Decisión nº SENTENCIADEFINITIVANº1792 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Febrero de 2015

Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de febrero de 2015

204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 1792

ASUNTO: AP41-U-2005-000901

Visto

con informes de las partes.

En fecha 13 de octubre de 2005, los abogados H.R.-Muci, M.D.M., Guiseppe Urso, M.E.D., J.C.C. y R.S.V., titulares de las cédulas de identidad Nos. 5.969.594, 6.970.182, 11.228.562, 11.270.347, 11.936.313 y 12.958.147, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.739, 41.760, 61.507, 63.523, 66.135 y 86.568, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de marzo de 1998, bajo el Nº 4 del Tomo 51-A Pro., y en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30514951-8, interpusieron recurso contencioso tributario, contra la Resolución N° 3301-2005 de fecha 03 de agosto de 2005, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de la cual se declaró sin lugar el escrito de descargos interpuesto por la representación de la contribuyente contra el acto administrativo contenido en el Acta de Auditoria Fiscal N° DA 008-2005 de fecha 09 de febrero de 2005, emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), determinándose así la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (758.556.947,71), equivalente actualmente a Bs. 758.556,94, por concepto de impuestos causados y no pagados, multa e intereses.

En fecha 13 de octubre de 2005, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió la presente causa a este Órgano Jurisdiccional y en fecha 22 de noviembre de 2005, este Tribunal le dio entrada al expediente bajo el N° AP41-U-2005-000901, ordenándose notificar a los ciudadanas Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República y a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Los ciudadanos Fiscal General de la República, Alcalde, Contralor General de la República, la Procuradora General de la República y el Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, fueron notificados en fechas 12 y 15 de diciembre de 2005, 06 de febrero de 2006 y 02 de marzo de 2006, respectivamente, siendo consignadas las referidas boletas de notificación en fechas 23, 25 y 26 de enero de 2006, 07 de febrero de 2006 y 07 de marzo de 2006, respectivamente.

A través de Sentencia Interlocutoria N° 23/2006 de fecha 15 de marzo de 2006, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente, abriéndose la causa a pruebas, por cuanto no hubo oposición alguna por parte de la Administración Tributaria.

En fecha 29 de marzo de 2006, la representación del Fisco Municipal consignó escrito de promoción de pruebas y expediente administrativo correspondiente a la contribuyente accionante.

Por su parte la contribuyente en fecha 30 de marzo de 2006, consignó escrito de promoción de pruebas, los cuales conjuntamente con el expediente administrativo, fueron agregados a los autos el 03 de abril de 2006.

Mediante auto dictado el 10 de abril de 2006, se admitieron parcialmente las pruebas promovidas por la representación del Municipio y de la contribuyente.

En fecha 06 de junio de 2006, la representación de la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A. y del Fisco Municipal consignaron escrito de informes, los cuales fueron agregados en autos en fecha 07 de junio de 2006.

En fecha 19 de junio de 2006, el abogado G.U., apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de observación a los informes, el cual fue agregado en autos en fecha 20 de junio de 2006.

En fechas 08 de junio de 2011 y 20 de diciembre de 2013, la representación del Fisco Municipal y la representación de la accionante, respectivamente, presentaron diligencias solicitando se dicte sentencia en la presente causa.

II

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

En fecha 09 de noviembre de 2004, la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., fue notificada de la P.A. N° 2004-141 de fecha 02 de agosto de 2004, mediante la cual se dio inició al procedimiento de fiscalización o auditoria fiscal y determinación del cumplimiento de obligaciones tributarias, en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, Impuestos sobre Vehículos e Impuestos sobre Publicidad Comercial a la Empresa PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A.

Que en fecha, 08 de marzo de 2005, la contribuyente fue notificada del Acta de auditoria N° DA, en la que el fiscal actuante dejo constancia de lo siguiente:

Que la contribuyente: Ha ejercido actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Libertador, según el clasificador de actividades económicas de industria y comercio o servicios de índole similar, bajo los rubros de: Construcción, reforma, reparación, mantenimiento y demolición de edificaciones de todo tipo y uso, Código 30.001, alícuota 0,60%, y Oficina de compra, venta, arrendamiento y/o administración de inmuebles, Código 90.010, alícuota 2,50%.

Que se detectaron diferencias de impuestos causados y no liquidados por la cantidad de Bs. 475.077.716,00, correspondiente a los ejercicios comprendidos entre 1999 y 2004, ambos inclusive, así como intereses moratorios por la cantidad de Bs. 283.244.031,71, para los referidos períodos fiscales, y por último se sancionó a la contribuyente con la cantidad de ocho unidades tributarias (8 UT) por dejar de comunicar la incorporación de un nuevo ramo (30.001) con lo que incumplió con el deber formal previsto en el artículo 67 literal b, previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, de fecha 04 de abril de 2001.

En fecha 04 de abril de 2005, la contribuyente ejerció recurso jerárquico contra el prenombrado acto, el cual fue declarado sin lugar a través de la Resolución N° 3301-2005 de fecha 03 de agosto de 2005, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual a su vez es impugnada en el presente recurso contencioso tributario.

III

ALEGATOS DE LA ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., señalan en su escrito recursorio, lo siguiente:

En primer lugar, solicitan la “nulidad absoluta de la Resolución No. 3301-2005, por cuanto viola el principio de la capacidad contributiva, previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Argumentando al respecto primero que la Administración Tributaria Municipal pretende de forma errada clasificar a su representada bajo el Código 90.010 correspondientes a “Oficina de compra, venta, arrendamiento y/o administración de inmuebles”, cuya alícuota asciende a 2,50% calculado sobre el ingreso bruto percibido durante el ejercicio económico determinado.

