del Centro Comercial B.V.P. han fundamentado sus actos ilegales en la supuesta facultad que les otorga en artículo 1.125 del Reglamento Interno del Condominio, disposición ésta que prevé, en sentido estricto la facultad de los miembros de la Junta de Condominio de decidir o escoger los lugar en los que se ubicaran puestos o carretas para la explotación comercial; k) Que la cesión de derecho de usar, gozar y disfrutar de dicho kiosko, se convierte en ilegal, toda vez que los miembros de la Junta de Condominio del Centro Comercial no están facultados por la Ley ni por el Documento de Condominio para autorizar dicho contrato, en virtud de lo cual el contrato verbal de cesión que según estos fue celebrado con la referida ciudadana se encuentra inficionado de nulidad en razón que los miembros de la Junta de Condominio adolecen de poder o capacidad suficiente para celebrar el acto. Que procede en nombre de su mandante a ejercer la acción de NULIDAD DE CONTRATO VERBAL DE CESION Y CUMPLIMIENTO DE CONDOMINIO, contra los miembros de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL B.V.P. y la ciudadana B.S.M.. Del mismo modo solicita que se decrete medida preventiva de secuestro de conformidad con lo establecido en el ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre el kiosko instalado por la Junta de Condominio, en el Nivel Plaza del Centro Comercial, específicamente en la Plaza 4, situado debajo del lugar adyacente al puente que une el Centro Comercial B.V.P. con el Centro Comercial Buenaventura, en el que funciona el fondo de comercio denominado INVERSIONES AUTO RAIKIS C.A., poniéndose el mismo en Posesión de un Depositario Judicial hasta la conclusión del juicio.

Por su parte el auto recurrido estableció lo siguiente:

“…En relación con tal pedimento cautelar, este Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones: En cuanto a las medidas preventivas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige dos (2) requisitos para la procedencia de las medidas cautelares por vía de causalidad, así mismo, exige que se agregue prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

La figura del secuestro, presenta motivos fundamentos y caracteres peculiares, la peculiaridad del Secuestro reside en que siempre recae sobre la cosa litigiosa. Esto le ha obligado a admitir necesariamente que existe un tipo de Secuestro desnaturalizado, que Borjas denomina embargo irregular, que son el ordinal 3° y 4° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en atención a que, aún siendo determinado sobre la cosa, no se practica sobre la cosa litigiosa.

El procesalista patrio R.H.L.R., señala que la subsanación de la figura jurídica del Secuestro a la tesis tradicional de Roquin, sobre los derechos subjetivos, absolutos y relativos o como también se le llama reales y personales, aporta elemento definitivo para su definición, pues bien, el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de Secuestro, constituye indefectiblemente un derecho personal sobre la cosa determinada.

En este orden de ideas, el fumus bonis iuris, olor a buen derecho, es la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama, lo que hace menester un juicio de valor, que hace presumir la garantía de que la medida preventiva a cumplir su función instrumentalizadora, de asegurar el resultado practico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda.

Con relación a la medida cautelar específicamente solicitada en el presente juicio, establece el artículo 599, del Código de Procedimiento Civil, las causales por las cuales decretara el secuestro:

Artículo 599 Se decretará el secuestro:

1° De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.

2° De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.

3° De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficiente para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge

administrador malgaste los bienes de la comunidad.

4° De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.

5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

6° De la cosa litigiosa, cuando, dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.

7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato.

En este caso el propietario, así como en vendedor en el caso del Ordinal 5° podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello.

Se infiere del pretranscrito texto legal que el Secuestro de la cosa mueble del litigio, solo procede en el caso de arrendamiento por situaciones especificas: (¡!) que la demanda fuera por falta de pago de pensiones de arrendamiento: (¡!) por estar deteriorada la cosa; (¡!!) por haber dejado de hacer las mejoras a que este obligado según el contrato. (iv) Por vencimiento del término del arrendamiento. Siempre que conste en el documento público o privado que contenga el contrato.

