Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Mayo de 2012

PARTE DEMANDANTE: PRONTO SAT C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23.01.09, bajo el Nro. 21, Tomo 13-A Qto.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: J.C. COLINA P, y G.R. BUENAVIDA Z., abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nos. 22.028 y 39.377, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SUPERCABLE ALK INTERNATIONAL S.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal hoy Distrito Capital del Estado Miranda, en fecha 19 de agosto de 1992, bajo el Nro. 11, Tomo 83-A-Pro, cuya última modificación de su documento constitutivo estatutario fue inscrito por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 16 de marzo de 2006, bajo el No. 28, tomo 22-A-Cto.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: E.C., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 49.195.

MOTIVO: Apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fijó fianza para dictar medida de embargo solicitada por la parte actora.

CAUSA: COBRO DE BOLIVARES. (INTIMACION)

EXPEDIENTE: 10295

CAPITULO I

NARRATIVA

Llegaron a esta alzada las presentes actuaciones luego de la distribución de ley, en virtud de la apelación que fuera interpuesta por la parte actora contra el auto de fecha 15 de diciembre de 2010, dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, que fijo caución a los fines de decretar embargo preventivo solicitado por la demandante.

En fecha 01 de febrero de 2012, se le dio entrada a la presente causa y se fijó el décimo (10) día para que las partes consignaran sus respectivos informes.

Las partes presentaron sus escritos de informes en fecha 05 de marzo de 2012, respectivamente.

Así la parte actora presentó escrito de observaciones.

Por auto de fecha 23 de abril de 2012, este Juzgado difiere dictar sentencia para dentro de 30 días siguientes al mismo.

Llegada la oportunidad para decidir el Tribunal lo hace fuera del lapso establecido para ello, dada la excesiva acumulación de expedientes en estado de sentencia.

El recurso de apelación ejercido sometido a la consideración de esta Alzada se circunscribe a determinar la procedencia de la medida preventiva de embargo mediante fianza a tenor de lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS INFORMES:

La parte actora y apelante en su escrito de informes indica lo siguiente:

 Que es incongruente que la Juez a-quo luego de admitir la demanda bajo facturas que consideró suficientes para admitir la demanda por intimación exigiere la presentación de fianza para decretar la medida preventiva de embargo.

 Que el original de las facturas que fundamentan la acción le fue entregado al deudor demandado para que aplicara la retención del impuesto por ser contribuyente especial.

 Que los instrumentos presentados para fundamentar la demanda se encuentran debidamente sellados con sello húmedo y ello demuestra la aceptación y recibo de las mismas y sobre dichas facturas el deudor había realizado abonos a cuenta de la deuda que reclama la parte actora y con ello se demuestra la obligación mercantil de pago.

 Que al encontrarse admitida la demanda el Juez debió decretar la cautelar solicitada y no exigir fianza o caución.

 Que al exigir caución al actor lo posiciona en un estado de indefensión, toda vez que no solo le adeuda dinero el demandado sino que debe comprometer mas dinero para presentar una fianza exigida por el Tribunal en forma caprichosa, sin estar dados los supuestos de ley para ello.

En virtud de ello, piden se declare con lugar la apelación interpuesta, se revoque la decisión del Tribunal de la causa de fecha 15.12.10 y se ordene al Tribunal de causa decretar la medida de embargo preventivo de conformidad con lo establecido en el articulo 646 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte la parte demandada en su escrito de informes alegó:

 Que el hecho de que las facturas acompañadas a la demanda no sean las originales sino una copia fiscal es motivo suficiente para confirmar la sentencia apelada.

 Que los documentos que fundamentan la acción no son los autorizados para dar inicio al procedimiento por intimación.

 Que la parte actora tampoco ha acompañado ninguna prueba de la existencia de los requisitos contenidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se justifica el requerimiento de fianza de entidad bancario seguros para responder de los daños y perjuicios que dicha medida pueda causar.

 Que la decisión del Tribunal a-quo de solicitar fianza conforme a lo previsto en el articulo 590 de la ley adjetiva obedeció a la poca posibilidad de éxito que el Tribunal observó en la pretensión del demandante fundada en copias de documentos privados.

 Resaltan que la parte demandada es una empresa privada que presta un servicio publico de telecomunicaciones por lo cual ha de tenerse presente la necesidad de notificar a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el articulo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y articulo 5 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones de fecha 07.02.11. de cualquier medida preventiva que se dicte en su contra.

Por todo ello solicitan se confirme la sentencia apelada y se declare sin lugar la apelación ejercida.