Indican que según el parágrafo único del artículo 17 de la Ordenanza, la Administración Tributaria Municipal tiene la potestad de clasificar la actividad ejercida, conforme a la información suministrada por el contribuyente, en la solicitud de licencia de patente de industria y comercio, por lo que a su entender, la fijación de las alícuotas debe atender necesariamente a la efectiva actividad que lleve a cabo el contribuyente, por razones de racionabilidad y además atendiendo al principio tributario constitucional de capacidad contributiva consagrado en el artículo 316 de la carta magna, toda vez que la desvinculación de ambos aspectos puede suponer, el cálculo del tributo en una medida superior a la que legalmente corresponde.

Arguyen que “por tal razón, la clasificación errada de la actividad económica y por ende la tarifa conforme a la cual se deba tributar, impuesta a PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., en el Acta de Auditoria Fiscal, anteriormente identificada y confirmada por la Resolución No. 3301-2005, de fecha 3 de agosto de 2005, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital e impugnada mediante el presente escrito recursorio, se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad, pues al suponer una variación del 1,90% al monto legalmente procedente (2,50% - 0,60%), implica la violación del principio de la capacidad económica previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

“...En el presente caso, insistimos, la mencionada inconstitucionalidad se originó, cuando la Administración Tributaria Municipal ha pretendido aplicar la alícuota de 2,50%, de acuerdo con lo que se evidencia en la Licencia Provisional para el ejercicio de las actividades económicas, relativa a la actividad comercial de venta y/o arrendamiento de inmuebles, en lugar del Código correspondiente con la actividad que ejerce nuestra representada, identificada con el Código 30.001, de “Construcción, reforma, reparación, mantenimiento y demolición de edificaciones de todo tipo y uso” sujeta a una alícuota de 0,60% , todo lo cual genera una ficción contraria al principio de capacidad económica, al aplicar una Clasificación errónea de la Actividad desarrollada por nuestra representada y por ende la aplicación de una tarifa muy superior a la que debe corresponder a la naturaleza de las actividades que realiza. Por lo tanto, gravar la totalidad de ingresos brutos de nuestra representada con la alícuota correspondiente a “Oficina de compra, venta, arrendamiento y/o administración de inmuebles”, supone ignorar abusivamente la circunstancia que nuestra representada se dedica a la construcción de inmuebles, y que únicamente la venta de los mismos tiene un sentido meramente instrumental. En tanto la empresa desarrolla una actividad económica, lo construido necesariamente tendrá que ser objeto de venta, de otra manera simplemente no existiría negocio.”

Continúan indicando que “el proceso de formulación de los tributos es un hecho complejo que supone determinar los hechos reales, verdaderamente acontecidos y con consecuencias económicas para asegurar una tributación justa (…) en este sentido, vista la capital importancia que el elemento contributivo posee en nuestro sistema tributario, no le estaba dado al Fisco Municipal efectuar una labor simplista, sin efectuar una revisión más amplia tendiente a establecer de manera racional y sincera, la real capacidad económica de nuestra representada para contribuir con el tesoro municipal (…) el Fisco se abstuvo convenientemente de ejercer su amplia capacidad de investigación, con el objeto de establecer la verdadera situación económica de PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., apartándose así de los fines de racionalidad y buena fe que informan entre otros, toda actuación administrativa.”

En segundo lugar alegaron falso supuesto de hecho solicitando por tanto la “nulidad absoluta de la Resolución 3301-2005, por incurrir la administración tributaria municipal en un error en la clasificación de las actividades, apartándose de la verdadera sustancia económica de la actividad”.

Indicando al respecto que “según se evidencia de la Licencia Provisional de Patente de Industria y Comercio, emitida por el Registro de Contribuyentes sin licencia, de la división de industria y comercio de la Gerencia de Liquidación del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, identificada con el Número C-173082, de fecha 27 de mayo de 2004, (…) la Administración Tributaria Municipal pretende que nuestra representada contribuya con el Fisco Municipal, con una alícuota que no corresponda con la efectiva actividad a la cual se dedica, resultando de esta manera un error en la calificación por parte del órgano administrativo contrario al verdadero sustrato económico de la empresa.”

…la Administración Tributaria Municipal cometió un error en la calificación de las actividades ejercidas por PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., al otorgarle una consecuencia que no está acorde con su sustrato económico, pues consideró que la actividad desarrollada por nuestra representada se identifica con la actividad de compra y venta de inmuebles, del cual ya hemos señalado que constituye una mera actividad instrumental, ya que en realidad, nuestra mandante se dedica a construir inmuebles. La posición de la Administración Tributaria simplemente dejaría sin sentido el Código de la Ordenanza dedicado a la Construcción, ya que íncito a esta actividad económica se encuentra la venta de lo construido, de otra manera no existiría el negocio.

Sostuvieron que como consecuencia del error en la calificación de la actividad desarrollada por su representada, la Administración Tributaria Municipal otorgó un código cuya alícuota supera aquella correspondiente a la verdadera actividad económica que realizan, la cual indican pertenece a la industria de la construcción, que a su vez encuadra en la definición de “actividad industrial”.

Trajeron así a colación la definición de Actividad industrial que incluye la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Bolivariano Libertador:

…Toda actividad dirigida a producir, obtener, transformar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos ya a otro proceso industrial preparatorio

De dicha definición deducen que la actividad de construcción, consiste en la transformación de materiales, insumos, y demás productos tanto naturales como sometidos ya a otro proceso industrial, a los fines de elaborar un bien totalmente nuevo y distinto, “constituido en nuestro caso específico, por el inmueble – obviamente - destinado a la enajenación”.