Ahora bien la presente acción lo que persigue es la nulidad de contrato verbal de cesión y cumplimiento de documento, por lo que pareciera prima facie que no se inscribe dentro del supuesto del ordinal 2° del artículo 599 del Código de Procedimiento, lo que conllevaría la negativa de la medida de secuestro solicitada.

En consideración a lo anteriormente expresado se NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA DE SECUESTRO solicitada por la parte actora ASI SE DECIDE.”

De la revisión de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas que en original fue remitido a esta Instancia, se desprende que el objeto del recurso se contrae a la resolución proferida por el Tribunal A-quo, en fecha 20 de noviembre de 2009, mediante la cual se negó la medida de secuestro solicitada por la parte actora.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Órgano Jurisdiccional, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de determinar con precisión metodológica, la decisión a ser proferida en esta instancia. En este sentido, tenemos:

1º) La parte actora fundamentó su solicitud en el ordinal 2º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, la cual establece: “Se decretará el secuestro: (…) 2° De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión (…)

2º) Sobre este particular, es importante examinar en qué consiste la medida cautelar denominada SECUESTRO. Para el Maestro FEO FEO, el secuestro judicial, es el aseguramiento por Orden Procesal de las cosas y bienes litigiosos. Para el autor patrio Á.F.B., el secuestro, consiste en la sustracción de una cosa del poder de quien posee o detenta, para ponerla al cuidado de un depositario, quien debe guardarla con la atención de un buen padre de familia ; y, para el procesalista J.E.C., el secuestro es la medida cautelar que consiste en la aprehensión judicial y el depósito de la cosa litigiosa, o de bienes del presunto deudor, a fin de asegurar la eficacia del embargo y el eventual resultado del juicio. Por lo cual, el secuestro judicial consiste en el apoderamiento que ordena el Juzgador, de un bien, que aplicado al contenido del Ordinal Segundo, la posesión recae en ser dudosa.

3º) Teniendo claro lo que es el SECUESTRO, debemos señalar cómo debe interpretarse lo que se conoce como: “La Posesión Dudosa como causal de Secuestro”, ahora bien, para interpretar la posesión dudosa como causal de secuestro, es necesario advertir que existe en la Doctrina Nacional y en la Jurisprudencia de la República, dos (02) vertientes totalmente opuestas, donde éste Juzgador de Alzada, procurará obtener, bajo el paradigma Constitucional del Estado Social de Derecho y de Justicia, la interpretación adecuada para garantizar así en aplicación al Ordinal Segundo del 599 ejusdem, el Debido P.d.R.C..

4°) En primer lugar, cabe destacar, la Doctrina establecida por la muy respetada Sala Político Administrativa, con ponencia de quien fuera nuestro Profesor o Maestro Dr. L.I.Z., quien en Sentencia de fecha 17 de Abril de 2.001 (Municipio de San Sebastián de los R.d.E.A. contra F.P.D. LEON Y OTROS, Sentencia N° 00636), al interpretar el extremo específico, señalado en el Ordinal Segundo del artículo 599, es decir, la dudosa posesión de la cosa litigiosa, ha expresado: “…el criterio mantenido por éste alto Tribunal, es que lo dudoso no es la posesión propiamente dicha, sino el derecho a poseer la cosa litigiosa; habiéndose apartado así del criterio sustentado precedentemente, por el cual se negaba esta medida en los juicios reivindicatorios, por no haber duda posesoria en dichos juicios al pretender el rescate de la cosa dando por supuesta su tenencia en el demandado…”.