DE LAS OBSERVACIONES

La parte demandante es sus observaciones a los informes presentados por la parte demanda, arguye que la empresa demandada ofrece servicios de televisión por cable de canales internacionales y que de modo alguno presta servicios al estado para catalogarlo como servicio publico.

CAPITULO II

MOTIVA

Consideraciones para decidir:

Consta al folio 02 de las actas que conforman el cuaderno de medidas auto apelado que fijo fianza principal y solidaria para decretar la medida de embargo solicitado bajo los siguientes términos:

….OMISIS….

Siendo éste un derecho consagrado por la ley a la parte contra la cual obre la medida, y por ser la fianza un mecanismo sustitutivo de la medida preventiva, cuya norma prevé la objeción de la eficacia o suficiencia de la garantía en aras de salvaguarda el derecho de la parte contra quien obra la fijación. Por cuanto de un hecho sobrevenido a la admisión del procedimiento por intimación la parte actora ha admitido que las facturas consignadas no son ejemplar original, por lo que no cumplen con los extremos exigidos por el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia de ello, existe el mecanismo sustitutivo de la fianza consagrado en el artículo citado, en consecuencia, éste Tribunal fija FIANZA principal y solidaria de empresas de seguros o instituciones bancarias, por la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON VEINTICUATRO CENTIMOS ( BsF. 456.856,24) con el cumplimiento de los requisitos legales para que pueda surtir sus efectos. Advirtiéndose que una vez presentada la fianza fijada por éste Tribunal, tiene la parte contraria derecho a objetarle por los motivos establecidos en la ley, y que no será hasta que culmine su eventual objeción, en caso de plantearse, con la correspondiente decisión, cuando el Tribunal provea lo conducente respecto a la medida de embargo preventivo solicitada contra bienes propiedad de la empresa demandada, y así se decide.

Explanado los términos en que la juez a-quo dictó su fallo y antes de decidir el fondo de la presente apelación este Tribunal se pronuncia sobre la necesidad de notificar o no a la Procuraduría General de la República de cualquier medida preventiva.

Este Tribunal para resolver el pedimento, considera fundamental traer a colación los artículos 93 y 97 de la Ley Orgánica de La Procuraduría General de la República, los cuales establecen:

Artículo 93. El Procurador o Procuradora General de la República puede intervenir en aquellos juicios en los que, si bien la República no es parte, son afectados directa o indirectamente los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 97. Cuando se decrete medida procesal, de embargo, secuestro, ejecución interdictal y, en general, alguna medida de ejecución preventiva o definitiva sobre bienes de institutos autónomos, empresas del Estado o empresas en que éste tenga participación; de otras entidades públicas o de particulares, que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público, antes de su ejecución, el juez debe notificar al Procurador o Procuradora General de la República, acompañando copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, a fin de que el organismo público que corresponda adopte las previsiones necesarias para que no se interrumpa la actividad o servicio a la que esté afectado el bien. En este caso el proceso se suspende por un lapso de cuarenta y cinco días (45) días continuos, contados a partir de la consignación en el expediente de la constancia de la notificación al Procurador o Procuradora General de la República.

De manera que para establecer si la empresa demandada presta un servicio de interés público primeramente debe definirse dicho término y sobre ello se tiene que el interés público es todo aquello que importa y necesita una colectividad en el ámbito moral o material y que es proporcionado por el Estado, de tal forma que su ausencia afecta el desenvolvimiento de una comunidad, y por ende, debe ser protegido en beneficio de la misma.

En el caso de autos, se observa que la parte demandada se encuentra conformada por una empresa Privada denominada SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A., quien presta servicios de telecomunicación de canales internacionales y nacionales bajo el sistema de suscripción por cable y como quiera que presta un servicio cuya actividad es de interés general sus servicios no se encuentran condicionado al interés de la colectividad y por ello sus servicios no lo constituyen como un ente Publico o mixto.

En todo caso de decretarse una medida, la misma incidiría únicamente sobre su patrimonio, de modo que no impide en forma alguna el desenvolvimiento normal de la relación contraprestacional existente entre particulares que lo requieren.

En razón de ello y en el caso de decretarse una medida en la presente causa no es necesario notificar a la Procuraduría General de la República y así se decide.

Resuelto tal disyuntiva, pasa esta alzada a resolver la presente apelación bajo el principio tantum appelatum quantum devolutum, bajo las siguientes consideraciones:

Contempla el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

Si la medida estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de las medidas. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

(Negrillas de esta alzada).