Concluyen que “la actividad realizada por la empresa, no se puede tratar desde el punto de vista impositivo, como una actividad distinta a la de construcción, tal como pretende hacerlo la Administración Tributaria Municipal cuando calificó la actividad de la contribuyente dentro de un rubro netamente comercial, como es la relativa a la compra-venta de inmuebles, identificado con el Código de Clasificación de actividades N° 90.010.” consideran que la actividad desarrollada por su mandante, se lleva a cabo en las parcelas de terreno, identificadas como Terrazas de la Vega, en las que ha construido una edificación de tipo multifamiliar y de uso residencial, de lo cual han derivado los ingresos gravables para la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y que indudablemente su representada efectivamente encuadra en el supuesto contenido en el Código Clasificador 30.001, por cuanto la clasificación que conforme a la ordenanza efectúa la Administración Municipal, debe necesariamente corresponder con la naturaleza de la operación efectuada por la contribuyente de tal modo que “por el sólo hecho de que nuestra representada sea propietaria de los inmuebles, ello en mondo alguno desvirtúa la naturaleza de sus actividades, las cuales encuadran perfectamente y únicamente en la actividad de construcción, ya que es evidente que esa actividad constructora no puede agotarse en ella misma, sino que necesariamente los inmuebles construidos deben ser objeto de venta para poder reportar ingresos a la empresa”.

Al respecto finalmente indicaron que “del análisis de la descripción de la actividad de construcción, incluida en el Código identificado bajo el número 30.001, no se evidencia la posibilidad de distinguir o escindir las actividades realizadas por empresas que ejecutan servicios de construcción en nombre y por cuenta de otras personas, de aquellas empresas, como PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., que es propietaria de los inmuebles que construye. De modo que, el hecho de ser el titular del derecho de propiedad del inmueble en el momento de su venta, no es un parámetro suficiente que desvirtúe la verdadera naturaleza de la actividad de construcción; y que en consecuencia permita excluir la aplicación de la alícuota prevista para dicha actividad.”

En tercer lugar arguyen la improcedencia de la multa por cuanto en la Resolución impugnada la Administración Tributaria Municipal impuso a su representada multa por haber incurrido en incumplimiento del artículo 67, literal b, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que indica:

Artículo 67: serán sancionados los contribuyente que: (…)

b) Dejaren de comunicar las alteraciones ocurridas en sus establecimientos o en las actividades que exploten cuando impliquen: aumento de capital, incorporación de nuevos ramos, traslado del establecimiento a otra dirección con multa de ocho unidades tributarias (8 U.T) (…).

De ello desprenden que la multa impuesta por la Administración Tributaria Municipal corresponde con la omisión de comunicar a la Alcaldía la incorporación de nuevos ramos de actividades económicas. De lo que discrepan por cuando alegan que “PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A. solicitó oportunamente del órgano administrativo, el otorgamiento de la licencia de patente de industria y comercio, de conformidad con el artículo 18 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, adjuntando a la misma copia fotostática del documento constitutivo estatutario de la compañía, mediante el cual se desprende con toda claridad que PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., en efecto se dedica al ramo de la construcción.”

Seguidamente expresan que no obstante la Administración Tributaria Municipal, obvió lo referido en el documento constitutivo y la actividad desarrollada por la empresa y procedió a emitir una licencia provisional de patente de industria y comercio, mediante la cual calificó a su representada equivocadamente bajo el código 90.010, relativo a “oficina de compra, venta, arrendamiento y/o administración”, cuya alícuota asciende a 2,50%, en lugar del código relativo a la actividad ejercida por su representada, cuya alícuota asciende a 0,60%, todo lo que a sus consideraciones evidencian la improcedencia de la sanción impuesta.

En cuarto lugar solicitan la improcedencia de los intereses moratorios calculados a su representada, alegando que el presupuesto para que se causen intereses moratorios es la existencia de una deuda pecuniaria insoluta de plazo vencido, por lo cual si no existe tal deuda es imposible que se cause cantidad alguna por intereses moratorios.

Finalmente solicitaron la condenatoria en costas al Municipio Bolivariano Libertador, por el diez por ciento (10%), del monto total de los reparos confirmados a su representada, según la resolución recurrida.

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La abogada L.C.P., inscrita en el Inpreabogado Nº 32.989, en representación del Fisco Municipal, expuso en su escrito de informes, los siguientes argumentos:

En primer lugar expuso que la Superintendencia Municipal de Administración Tributario procedió a la determinación fiscal sobre base cierta al contribuyente Promotora Parque La Vega, C.A., de conformidad con lo previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, en concordancia con el Código Orgánico Tributario y la Ordenanza Sobre Hacienda Municipal.

Que “del contenido del Acta de Auditoria Fiscal N° DA-008-2005 de fecha 9/2/2005 se evidencia que determinaron derechos a favor del Fisco Municipal por la cantidad Cuatrocientos Setenta y Cinco Millones Setenta y Siete mil Setecientos Dieciséis Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 475.077.716) por impuestos causados y no pagados al Fisco Municipal correspondientes a los períodos fiscales comprendidos desde el 1/1/1999 hasta el 31/12/2004.”

Que conforme a lo previsto en el artículo 50 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, la falta de pago de la obligación tributaria, multa y accesorios hace surgir la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extensión total de la deuda, y por ende se han generado intereses moratorios por la cantidad de doscientos ochenta y tres millones doscientos cuarenta y cuatro mil treinta y un bolívares con setenta y un céntimo (Bs. 283.244.031,71), correspondiente a los períodos comprendidos desde 01/03/99 al 28/02/2005.

Que “la contribuyente (…) ejerce actividades económicas con el código 30-001 (…) sin la autorización de la Administración Tributaria Municipal, incurriendo en la sanción tipificada del artículo 67 literal b) de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar…”

Seguidamente indicó que el Acta de Auditoria Fiscal, fue motivada muy concisamente, pues señala los períodos auditados, cuadros demostrativos del cálculo de impuestos por año y motivo de la determinación del reparo, y que además el proceso de auditoria fue conocido plenamente por la contribuyente, desde su comienzo hasta su culminación.