Tal criterio Jurisprudencial, es el sostenido también por el Maestro Zuliano R.H.L.R., quien en el Tomo IV, de sus Código de Procedimiento Civil, Pág. 468, expresó: “…la duda versa sobre el derecho ha poseer, lo cual es, precisamente la cuestión principal ha ventilarse en el proceso…”. Sin embargo para esta Superioridad del Estado Guárico, tanto la Doctrina de la Sala Político-Administrativa, como la establecida por el insigne Procesalista, infringen, por error de interpretación, el alcance y contenido del artículo 599.2° del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, no escapa a esta Instancia la confrontación existente entre las Sentencias de nuestra extinta Corte Suprema de Justicia, específicamente la del 27 de Abril de 1.983, que mantiene el criterio actual de la Sala político Administrativa y del Tratadista Nacional y la otra, contenida en el fallo del 27 de Junio de 1.972, ya que, mientras en la primera de las mencionadas se dijo: “…la duda exigía en el ordinal Segundo del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, debe versar sobre el derecho a poseer la cosa sobre la que va la medida y nunca sobre el juicio dentro del cual se decreta…”; en cambio, en la segunda, se afirmó que : “… la duda de que trata el artículo y el ordinal citado, hay que referirla al hecho material de la cosa litigiosa, con prescindencia sobre el derecho que pueda o no acreditar la posesión”

Quien suscribe considera que conforme a una interpretación basada en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, vale decir, en la búsqueda del establecimiento de un Estado Social de Derecho y de Justicia, no puede ser, la Doctrina imperante, la del decreto de la medida de secuestro al establecerse el derecho a poseer; sino la duda en la posesión. En efecto, de seguirse la Doctrina del Tratadista LA ROCHE y de la Sala Político Administrativa, encabezada por el excelso Magistrado Dr. L.I.Z., nuestros Tribunales deberían decretar la medida de secuestro “In Limine”, “Inaudita Altera Parts” contra el poseedor por efecto de que se llene el olor al buen derecho del derecho a poseer; ello equivaldría a la injusticia de que en los juicios por reivindicación inmediatamente el jurisdicente, sin esperar la definitiva, y en el sólo presupuesto del contenido del 585 ejusdem, decretaría de una vez el objeto del juicio, vale decir, establece ya la presunción cierta del derecho a poseer la cosa que puede tener el actor, quitando la posesión durante la sustanciación del iter procesal, a aquél ciudadano que la venía manteniendo e igual circunstancia se procedería también a la desocupación de los inquilinos cualquiera que sea el acto jurídico por el cual el demandado ocupe la cosa, circunstancia que atenta en criterio de quien aquí decide a la creación de un Estado Social de Derecho y de Justicia, donde los poseedores puedan utilizar el proceso, con carácter instrumental, para la búsqueda de la justicia, pues de sostenerse la tesis que aquí pretende excluirse en materia civil, sería tanto como no permitir al poseedor durante la reivindicación y su sustanciación el mantener la posesión de la cosa, al igual que el arrendatario, lo que involucraría un pronunciamiento al decretarse el secuestro que quebrantaría el Equilibrio Procesal y adelantaría evidentemente un pronunciamiento cuyo objeto es lo que se busca con la definitiva.