Las medidas preventivas en el procedimiento por intimación proceden siempre que se cumplan dos requisitos a saber: 1. La parte demandante la solicite, 2. Que la demanda esté fundamentada en instrumentos privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, 3. Que se hayan cumplido los requisitos de admisibilidad del proceso intimatorio.

Cumplido dichos requisitos y por cuanto es imperativo el decreto de las medidas en el presente procedimiento debe el juez dictar la cautelar solicitada sin evaluar los requisitos de procedencia contemplados en el artículo 585 ejusdem, es decir, el fomus boni iuris y el periculum in mora.

Tal criterio viene siendo sostenido en forma pacifica y reiterada por la extinta Corte Suprema de Justicia, y no modificado por el hoy Tribunal Supremo de Justicia, tal y como se estableció en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 26 de julio de 1989, en los siguientes términos:

Las medidas cautelares establecidas en el primer supuesto del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, no incumben al poder discrecional del Juez como ocurre tanto en el segundo supuesto del mismo artículo, como en el ámbito mercantil a tenor del artículo 1.099 del Código de Comercio. La medida cautelar en este procedimiento es de carácter preventivo y provisional y su presupuesto de hecho directo es el tipo de documento que fundamenta la demanda.

El artículo 646 del Código de Procedimiento Civil determina específicamente, cuáles son los instrumentos que distinguen ambos supuestos. Admitida pues la demanda de intimación y establecido previamente el presupuesto de que la misma está fundamentada en cheques que llenan los requisitos legales como en el caso que se analiza, a tenor de lo dispuesto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el Juez decretará la medida cautelar solicitada, sin que pueda impedir dicho decreto la observación colateral de no haberse cumplido peculiaridades en la presentación de los mismos.

No obstante la norma in comento no es absolutamente imperativa toda vez que faculta al juez para que discrecionalmente exija al demandante fianza suficiente pero “sólo en aquellos casos donde la pretensión se encuentre fundamentada en documentos privados ó públicos que no estén reconocido, cartas y misivas admisibles en el código civil”, con el objeto que responda de las resultas de la medida que sea acordada, es decir de los daños y perjuicios que la misma pueda causar al demandado.

En el caso de autos, se puede evidenciar de los folios 14 al 34 cursante en el cuaderno principal que los instrumentos que sustentan la presente acción obedecen a unas facturas que fueron consignadas en copia simples y que fueron considerados por el tribunal de causa para dar inicio al procedimiento intimatorio y en vista de ello, es por lo que la discusión sobre la aceptación o no de la factura no puede ser objeto de discusión en esta instancia y así se establece.

De este modo, en relación a la fianza fijada por el a-quo observa este Juzgado que las facturas no constituyen instrumento que predican caución a objeto de decretar medida cautelar de embargo preventivo en el procedimiento por intimación; por tanto el juez a-quo erró al exigir al demandante fianza o caución para proceder a dictar la medida cautelar aquí señalada, pues si en su criterio los instrumentos fundamentales de la acción no eran de los especificados en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, lo correcto era negar la admisión de la presente demanda, pues en el caso de los procedimientos ejecutivos, dadas sus características especiales y su naturaleza jurídica, el Juez tiene facultadas especiales para estudiar, analizar los instrumentos presentados y admitir o no el trámite solicitado, en consecuencia se debe tener en cuenta que al aquo admitir la demanda aceptó la eventual validez prima facie de los instrumentos presentados, de allí que el legislador no el dá al Juez la facultad de otorgar la medida, sino que debe decretarla cuando lña actora así la solicite, así se establece.

Por el contrario, en virtud de haber considerado la juez-aquo las facturas consignadas suficientes para dar inicio al tramite del procedimiento inyuctivo, y al ser solicitada la medida preventiva de embargo, se encontraban satisfechos los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar y por tanto era deber del juez decretar la medida cautelar solicitada y así se decide.

Por otra parte, como quiera que esta instancia actuando en sede cautelar se encuentra facultada para revisar las actuaciones acaecidas en el proceso y en virtud que fueron remitidos junto al cuaderno de medidas copia certificada del cuaderno principal, se constata del folios 153 y 154, que en la presente causa en fecha 21.10.10, la parte demandada presentó oposición al decreto intimatorio, lo cual hizo cesar el procedimiento monitorio, de manera que la acción de cobro de Bolívares pasó a los trámites del procedimiento ordinario.