En relación al falso supuesto alegado por la contribuyente indicó que “se constata del expediente administrativo que el contribuyente Promotora Parque la Vega, C.A., se le autorizó ejercer actividades económicas con el Código 90.010 “Oficina de compra venta, arrendamiento y/o administración de inmuebles”, alícuota 2,50% con el cual debió calcular y pagar sus impuestos. Se observa también que los estados de ganancia y perdidas mayor analítico y las declaraciones del Impuesto obre (sic) la Renta, ratifican que sus ingresos son por concepto de ventas, lo que indica que las declaraciones de ingresos brutos se efectuó con un código errado, pues los pagos reflejados en las planillas de autoliquidación con la actividad bajo el código 30.001 calculados con la alícuota de 0,60% no estaba autorizado por esta Administración Tributaria, por otra parte los recurrentes, se contradicen cuando afirman que: “que no encuentran un fundamento legal ni fáctico para entender la legalidad de la aplicación de la alícuota 2,50%. Es importante señalar que acuerdo a lo establecido en la normativa legal, el contribuyente no puede auto-reclasificarse la actividad ejercida de forma unilateral, pues de obligatorio cumplimiento de la Administración de conformidad con el artículo 22, parágrafo segundo y el artículo 67 literal b) de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar…”

En base a los anteriores argumento solicitó declarar sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente accionante.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por los apoderados judiciales de la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., y por la representación del Fisco Municipal, que la presente controversia se centra en dilucidar:

1. Si resulta nula la Resolución No. 3301-2005, por cuanto viola el principio de la capacidad contributiva, previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Si resulta procedente el vicio de falso supuesto de hecho, por incurrir supuestamente la administración tributaria municipal en un error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente.

3. Si procede o no la multa impuesta conforme a lo previsto en el artículo 67, literal b, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

4. Si son procedentes los intereses moratorios determinados en la resolución impugnada.

   Una vez delimitada la litis, este Tribunal advierte que en virtud del principio de legalidad y el principio inquisitivo, el juez contencioso tributario goza de los más amplios y plenos poderes en el análisis y decisión de los asuntos sometidos a su consideración, extendiéndose más allá del aspecto meramente declarativo de la nulidad de las decisiones administrativas ilegales, así mismo, tiene la potestad y el deber de velar por la integridad y estricto cumplimiento de la Carta Magna y las Leyes, pudiendo incluso ejercitar sus amplio poderes para lograr la restitución de la situación jurídica infringida (Vid Sentencia N° 02638 de la Sala Político Administrativa de fecha 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A. . Exp. N° 2005-5605).

   Precisado lo anterior, este Tribunal en aras de que el desarrollo de la motivación para decidir, tenga una coherencia que permita entrar a conocer el alegato constitucional, de una manera efectiva, entra en primer lugar a dilucidar si resulta procedente el vicio de falso supuesto de hecho, por incurrir supuestamente la administración tributaria municipal en un error en la clasificación de las actividades económicas desarrolladas por la contribuyente, para así poder determinar si la Resolución No. 3301-2005, resulta o no nula, por cuanto viola el principio de la capacidad contributiva, previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según lo denuncia la contribuyente.

   En consecuencia, este Tribunal observa de la revisión de las actas procesales que cursan en autos, que la representación judicial de la contribuyente alega que la Resolución de imposición de sanción N° 3301-2005, se encuentra viciada de nulidad absoluta por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto a su entender “…la Administración Tributaria Municipal cometió un error en la calificación de las actividades ejercidas por PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., al otorgarle una consecuencia que no está acorde con su sustrato económico, pues consideró que la actividad desarrollada por [su] representada se identifica con la actividad de compra y venta de inmuebles, del cual ya hemos señalado que constituye una mera actividad instrumental, ya que en realidad, [su] mandante se dedica a construir inmuebles. La posición de la Administración Tributaria simplemente dejaría sin sentido el Código de la Ordenanza dedicado a la Construcción, ya que íncito a esta actividad económica se encuentra la venta de lo construido, de otra manera no existiría el negocio.”

   Por su parte la representación del Fisco Municipal sostiene al respecto que, “se constata del expediente administrativo que el contribuyente Promotora Parque la Vega, C.A, se le autorizó ejercer actividades económicas con el Código 90.010 “Oficina de compra venta, arrendamiento y/o administración de inmuebles”, alícuota 2,50% con el cual debió calcular y pagar sus impuestos. Se observa también que los estados de ganancia y pénrdidas mayor analítico y las declaraciones del Impuesto obre (sic) la Renta, ratifican que sus ingresos son por concepto de ventas, lo que indica que las declaraciones de ingresos brutos se efectuó con un código errado, pues los pagos reflejados en las planillas de autoliquidación con la actividad bajo el código 30.001 calculados con la alícuota de 0,60% no estaba autorizado por esta Administración Tributaria, por otra parte los recurrentes, se contradicen cuando afirman que: “que no encuentran un fundamento legal ni fáctico para entender la legalidad de la aplicación de la alícuota 2,50%. Es importante señalar que acuerdo a lo establecido en la normativa legal, el contribuyente no puede auto-reclasificarse la actividad ejercida de forma unilateral, pues de obligatorio cumplimiento de la Administración de conformidad con el artículo 22, parágrafo segundo y el artículo 67 literal b) de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar…”

   Así, visto que se denuncia un vicio de falso supuesto de hecho, considera este Juzgador que es necesario hacer las consideraciones siguientes:

   Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

   En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamada causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

   …es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

   .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

   Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

   “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

   Ahora bien, en concordancia de lo que consiste el vicio de falso supuesto de hecho, estima este Tribunal pertinente señalar en principio que, de las actas que conforman el expediente se desprende que el procedimiento de fiscalización de los deberes formales practicado a la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital fue efectuado de conformidad con lo previsto en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001, por lo que este Tribunal estima necesario citar las normas que fundamentaron la actuación de la Administración Tributaria, así en la aludida Ordenanza, Capítulo VIII de las fiscalizaciones, se establece lo siguiente:

   Artículo 42.- La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, podrá verificar en cualquier momento a través de funcionarios especializados en materia de fiscalización y auditoría, el cumplimiento de los deberes formales y previstos en esta Ordenanza, y demás disposiciones relativas a su objeto y especialmente el contenido de las declaraciones juradas de los sujetos pasivos y la realización de actividades gravadas por parte de quienes estuvieren inscritos o no, en el Registro del Contribuyente o no hubiere presentado la declaración jurada.