La Doctrina aquí sostenida se encuentra sustentada en lo expuesto por el Maestro Merideño de la Universidad de los Andes Dr. A.S.N., quien en su texto: “El Procedimiento Cautelar y de las Otras Incidencias” (Editorial Paredes. Caracas. 1.995. Pág. 177 y 178), ha establecido: “…pues bien, es común que dos o más personas aleguen ejercer la posesión sobre una cosa, sin que surja una situación inequívoca para atribuir mejor derecho a poseer por ninguno por lo que alegan el derecho. De ello, puede surgir el doble peligro de las violencias de los litigantes y la pérdida o deterioro de la cosa discutida (como bien lo asienta el Maestro A.B.. Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano. Tomo IV. Página 39), y, es precisamente para evitar tal peligro, que el legislador, sabiamente y siguiendo la tradición romanista de la institución, a plasmado como causal de secuestro, la duda en la posesión que se ejerce sobre la cosa que sea el objeto de litigio por parte de los litigantes, pues dejarla a merced de ellos mismos mientras se desenvuelve el proceso, por el mismo hecho de atribución mutua del derecho a poseerla, constituiría un grave riesgo para su integridad y conservación, pues no debe olvidarse que el fin del proceso, es la situación de justicia por el poder jurisdiccional del estado, que conlleva a la paz social, al importar la eliminación del derecho hacerse justicia por sí mismo. La duda a que se refiere esta causal, lo ha dicho reiteradamente nuestra jurisprudencia patria, debe circunscribirse al hecho mismo de la tenencia o posesión, sin tocar lo que se refiere al derecho a poseer, ya que de considerarse tal derecho a la posesión a los fines de determinar la procedencia de la medida, se eliminaría por definición la posibilidad de decretarla con fundamento en ésta causal, resultando imposible sustraer la cosa de manos de quien se tiene la certeza de la detentación de la misma. Por ello, es que no se admite la procedencia de la medida en los juicios de reivindicación de bienes, ya que la proposición misma de la demanda reivindicatoria, envuelve el reconocimiento expreso de que el detentador indubitable de la cosa que se pretende reivindicar es el demandado, independientemente del derecho que se dirima para la detentación y titularidad del reivindicante para proponer la demanda…”.

Así las cosas se observa que la medida de secuestro, aparece en el Derecho Positivo Venezolano, por nuestra primera Ley Procesal, vale decir, por el Código de Procedimiento Judicial de 1.836, en la ley IV, Titulo II, del llamado Código Arandino en cuyo ordinal 5° de su artículo 1, se establecía: “…el demandante puede pedir el embargo o secuestro judicial… cuando la posesión de la cosa en litigio está dudosa…”. Tal redacción continua hasta que fuera promulgado el Código de Procedimiento Civil de 1.897, donde se separó el embargo de la medida de secuestro y de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. De esta manera, el secuestro vino a ocupar en el Código de Procedimiento Civil, su propio rubro, y las causales por las cuales éste ha de decretarse, responden en un todo al sentido que realmente tiene esta medida, cuál es el aseguramiento de los bienes litigiosos en manos de depositario que haya de nombrarse. Así pues, desde la Ley del 23 de Abril de 1.853 sobre el Secuestro y Arraigo, así como el Ordinal Segundo del Artículo Primero de la Ley IV del Titulo V, del Código de Procedimiento Civil, de 1.863; del Ordinal Segundo del artículo 662 del Código de 1.873; del Ordinal Segundo del artículo 267 del Código de 1.880; del Ordinal Segundo del artículo 371 del Código de 1.897 y del Ordinal Segundo del artículo 337 del Código de 1.904, se estableció que: “…ninguna de las medidas de que se trate esta sección podrán ejecutarse sobre bienes de que estén en posesión aquél contra quien se libre…”, es que nuestro Código de Procedimiento Civil, cambia en la redacción del artículo 587, al establecer que: “ninguna de las medidas de que trata este titulo podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”. Como puede observarse, las medidas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, van sobre bienes propiedad del demandado, estas medidas presuponen la existencia del derecho de propiedad del inmueble o mueble en el patrimonio del sujeto contra quien obran, sin lo cual no tendría ningún sentido su función aseguradora, pues sólo puede rematarse, a los fines de liquidación y pago al acreedor, los bienes que sean propiedad del deudor ejecutado. En el secuestro, por el contrario, presupone que la cosa es propiedad de quien solicita la medida, o que tiene un derecho In Ren en relación a ella, base al cual se procura asegurar la integridad física del bien; es por ello, que el artículo 599, consagra el secuestro sobre la cosa “cuando sea dudosa su posesión” y no cuando verse sobre el derecho a poseer.

