Decisión nº 3001 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 15 de Octubre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 15 de octubre de 2013

203° y 154°

EXPEDIENTE N° 3012

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 3001

El 07 de enero de 2013 la abogada Percefoni Foni Apostolidis Xanthulis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.867 en su carácter de apoderada judicial de PROMOTORA SACZEK, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del estado Mérida del 2010, bajo el Nº 09, tomo N° 65-A R1, y en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-29913784-7, con domicilio procesal en la calle Barbuda cruce con Urdaneta, edifico Carl, 2do Piso, oficina número 12, Municipio Autónomo de Puerto Cabello estado Carabobo, interpuso recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos del contra el silencio administrativo contenido en el acta de reconocimiento número AR-2012-58136 y su correlativa planilla de liquidación Nº 1290258351, resolución de multa número C58136 y su correlativa planilla de liquidación Nº 1290259724, ambas de 06 de agosto de 2012 y acta de comiso número 012160 del 27 de agosto de 2012, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se declaro una pena de comiso a la mercancía conformada por un (01) camión marca Peterbilt, usado, modelo 320, año 1990 y se le impuso a la contribuyente la sanción estipulada en los artículos 120 numeral 1 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 111 del Código Orgánico Tributario por un monto de bolívares fuertes de seis mil ciento diecinueve con treinta y cuatro céntimos (Bs. 6.119,34) emanadas de Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

La apoderada judicial de la contribuyente solicitó en su escrito recursivo la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la solicitud de suspensión de efectos planteada atendiendo al contenido de lo establecido en el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la demanda, lo cual se deja para la definitiva.

I

ARGUMENTOS DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA CONTRIBUYENTE

La representante legal de la contribuyente alega: “…en concordancia con artículo 263 del Código Orgánico Tributario y con los artículos 585 y 588 en su Ordinal Primero del Código Procedimiento Civil, solicito muy respetuosamente se suspendan los efectos de los Actos Administrativos impugnados en el presente recurso de nulidad …”.

Aduce que la pena de comiso la cual se aplicó a un (01) vehículo camión Peterbil, usado, serial N 1XPZHA9X5LD704-405, año 1990, modelo 320, toda vez que su ejecución causaría un efecto Confiscatorio en mi representada.

La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) se evidencia de que la contribuyente supuestamente contaba con la autorización que la normativa exige para estas importaciones, pero se venció a consecuencia del accionar de la administración, quien supuestamente le impidió hacer la declaración de las mercancías dentro del lapso de vigencia de la Delegación de Importación, requerida para materializar la operación aduanera en cuestión. Por otro lado, supuestamente, el error cometido por la Administración Aduanera fue la causa de la aplicación de la multa.

II

ARGUMENTOS DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ADUANA DE PUERTO CABELLO

El apoderado judicial alega: “…hago formal oposición a la Solicitud de fecha 04/07/2013, por parte de la recurrente, versada en la Suspensión de los efectos del Acto Administrativo recurrido (…), la cual de ser acordada, como mínimo conllevaría a la consignación de garantía por parte de la recurrente a favor de la República, en caso de retiro de la mercancía de la zona primaria de la Aduana Principal de Puerto - SENIAT. Al respecto conviene citar, la noción que se desprende del artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas”.

III

DE LA MEDIDA CAUTELAR

El ordenamiento jurídico venezolano da al juez los poderes cautelares suficientes para dictar medidas de suspensión de los efectos in limine litis e inaudita altera parte, para salvaguardar estos derechos cuando es inminente el daño que un acto administrativo puede causar, reiteradamente corroborado por decisiones del Tribunal Supremo de Justicia – ver sentencia Nº 155 de la Sala Constitucional del 13 de febrero de 2003 – condicionando este poder al análisis indispensable del periculum in mora y el fumus boni iuris. El juez actúa en estos casos de manera presuntiva, aunque su decisión pudiera verse posteriormente desvirtuada por las incidencias del proceso contencioso de nulidad o por las probanzas de la contraparte cuando esta haga la correspondiente oposición si la hiciere, o también porque otras circunstancias de cualquier naturaleza aconsejen al juez revocarla en cualquier momento, cuestión que está dentro de sus atribuciones cautelares. Si el juez revoca una medida cautelar tomada con anterioridad no significa que aquella pudo no ser legítima, sino que las circunstancias que fundamentaron su otorgamiento hacían aconsejable tal medida y no se puede culpar el juez de lesionar un derecho constitucional en caso de revocación de la medida cautelar inicial de suspensión de efectos, cuando otras circunstancias dentro del proceso aconsejan tal revocación.