   Artículo 43.- El Superintendente Municipal Tributario, tendrá amplias facultades de fiscalización, vigilancia e investigación en todo lo relativo a la aplicación de esta Ordenanza.

   “Artículo 44.- En ejercicio de las funciones de fiscalización y auditoría la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria podrá:

   1. Examinar los libros, documentos y papeles que registren o puedan registrar, comprobar las negociaciones u operaciones que resuman, con los datos que deben contener las declaraciones juradas.

   b) Emplazar a los sujetos pasivos o sus representantes para que contesten interrogatorios sobre actividades u operaciones de las cuales puedan desprenderse, a juicio de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, la existencia de derechos a favor del Fisco Municipal…

   c) Exigir a los sujetos pasivos la exhibición de sus libros y documentos, practicar citaciones de comparecencia obligatoria ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria, en el plazo de tres (3) días hábiles para proporcionar la información que le sea requerida…

   d) Requerir información de terceros que por el ejercicio de sus actividades o hechos que se hayan conocido se relacionen con el ejercicio económico del sujeto pasivo, así mismo estará en la obligación de exhibir la documentación que repose en su poder, que se relacionen o vincule con la tributación fiscalizada.

   e) Practicar inspecciones en los locales y medios de transporte ocupados o utilizados bajo cualquier título por los sujetos pasivos aún en horas no hábiles, previo el cumplimiento de las formalidades legales.

   f) Las señaladas en la Ordenanza de Hacienda y demás normativas vigentes sobre la materia.

   PARÁGRAFO PRIMERO: La realización de las actuaciones de anteriores será autorizada por la Superintendencia Municipal Tributario o en su defecto por el Gerente de Fiscalización y Auditoría.

   (…)

   Artículo 45.- Cuando un sujeto pasivo no haga las declaraciones juradas previstas en esta Ordenanza; cuando las mismas no contengan los datos exigidos por ella y las disposiciones reglamentarias que se dicten, cuando sus datos no se correspondan con los que aparezcan en la contabilidad del sujeto pasivo; cuando éste no lleva la contabilidad, la lleve irregular o incorrectamente y cuando no exhiba los libros y documentos, el Superintendente Municipal Tributario, por Resolución motivada, que se fundamentará en el acta que se refiere el artículo siguiente, podrá de oficio, calificar las actividades del sujeto pasivo, estimar su movimiento económico, y fijar y liquidar de oficio, el impuesto correspondiente sobre base cierta o base presunta, cumplimiento el procedimiento previsto en esta Ordenanza, la Ordenanza de Hacienda, o supletoriamente el Código Orgánico Tributario.

   Artículo 46.- Cuando de la fiscalización practicada resultare que un sujeto pasivo no ha efectuado las declaraciones a que está obligado por esta Ordenanza, no ha cancelado los impuestos correspondientes, surgieren indicios que han declarado menos ingresos brutos de los realmente obtenidos, o ha realizado actividades a cuyos ingresos corresponde una alícuota mayor, ha incumplido en cualquier forma a las obligaciones que le impone esta Ordenanza, el auditor iniciará el procedimiento de determinación de impuestos, reparos, multas, de todo lo cual se dejará constancia en el Acta Fiscal, señalándose en la misma:

   1) Lugar y fecha de emisión del Acta Fiscal.

   2) Identificación del establecimiento y del contribuyente o responsable.

   3) Identificación de las actividades del contribuyente dentro del clasificador de Actividades Económicas.

   4) Determinación de los impuestos, reparos y multas dejadas de cancelar en el período que corresponden y de los elementos en que se fundamentan.

   5) Señalamiento del plazo para ejercerlos recursos correspondientes.

   PARÁGRAFO ÚNICO: El Acta Fiscal, suscrita por el auditor será notificada al sujeto pasivo, por los medios previstos, en el Código Orgánico Tributario. El Acta Fiscal, hace plena fe, en cuanto a los hechos, mientras no pruebe lo contrario.

   Artículo 47.- A partir de la notificación del Acta Fiscal, al sujeto pasivo, comenzará a correr un plazo de veinticinco (25) días continuos, para que el interesado formule los descargos, presente las pruebas ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria en su defensa, según el caso.

   Artículo 48.- Contestado el reparo, el Superintendente Municipal Tributario determinará si procede o no el mismo, con vista a los elementos que cursan en el expediente, impondrá la sanción que corresponda, si hubiera lugar a ella y exigirá los pagos que fueren procedentes.

   Cuando la Resolución del Superintendente de Administración Tributaria, establezca un reparo, deberá contener las especificaciones que se establecen en el articulo 149 del Código Orgánico Tributario, y ordenará a la Gerencia de Liquidación, emitir al sujeto pasivo las planillas de autoliquidación correspondiente, con los requisitos contemplados en el artículo 198 del citado Código.

   Artículo 49.- En el procedimiento de reparo fiscal, la determinación de oficio de la obligación tributaria se hará sobre base cierta o presunta, de acuerdo a las situaciones establecidas en el Código Orgánico Tributario.

   (Negritas del Tribunal).