Para quien decide, cuando el Código Adjetivo en su artículo 599.2, habla de que sea dudosa su posesión, el término: “posesión dudosa”, ha de entenderse en forma simplista como mera detentación, como vinculación física (corpus), que caracteriza toda relación posesoria. La anterior consideración ha de tenerse en cuenta al decretarse y ejecutarse el secuestro en que se fundamenta el Ordinal Segundo del 599 ejusdem; vale decir, si el demandado ocupa o detenta la cosa sobre la cual se solicita el secuestro, éste no podrá decretarse “So Pena” de contrariarse el verdadero sentido de la ley, es esta la razón, por la que en el juicio reivindicatorio no puede acordarse el secuestro en base a la disposición legal en referencia, puesto que, en principio, la cosa sobre la cual versa dicho juicio ha de estar siempre en poder del demandado, lo que ha permitido definir a la reivindicación como la acción que ejerce el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario. En cambio, deberá decretarse en apoyo de esa norma cuando, demandada la resolución de un contrato que tenga por objeto un bien determinado, se demuestre que la posesión de la cosa se encuentre en dudas, siendo posible entonces, decretar el secuestro en virtud de la duda posesoria, pues ésta versa sobre la tenencia misma de la cosa situación única que interesa a los fines de la medida y no sobre el derecho a poseer, situación a resolver en la sentencias definitiva.

En el caso sub iudice, a juicio de quien decide, el actor no ha establecido que existe duda sobre la posesión, pues ejerce la acción de nulidad de contrato de cesión y cumplimiento de documento de condominio, contra la Junta de Condominio del Centro Comercial B.V.P. y la ciudadana B.S.M., ésta última en su carácter de propietaria del kiosko objeto del presente procedimiento; por lo cual, no existe ninguna duda en la posesión, el problema se planeta en el derecho ha poseer, y en definitiva en la propiedad. En orden a tales conceptos, se considera que en situaciones como la del caso de autos, no es posible decretar el secuestro en virtud de la duda posesoria, pues ésta versa sobre la tenencia misma de la cosa, situación única, -se repite-, que interesa a los fines de la medida y no sobre el derecho ha poseer o del derecho de propiedad, situación ha resolverse en la Sentencia definitiva. Y así se establece.-

En conclusión, en criterio de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, la duda de que trata el artículo 599, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se refiere al hecho material en la posesión de la cosa litigiosa, con prescindencia de toda consideración sobre el derecho que pueda o no acreditar dicha posesión y así se establece.

En consecuencia, por cuanto la presente acción es de NULIDAD DE CONTRATO DE CESION y CUMPLIMIENTO DE DOCUMENTO DE CONDOMINIO, es imposible acordar el secuestro en base a las causales del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente resulta forzoso para quien suscribe confirmar con distinta motiva el auto dictado en fecha 20 de noviembre de 2009, por el Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado A.J.F.D., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., contra decisión proferida por el JUZGADO DEL MUNICIPIO ZAMORA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO MIRANDA, en fecha 20 de noviembre de 2009.

SEGUNDO

SE CONFIRMA CON DISTINTA MOTIVA la decisión, dictada en fecha 20 de noviembre de 2009, por el precitado Tribunal de Municipio, que negó la medida cautelar de secuestro planteada por la parte actora en su libelo de demanda, en el juicio que por NULIDAD DE CONTRATO DE CESION y CUMPLIMIENTO DE DOCUMENTO DE CONDOMINO, interpuso PROMOTORA SAN IGNACIO C.A., contra la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO COMERCIAL B.V.P. y S.M.B., antes identificados.

Dada la naturaleza del fallo, no hay especial condenatoria en costas.

Déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil diez (2010).- Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

DR. H.D.V. CENTENO G.

EL SECRETARIO TITULAR,

ABG. F.J. BRUZUAL

En la misma fecha registró y publicó la anterior sentencia, siendo las 12:00 m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.-

EL SECRETARIO TITULAR,

ABG. F.J. BRUZUAL