Por ello estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Este tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud cautelar de suspensión de los efectos de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, interpuesto por la abogada Percefoni Foni Apostolidis Xanthulis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.867 en su carácter de apoderada judicial de PROMOTORA SACZEK, C.A., el acta de reconocimiento número AR-2012-58136 y su correlativa planilla de liquidación Nº 1290258351, resolución de multa número C58136 y su correlativa planilla de liquidación Nº 1290259724, ambas de 06 de agosto de 2012 y acta de comiso número 012160 del 27 de agosto de 2012, mediante las cuales se declaró: en la primera aplicar una pena de comiso a la mercancía conformada por un (01) camión marca Peterbilt, usado, modelo 320, año 1990 clasificado en la subpartida arancelaria 8704.22.00, llegada a bordo en el buque MELBOURNE STRAIT, en fecha 05-07-2012, bajo documento de transporte Nº PEVPB15195, en la segunda se le impuso a la contribuyente la sanción estipulada en los artículos 120 numeral 1 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 111 del Código Orgánico Tributario emanadas de Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la tercera confirmó la pena de comiso.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el representante legal de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide, que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus bonis iuris).

La apoderada judicial de la contribuyente alega que solicito se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in damni) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alega: “…toda vez que su ejecución causaría un efecto CONFISCATORIO en mi representada, violatorio del Principio de la “capacidad contributiva”, justificando en conceptos de igualdad, proporcionalidad y equidad, tomando en cuenta que el bien objeto de importación es un Vehículo automóvil (Camión) usado con los aparejos pertinentes para ser clasificados como VEHICULO AUTOMOVIL PARA USOS ESPECIALES, que no requería Licencia de Importación ni Sencamer, por lo que su IMPORTACIÓN NO ESTA PROHIBIDA, cuyo costo original fue de: TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DOLARES USA ($. 3.250) es decir: TRECE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIARES (Bs. (13.975,00) en moneda nacional, que de hecho, al ser transmitido a través del Sistema Aduanero Automatizado SIDUNEA, arrojó el Canal de Selectividad Rojo, validando la mercancía y cancelando impuestos por un monto de bs. 6.323,23 y la administración aduanera pretende cobrar tributos y sanciones por un monto de Bs. 9349,49, lo que evidentemente supera el valor del bien objeto de la importación, el capital social de mi representada y la suma de su patrimonio bruto, con el agravante de que aplicó la pena de comiso de una mercancía que había cancelado los impuestos correspondientes y cuya IMPORTACIÓN ESTA LEGALMENTE PERMITIDA, afectando la capacidad contributiva del obligado, fundamentado en su onerisidad y desproporción, a punto de afectar substancialmente el patrimonio empresarial, llegando a mermarlo o anularlo totalmente…”.