Así, resulta ineludible asentar lo establecido por la Sala de Casación Civil mediante sentencia de fecha 20.07.07, expediente Nº 2006-000983, caso M.E.Z.F. vs. P.N.B.V., en relación a la medida cautelar negada por un Tribunal Civil, Mercantil y del Tránsito inferior y conocida por un tribunal de la misma materia con categoría superior.

De todo lo expuesto con anterioridad se infiere, que la omisión de pronunciamiento por parte de juez de alzada declarando sí decretaba o negaba las medidas cautelares solicitadas por el actor, resulta suficiente para casar de oficio la sentencia objeto de recurso de casación que anunciara la parte demandada, así se establece.

En adición, dadas las particularidades del presente caso, la Sala no puede dejar de pronunciarse sobre la conducta asumida por el juez superior, pues si éste consideraba que a quien le correspondía decretar las medidas cautelares solicitadas en la presente causa era al juez a quo, entonces ha debido limitarse exclusivamente a indicarle que constatara si en el presente caso estaban o no llenos los extremos de ley para que decretara o no las medidas solicitadas, pero jamás constreñir la labor del juez del grado inferior en sede cautelar, al imponerle que decretara las medidas cautelares por él indicadas en la sentencia objeto del presente recurso de casación. Así se sostiene en la jurisprudencia precedentemente transcrita, que fue ratificada en sentencia N° RH-00108, del 17 de febrero de 2006, expediente N° 05-641, dictada en el caso seguido por Cebra S.A. contra Matcofer, S.A., en la que la Sala dejó sentado el criterio respecto a que, siempre que estén llenos los extremos de ley, el juez está en la obligación de decretar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de garantizar tanto la ejecución de la sentencia que resuelva en definitiva el asunto principal, como el derecho de las partes a obtener una tutela judicial efectiva. Así se decide.

Ahora bien, en base a que la acción intentada se encuentra tramitando bajo el procedimiento ordinario y en apego a la jurisprudencia ut supra, pasa esta alzada a analizar la medida preventiva de embargo bajo los parámetros del articulo 585 de la ley adjetiva que establece lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancias y del derecho que se reclama.

De este modo, el fumus boni iuris, no es mas que la presunción de buen derecho que deviene de un juicio valorativo sobre el aporte probatorio que brinde la parte solicitante de la medida y que acompaña a la demanda. Ello conllevará a la convicción del juez en su análisis la existencia de posibilidad de éxito en el reclamo deducido, sin que tal análisis conlleve al juzgador a un pronunciamiento de fondo, pues éste está sólo permitido en la sentencia que dirima el fondo de la controversia, por lo que se requiere que el juez obtenga a priori, una convicción preliminar de que es posible que el actor tenga fundamentos para iniciar su acción y que por tanto es menester proteger la ejecución de un eventual fallo favorable. En el presente caso, se observa que los alegatos de hechos y de derechos narrados en el libelo de la demanda, referidos al cobro de bolívares se sustentan bajo facturas insertas desde los folios 14 al 32 del cuaderno principal, del cual se verifica el derecho que ostenta el actor sobre la obligación contraída mediante acto de compra-venta por el demandado, de lo que hace presumir que existe fumus boni iuris en la presente solicitud de medida cautelar, con lo cual se deduce que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido en la ley adjetiva. Y así se decide.

Respecto al segundo requisito, esto es el periculum in mora, el mismo consiste en la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo como consecuencia de la demora en la obtención del pronunciamiento jurisdiccional respectivo, es decir, que la tardanza en la obtención de la sentencia, puede hacer ilusoria su ejecución al existir el peligro de que desaparezcan los bienes donde debe ser ejecutado el fallo, requisito éste íntimamente ligado al anterior. En el caso de autos la parte demandada se encuentra conformada por la Compañía Anónima Supercable Alk Internacional y por cuanto no consta en autos documento alguno que presuma su insolvencia sobre su patrimonio, es por lo que no se logra demostrar este último requisito.

En conclusión, observa este Tribunal Superior que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, no es procedente la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada Supercable Alk Internacional, S.A., y así debe constar en el dispositivo del presente fallo.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación intentada por la parte actora PRONTO SAT C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2010.

SEGUNDO

REVOCA la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

TERCERO

SE NIEGA la medida cautelar solicitada por la actora.

CUARTO

Remítase el presente expediente al Tribunal aquo, una vez quede definitivamente firme el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

V.J.G.J..

El Secretario,

Abg. R.D.M..

En esta misma fecha, siendo las 2:30, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N°. 10.295, como quedó ordenado.

El Secretario,

Abg. R.D.M..

VJGJ/RM/JENNY