   De las normas citadas se deducen las amplias facultades de fiscalización e investigación en todo lo relativo a la aplicación de la Ordenanza que tiene la Administración Tributaria Municipal, así como que el procedimiento de fiscalización, tiene como finalidad que la Administración Tributaria Municipal constate la veracidad de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, el cumplimiento de sus deberes formales y la realización de actividades gravadas por parte de quienes estuvieren inscritos o no, en Registro del Contribuyente o no hubiere presentado la declaración jurada, y que en caso que la Administración efectúe el procedimiento de fiscalización de los deberes previstos en la Ordenanza como tal, debe existir una autorización expresa emitida por la Administración Tributaria con legitimidad para ello, tal como lo señala el parágrafo primero del artículo 44 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001, autorización ésta que consta en los folios del 352 al 355 del expediente judicial. Así mismo, de la normativa transcrita se desprende que, cuando de la fiscalización practicada se determine el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que impone la Ordenanza por parte de un sujeto pasivo, el auditor iniciará un procedimiento de determinación de impuestos, reparos y multas, del cual dejará constancia en un Acta Fiscal.

   Así en el presente caso, como resultado de de la fiscalización se levantó el acta de auditoria fiscal N° DA, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

1. El objeto principal de la contribuyente Promotora Parque la Vega, C.A, es todo tipo de operaciones relacionadas con: A) la explotación del ramo de la construcción en general, pudiendo realizar actividades como: construcción de unidades de vivienda unifamiliar o multifamiliar; adquisición y venta de toda clase de bienes muebles o inmuebles, pudiendo gravarlos en cualquier forma y enajenarlos hasta por el régimen de propiedad horizontal. Podrá ejecutar estudios, proyectos e inspección de obras de ingeniería y en fin llevar a cabo cualquier tipo de operaciones, contratos y actos de comercio, que se requieran para el cumplimiento de su objeto social. B) ejecutar en general cualquier otra operación lícita, pudiendo además realizarla con personas naturales o jurídicas o entidades públicas o privadas, todos los actos jurídicos, negocios y contratos que sean necesarios para el más cabal desenvolvimiento de las operaciones que constituyen los objetivos especiales de la sociedad. C) ejecutar directa o indirectamente las actividades enunciadas o las que consideren convenientes o necesarias para su desarrollo, y en general realizar toda clase de operaciones conexas o no con dichos objetivos. (Resaltado del Tribunal).

2. La fiscalización abarcó los períodos fiscales comprendidos desde el 01/01/1999 hasta el 31/12/2004, ambos inclusive. (Resaltado del Tribunal).

   (…)

5. La Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), en fecha 27/05/2004, otorgó a la Contribuyente “PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A” El Registro de Contribuyentes Sin Licencia Nro. C-173082 autorizándole a ejercer en esa jurisdicción la actividad económica de: Oficina de compra, venta, arrendamiento y/o administración de inmuebles. Código 90.010 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económica de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 2172-A de fecha 04-10-2001 (…). (Resaltado del Tribunal).

6. El funcionario actuante dejó constancia de que la contribuyente:

   6.1 Ha ejercido actividades económicas en la jurisdicción del Municipio Libertador, según el clasificador de actividades económicas de industria y comercio o servicios de índole similar, bajo los rubros de: Construcción, reforma, reparación, mantenimiento y demolición de edificaciones de todo tipo y uso, Código 30.001, alícuota 0,60%, y Oficina de compra, venta, arrendamiento y/o administración de inmuebles, Código 90.010, alícuota 2,50%.

   7 Que se detectaron diferencias de impuestos causados y no liquidados por la cantidad de Bs. 475.077.716,00, correspondiente a los ejercicios comprendidos entre 1999 y 2004, ambos inclusive, así como intereses moratorios por la cantidad de Bs. 283.244.031,71, para los referidos períodos fiscales, y por último se sancionó a la contribuyente con la cantidad de ocho unidades tributarias (8 UT) por dejar de comunicar la incorporación de un nuevo ramo (30.001) con lo que incumplió con el deber formal previsto en el artículo 67 literal b, previsto en la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, de fecha 04 de abril de 2001, el cual sostiene que:

   Artículo 67. Serán sancionados los contribuyentes que: (…)

   b) Dejaren de comunicar las alteraciones ocurridas en sus establecimientos o en las actividades que exploten cuando impliquen: aumento de capital, incorporación de nuevos ramos, traslado del establecimiento a otra dirección con multa de ocho unidades tributarias (8 U.T) (…).

   Por otra parte, consta en el folio 40 del expediente judicial, que la Resolución impugnada, confirmó el contenido y lo determinado en el acta de auditoria fiscal anteriormente señalada, e incluso sostiene que “el contribuyente: PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., ejerce actividades económicas con el Código: 30.001 “Construcción, reforma, reparación y demolición de edificaciones de todo tipo y uso…” sin la autorización de la Administración Tributaria Municipal, incurriendo en la sanción tipificada del artículo 67 literal b) de la Ordenanza (…) que al contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., se le autorizó ejercer actividades económicas con el código: 90.010 “oficina de compra, venta, arrendamiento…” alícuota 2,50%, con el cual debió calcular y pagar sus impuestos (…) que las declaraciones de ingresos brutos se efectuó con un código errado, pues los pagos reflejados en las planillas de autoliquidación con la actividad bajo el código 30.001, calculados con la alícuota 0,60%, no estaba autorizado por esta Administración Tributaria (…) que de acuerdo a lo establecido en la normativa legal, el contribuyente no puede auto-reclasificarse la actividad ejercida de forma unilateral, pues es de obligatorio cumplimiento la notificación a la administración de conformidad con el artículo 22, parágrafo segundo y el artículo 67 literal b) de la Ordenanza…”, de lo que se infiere que, la diferencia de impuesto determinada, se originó en virtud de que la contribuyente calculó y pagó la declaración de ingresos brutos correspondiente a los períodos fiscalizados, es decir, desde 01/01/1999 hasta 12/31/2004, conforme al código 30.001, con la alícuota de 0,60%, correspondiente a la actividad de “construcción, reforma, reparación y demolición de edificaciones de todo tipo y uso…”, cuando le correspondía según la autorización de la Administración Tributaria Municipal, pagar conforme al código 90.010, con la alícuota del 2,50%, correspondiente a la actividad “oficina de compra, venta, arrendamiento…”, lo que dio lugar al reparo impugnado, así como a los intereses de mora determinados y a la sanción de ocho unidades tributarias (8 UT) equivalentes a la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 235.200,00), actualmente Bs. 235,20, por no notificar la contribuyente a la Administración Tributaria Municipal la incorporación de un nuevo ramo de la actividad por ella explotada.