En relación con la presunción de buen derecho (FUMUS BONIS IURIS) la apoderada judicial alega: “…la Declaración Única de Aduanas, registrada bajo la Nomenclatura N. C-58136, de fecha 16 de julio de 2012, transmitida por el agente Aduanal de mi representada: FARIÑAS Y COLINA, C.A., AGENTES DE ADUANAS, a través del Sistema Aduanero Automatizado SIDUNEA, correspondiente a la mercancía conformada por UN (01) CAMION PETERBILT USADO, SERIAL N. 1XPZHA9-X5LD704405, AÑO 1990, MODELO 320, llegado a bordo del Buque MELBOURNE STRAIT, en fecha 05 de Julio de 2.012, proveniente de ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA, bajo la MODALIDAD DE IMPORTACIÓN ORDINARIA, Documento de Transporte N. PEVPBL15195 y consignada a la Entidad Mercantil PROMOTORA SACZEK, C.A. RIF j-299137847, y cuyo canal de selectividad arrojado por el sistema fue ROJO, cuyo precio de adquisición fue de $3.250,00, lo cual demuestra que dicha mercancía NO ES DE PROHIBIDA IMPORTACIÓN, por lo cual no procede su comiso por parte la Administración Aduanera, 2) Boletín de Validación, que resultó conforme y que emitió el Fiscal de la Hacienda Pública Nacional en fecha 17 de julio de 2.012, al momento de efectuar el acto del PRIMER RECONOCIMIENTO físico y verificación documental de la mercancía, en el se constató la documentación aduanera legalmente exigible que soporta la declaración de aduanas, comprobando la verificación arancelaria, valoración, datos y cálculos de impuestos y tasas correspondientes, así como restricciones, registros y requisitos exigidos por la legislación aduanera vigente y se imprimió el Boletín de Liquidación, mediante el Sistema Automatizado, bajo el N. 1204058136, por Bs. 6395,23 y notificación del pago de la tasa por Servicio Aduaneros, por la cantidad de Bs. 163,14, cancelada mediante depósito bancario N.163507173 de la entidad bancaria BANESCO, pago que la administración aduanera reconoce como verificado, lo cual demuestra que la mercancía objeto de importación fue validada lícitamente y cancelados los correspondientes impuestos aduaneros, por lo que dicha mercancía NO ES PROHIBIDA IMPORTACIÓN, por lo cual no es susceptible de ser comisado por la Administración Aduanera y Constancia de cancelación de Tributos Aduaneros y Pago de tasa Aduanera, 16 de julio de 2.012, 3) Del Acta de Retención de fecha 19 de Junio de 2.012, suscrita por los funcionarios J.R., Jefe del Área de resguardo Aduanero y CLIPSO MARTINEZ, Coordinador del Circuito de Inspección No Intrusita, ambos de la Aduana Principal de Puerto Cabello, cuyo contenido no se evidencia ni la causa de retención de vehículo propiedad de mi representada, ni la notificación de dicha retención a la gerencia de aduana, ni la fecha de su remisión a dicho órgano. 4) De la Comunicación dirigida a mi representada por la Alcaldía del Municipio S.M., Tabay, Estado Mérida, en fecha 31 de Mayo de 2.012, en el cual Manifiesta que presenta situación de emergía en la recolección de basura, para evidenciar que el bien objeto de la importación es un vehículo de Uso especial que realiza funciones distintas al transporte de personas o cosas, cuya importación no está prohibida por lo cual no procede su comiso por parte la Administración Aduanera. 5) Acta de Recepción de Almacén de BOLIPUERTOS S.A nº I-139281, de fecha 05 de julio de 2.012 ...”.

Alega la recurrente que: “…el grave daño que pudiese conllevar la ejecución de los referidos Actos Administrativos confirmados mediante silencio Administrativo, que denunciamos e insistimos en su nulidad ya que de no ser acordada la medida cautelar, se producirán efectos irreversibles que con la simple declaratoria de nulidad no podrán remediar ni retrotraer los graves efectos…”.

Así mismo, en relación al periculum in damni la contribuyente indicó: “En el caso de mi representada la amenaza de daño irreparable (Periculum in damni), se patentiza por el riesgo de que cierto de que el bien propiedad de mi representada se remate o adjudique y la sentencia podría quedar ilusoria con graves daños para la contribuyente y se manifiesta cartularmente en el Acta de Cobro que le notificara la División de Recaudación, Unidad de Cobranzas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al Agente Aduanal de mi representada, intimando al pago de 9.349,49, correspondientes al año 2.012 (caso nuestro) por tributos y sanciones aduaneras, en fecha 10 de septiembre de 2.012, con la amenaza de que su no cancelación dentro los 5 días hábiles siguientes acarreará las sanciones establecidas en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Aduanas …(sic). Igualmente como prueba del daño inminente por el efecto confiscatorio que ocasionaría en mi representada, la ejecución de sanciones tributarias pecuniarias…”.

Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, pasa a revisar la existencia del fumus bonis iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, el comiso por parte de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de una mercancía se le impone una multa por un monto total de bolívares seis mil ciento diecinueve con treinta y cuatro céntimos (Bs. 6.119,34).

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata, que ante la aplicación de pena de comiso de la mercancía propiedad de la contribuyente esta corre el riesgo inminente de que sea rematado dicho bien. Se evidencia de las actas que componen el presente expediente, que la mercancía fue objeto de comiso y existe un daño patrimonial en la esfera del recurrente, evidenciado en el procedimiento de remate y adjudicación que continúa en estos casos, por lo cual quedaría ilusoria la ejecución del fallo en caso que sea favorable a la contribuyente, lo cual le ocasionaría la pérdida de la mercancía y otros perjuicios económicos derivados. Observa el tribunal que en efecto está presente el periculum in damni, ya que la ejecución del acto administrativo recurrido en el caso de una ulterior presunta sentencia definitiva favorable que declare la nulidad del mismo, implicaría una situación de imposible reparación que podría ocasionar a la recurrente.

En el caso bajo análisis, el tribunal pudo constatar del contenido en el acta de reconocimiento número AR-2012-58136 y su correlativa planilla de liquidación Nº 1290258351, resolución de multa número C58136 y su correlativa planilla de liquidación Nº 1290259724, ambas de 06 de agosto de 2012 y acta de comiso número 012160 del 27 de agosto de 2012, mediante las cuales se declaro: en la primera aplicar una pena de comiso a la mercancía conformada por un (01) camión marca Peterbilt, usado, modelo 320, año 1990 clasificado en la subpartida arancelaria 8704.22.00, llegada a bordo en el buque MELBOURNE STRAIT, en fecha 05-07-2012, bajo documento de transporte Nº PEVPB15195, en la segunda se le impuso a la contribuyente la sanción estipulada en los artículos 120 numeral 1 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 111 del Código Orgánico Tributario por un monto de bolívares fuertes de seis mil ciento diecinueve con treinta y cuatro céntimos (Bs. 6.119,34) emanadas de Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la tercera confirmó la pena de comiso

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este juzgador que ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in damni, por lo cual se da la concurrencia de ambas instituciones de conformidad con la amplia y continua jurisprudencia al efecto. Es evidente que la contribuyente parece estar en riesgo de un daño irreparable por comiso de la mercancía, y puesto que de acuerdo al criterio del juez existen suficientes indicios del peligro de daño concurrente con la apariencia de buen derecho, es forzoso para este tribunal declarar con lugar la suspensión de efectos solicitada por la contribuyente, mientras se decide el fondo de esta controversia en el recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, interpuesta por la abogada Percefoni Foni Apostolidis Xanthulis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.867 en su carácter de apoderada judicial de PROMOTORA SACZEK, C.A., contra el acta de reconocimiento número AR-2012-58136 y su correlativa planilla de liquidación Nº 1290258351, resolución de multa número C58136 y su correlativa planilla de liquidación Nº 1290259724, ambas de 06 de agosto de 2012 y acta de comiso número 012160 del 27 de agosto de 2012, emanadas de la Gerencia de la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

2) ORDENA a la Aduana Principal de Puerto Cabello del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) ABSTENERSE de disponer, rematar o adjudicar la mercancía objeto de la presente causa, la cual queda bajo la responsabilidad de la Aduana Principal de Puerto Cabello, a la orden del Tribunal, mientras se decide el fondo de la presente controversia.

Notifíquese mediante oficio de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese a la Contralora General de la República, al Gerente de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y mediante boleta a Promotora Saczek, C.A.. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular

Abg M.S..

En la misma fecha se libraron oficios correspondientes. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg M.S..

Exp. N° 3012

JAYG/ms/gl