   Visto lo anterior y los alegatos esgrimidos por las partes intervinientes, este Tribunal deduce en primer lugar que:

   Según prueba documental, (DOCUMENTO CONSTITUTIVO Y ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A.”) evacuada por el Fisco Municipal en el expediente administrativo (folio 145 del expediente judicial) y por la contribuyente (folio 387 del expediente judicial), el objeto principal de la compañía es:

   TERCERA: La Compañía tendrá como objeto principal, todo tipo de operaciones relacionadas con:

   a.- La explotación del ramo de la construcción en general, pudiendo realizar actividades como: Construcción de unidades de vivienda unifamiliar o multifamiliar; adquisición y venta de toda clase de bienes muebles o inmuebles, pudiendo gravarlos en cualquier forma y enajenarlos hasta por el régimen de propiedad horizontal. Podrá ejercer estudios, proyectos e inspección de obras de ingeniería y en fin llevar a cabo cualquier tipo de operaciones, contratos y actos de comercio, que se requieran para el cumplimiento de su objeto social.

   b.- Ejecutar en general cualquier otra operación comercial lícita, pudiendo además realizarla con personas naturales o jurídicas o entidades públicas o privadas, todos los actos jurídicos, negocios y contratos que sean necesarios para el más cabal desenvolvimiento de las operaciones que constituyen los objetivos especiales de la sociedad.

   c.- Ejecutar directa o indirectamente las actividades enunciadas o las que consideren convenientes o necesarias para su desarrollo, y en general realizar toda clase de operaciones conexas o no con dichos objetivos.

   (Negritas del Tribunal)

   Que, la actividad llevada a cabo en el Municipio Libertador por la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., y la que debió ser tomada en cuenta por la Administración Fiscal Municipal a los efectos de determinar la alícuota para gravar los ingresos brutos obtenidos por la realización de actividades comerciales en el sector de acuerdo al clasificador de actividades comerciales, es: la de construcción, tal y como se desprende de uno de los objetos principales de la compañía así como del documento donde consta que Fábrica de Cementos C.A, vendió a la contribuyente Promotora Parque la Vega, C.A., los lotes de terrenos en los cuales la contribuyente lleva a cabo su actividad principal, y en el cual incluso se evidencia la cesión de hipoteca de primer grado (constituida inicialmente a favor de Fábrica de Cementos C.A.), a la Institución Financiera, Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, hipoteca que garantiza el préstamo realizado por la referida institución a la contribuyente para la construcción de cuatro (04) edificios de cinco (05) niveles y treinta (30) apartamentos cada uno, denominando el urbanismo CONJUNTO RESIDENCIAL TERRAZAS DE LA VEGA, el referido documento riela en el expediente judicial de los folios 392 al 401, siendo necesario transcribir parte de su contenido, el cual reza:

   Yo, Á.G. M (…) actuando en este acto en mi carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil C.A FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A., (…) declaro: Consta en documento protocolizado por ante la oficina subalterna del Tercer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador (…), que mi representada (…) dio en venta a la Sociedad Mercantil PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., (…) tres lotes de terreno contiguos, que forman parte de mayor extensión, ubicados en la Parroquia La Vega, consistentes en los Sectores denominados, “Terrazas de la Vega I”, “Terrazas de la Vega II” y “Terrazas de la Vega III”, (…). Consta igualmente (…) que el precio de dicha venta es el monto equivalente al quince por ciento (15%), del total de las ventas brutas de las “Unidades Vendibles”, (…). Para garantizar el fiel cumplimiento de la obligación PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., constituyó a favor de mi representada (…) además de la hipoteca legal, hipoteca Convencional de primer grado (…). Asimismo, consta (…) que mi representada se comprometió a ceder el grado de la hipoteca constituida a su favor (…) reservándose la Hipoteca de Segundo grado (…) por cuanto la hipoteca de primer grado sería cedida a favor de la “Institución Financiera” que financiará la construcción de las unidades de viviendas que se constituirán sobre los inmuebles objeto de la negociación. Ahora bien, en nombre de mi representada, vale decir, C.A. FÁBRICA NACIONAL DE CEMENTOS, S.A.C.A., por medio del presente documento cedo a BANCO DE VENEZUELA, S.A, BANCO UNIVERSAL, (…) el grado correspondiente al “primer Grado” de la Hipoteca legal y convencional (…) asumiendo mi representada (…) el grado hipotecario de Segundo Grado (…). Y entre la sociedad mercantil PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., (…) quien en lo sucesivo se denominara “LA PRESTATARIA”, (…) por una parte, y por la otra el BANCO DE VENEZUELA, S.A, BANCO UNIVERSAL, (…), quien en lo sucesivo se denominara “EL BANCO”, se ha convenido en lo siguiente: “EL BANCO” ha acordado conceder a “LA PRESTATARIA”, un crédito intransferible, hasta por la cantidad de DOS MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000.000,00), provenientes de recursos propios de “EL BANCO” los cuales serán destinados para la construcción de cuatro (04) edificios de cinco (5) niveles (una planta baja y cuatro plantas tipo) y treinta (30) apartamentos cada uno, sin ascensor. El CONJUNTO RESIDENCIAL TERRAZAS DE LA VEGA se encuentra ubicado en la Calle Real de la Vega del Municipio Libertador, Distrito Capital….”

   Así mismo se desprende del documento que riela en el folio 411 del expediente judicial, préstamo realizado por Banesco Banco Universal, a Promotora Parque la Vega, C.A., por Bs. 1.382.202.000,00, destinado a la construcción de ciento veinte (120) apartamentos de cincuenta y cuatro metros cuadrados (54,00 M2) vendibles cada uno, distribuidos entre los Edificios números veintisiete (27), veintiocho (28), veintinueve (29) y treinta (30), que sobre el Sector 6A del Sector 6 del Conjunto Parque Residencial Terrazas de la Vega se construirían.

   Igualmente se evidencia del documento de condominio que corre inserto en el folio 420 del expediente judicial, que la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., desde su constitución tuvo intención de construir el “Conjunto Parque Residencial Terrazas de la Vega” construido por etapas que comprenden cuarenta y cuatro (44) edificios destinado a viviendas, con un total de un mil trescientos veinte (1.320) apartamentos.

   De lo que se comprende que necesariamente, luego de ir avanzando en las diferentes etapas planificadas por la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., la misma debe vender las unidades de viviendas construidas para así poder pagar las obligaciones adquiridas con las diferentes Instituciones Bancarias entre otras, e ir cumplimiento pues con el objeto principal de la sociedad, es así como se evidencia de documento que riela en el folio 406 del expediente judicial, la venta conforme al Régimen de Propiedad Horizontal de la Unidad número y letra Dos guión B (N° 2-B) que forma parte del Edificio N° 30, construido sobre el sector 6A, del Conjunto Parque Residencial Terrazas de la Vega, ubicado en la Parroquia La Vega, en jurisdicción del Municipio Libertador, Caracas, al ciudadano I.R.G.L., actividad ésta (la venta) que si se analiza desde el punto de vista operativo de una empresa constructora, resulta necesariamente intrínseco a la actividad misma de la construcción para poder producir al final de la actividad económica que desarrolla la renta, pues si no se realizara la misma, fuese imposible que la constructora obtuviera los ingresos necesarios para cumplir con sus obligaciones y para recibir una utilidad en sí.

   En consecuencia aún cuando se evidencia en documento que riela en el folio 496 del expediente judicial, emitido por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) que según Registro Nro. C-173082, de Contribuyente Sin Licencia, la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., explota el ramo de OFICINA DE COMPRA VENTA, ARRENDAMIENTO Y/O ADMINISTRACIÓN, bajo el Código 90010000, con la alícuota de 2,50 %, y que la Resolución N° 3301-2005 de fecha 03 de agosto de 2005, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a través de la cual se confirmó el contenido del Acta de Auditoria Fiscal N° DA 008-2005 de fecha 09 de febrero de 2005, emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), en el cual se determinó la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (758.556.947,71), equivalente actualmente a Bs. 758.556,94, por concepto de impuestos causados y no pagados, multa e intereses, se fundamenta en que la contribuyente calculó y pagó la declaración de ingresos brutos correspondiente a los períodos fiscalizados, conforme al código 30.001, con la alícuota de 0,60%, correspondiente a la actividad de “construcción, reforma, reparación y demolición de edificaciones de todo tipo y uso…”, cuando le correspondía según la referida autorización de la Administración Tributaria Municipal, pagar conforme al código 90.010, con la alícuota del 2,50%, correspondiente a la actividad “oficina de compra, venta, arrendamiento…”.

   Observa este Tribunal que, en realidad, atendiendo a lo probado en los autos, la actividad principal efectuada por la contribuyente recurrente es la de CONSTRUCCIÓN: Construcción, reforma, reparación mantenimiento y demolición de edificaciones de todo tipo y uso, que incluye: Infraestructura, superestructura, movimiento de tierra, obras arquitectónicas y de decoración, tales como albañilería, impermeabilización, herrería, carpintería, elementos de iluminación natural, pintura, cerraduras y accesorios, e instalaciones eléctricas, obras de servicio y demás obras conexas, excepto obras de interés social, signada según el clasificador de actividades económicas, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar, publicada en Gaceta Municipal N° 2172-A, el 04 de octubre de 2001, bajo el Código Nro. 30001, y la alícuota de 0,60%.

   Por lo tanto, corresponde a esta Juzgadora declarar procedente el alegato de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Tributaria Municipal, erró al clasificar a la contribuyente, criterio éste que fundamenta el reparo, en consecuencia se declara nula la Resolución N° 3301-2005 de fecha 03 de agosto de 2005, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que confirmó la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (758.556.947,71), equivalente actualmente a Bs. 758.556,94, por concepto de impuestos causados y no pagados, multa e intereses, conforme a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Vista la declaratoria de nulidad anterior, este Tribunal estima inoficioso entrar a analizar los demás aspectos controvertidos. Así se establece.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A.

   En consecuencia:

   i) Se ANULA en todas sus partes la Resolución N° 3301-2005 de fecha 03 de agosto de 2005, emanada de la superintendencia municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que confirmó la cantidad de SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (758.556.947,71), equivalente actualmente a Bs. 758.556,94, por concepto de impuestos causados y no pagados, multa e intereses.

   ii) Se condena en costas procesales al Municipio, en tres por ciento (3%) del total del reparo determinado en el acto administrativo objeto del presente recurso.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, Síndico Procurador Municipal y a la contribuyente PROMOTORA PARQUE LA VEGA, C.A., de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario.

   Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J. (Sentencia N° 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., Exp. N° 2014-1006), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de dos mil quince (2015).

   Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   La Juez,

   L.M.C.B.E.S.,

   J.L.G.R.

   En el día de despacho de hoy veintiséis (26) del mes de febrero de dos mil quince (2015), siendo las once y cuarenta y siete minutos de la mañana (11:47 am), se publicó la anterior sentencia.

   El Secretario,

   J.L.G.R.

   Asunto: AP41-U-2005-000901

   LMCB/JLGR/mdc.