Sentencia nº RC.000113 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 22 de Abril de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000649

Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ

En el procedimiento de ejecución de hipoteca, iniciado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A., patrocinada judicialmente por los abogados C.I.B. D’Apollo y J.C.Z.C., contra los ciudadanos JRIS OKLA AL KHOURI AL KHOURI y G.M.A.D.A.K., representados judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión D.V., S.G.P. y L.C.G.; el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, en fecha 5 de octubre de 2009 dictó sentencia, ordenando la nulidad y reposición de la causa “…al estado de que se tramite y se sustancie la cuestión previa opuesta por los demandados…”, anulando la decisión de primera instancia que había declarado con lugar la demanda.

Contra la preindicada sentencia, los apoderados judiciales de la demandante anunciaron recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, la Sala pasa a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

El formalizante plantea las dos primeras denuncias por defecto de actividad, con argumentos similares centrados en el mismo asunto jurídico, aunque una enfocada desde el punto de vista de incongruencia positiva y la otra por reposición mal decretada; en razón de la cual la Sala, luego de un minucioso análisis de ambas delaciones, encuentra que están íntimamente vinculadas y tal relación la conduce a analizarlas en forma simultánea, por los motivos que se explicarán seguidamente:

En la primera denuncia de actividad, al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante el quebrantamiento de los artículos 12 y 243 ordinal 5°) eiusdem, al haber incurrido en el vicio de incongruencia.

Argumenta el recurrente, que la sentencia impugnada tergiversó los alegatos esgrimidos por los demandados en el denominado escrito de oposición a la intimación, pues los accionados se limitaron a señalar que nunca utilizaron la línea de crédito que les había sido concedida e impugnaron los dos pagarés adjuntos a la solicitud de ejecución de hipoteca, pero el Juez de Alzada, determinó que tales alegatos equivalían a la interposición de la cuestión previa contenida en el ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Continúa argumentando el formalizante, que tal cuestión previa nunca fue opuesta ni alegada en el escrito de oposición a la intimación. Sin embargo, el Juez Superior tergiversando los alegatos del demandado, consideró opuesta la referida cuestión previa y ordenó, en consecuencia la reposición de la causa al estado de sustanciar y decidir una cuestión previa inexistente, quebrantando lo dispuesto en el artículo 243 ordinal 5) del Código de Procedimiento Civil al tergiversar los alegatos del escrito de oposición a la intimación.

En efecto, señala el formalizante lo siguiente:

…Primera Delación: Al amparo del Ordinal 1 del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción del los Artículos 5) y 12 del mismo texto adjetivo citado, por haber incurrido la recurrida en el vicio de incongruencia.-

La resolución recurrida tergiversa los alegatos esgrimidos por los demandados en el escrito denominado por ellos como ‘OPOSICIÓN A LA INTIMACIÓN’, el cual produjeron en fecha Veintiocho (28) de Julio (Sic) de 2005, axial:

(…Omissis…)

Del extracto transcrito de la recurrida, se evidencia que el Juez de la recurrida claramente estableció que los ejecutados alegaron en su Escrito de ‘OPOSICIÓN A LA INTIMACIÓN’, que nunca utilizaron la línea de Crédito que les había sido concedida e igualmente impugnaron los dos (2) pagarés adjuntos a la Solicitud de Ejecución de Hipoteca, desconociendo su firma y contenido.-

Ahora bien, la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca equivale a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, por lo cual a partir de su interposición quedan determinados los puntos sobre los cuales versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción de los juzgadores que eventualmente conocerán del asunto.- Por tanto, no cabe duda que el Tribunal de Alzada distorsionó el problema judicial que le fue sometido; al arrendante considerar que los ejecutados habían promovido la cuestión previa prevista en el Ordinal 6 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 340 (Ordinal 6) eiusdem; esto es, el jurisdicente del conocimiento jerárquico vertical incurrió en el vicio de incongruencia, el cual como ha señalado esta Sala de manera pacífica y diuturna, también se verifica cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por la partes y simultáneamente resuelve algo pedido: el argumento desnaturalizado; pues consideró como opuesta una Cuestión Previa por los ejecutados; yerro que trajo como consecuencia que el Juez de la recurrida no decidiera el fondo de la controversia y repusiera la causa al estado de sustanciar y decidir una cuestión previa no promovida por los accionados.- Por tanto, es imperativo concluir, que el Tribunal Superior violó el ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no decidir de forma expresa, positiva y precisa la controversia planteada, infringiendo igualmente el Artículo 12 positiva y precisa la controversia planteada, infringiendo igualmente el Artículo 12 del mismo texto adjetivo citado, al decidir en base a una excepción o defensa no opuesta por los ejecutados; con el agravante de que el Juez de la recurrida incurre en el vicio delatado (tergiversando los alegatos de los ejecutados y creando artificiosamente la existencia de una cuestión previa nunca promovida por los accionados, para justificar una reposición superflua y así eludir su deber de pronunciarse sobre el fondo de la controversia) después de haber de cursado más de 29 MESES DE RETARDO PROCESAL INJUSTIFICADO; ya que por Auto (Sic) de fecha 27 de Marzo de 2007, se difirió la oportunidad para dictar sentencia definitiva para el décimo quinto (15) día de despacho siguiente a la fecha mencionada (27 de Marzo de 2007).- Por lo antes expuesto, solicitamos se declare con lugar la presente denuncia, se anule la sentencie recurrida y se ordene al tribunal que resulte competente, dictar nueva decisión corrigiendo el vicio aquí delato…

(Resaltado es del texto transcrito).

En la segunda denuncia por defecto de actividad, al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia el formalizante el quebrantamiento de los artículos 15, 206, 208, 663 y 664 eiusdem, al haber incurrido en el vicio de reposición mal decretada.

Argumenta el formalizante que la sentencia impugnada, dedujo una inexistente cuestión previa en el escrito de oposición a la intimación, la cual nunca fue esgrimida, y sobre la base de tal errónea premisa, ordenó una indebida reposición de la causa al estado de sustanciar la indicada cuestión previa, anulando la decisión de primera instancia que había declarado con lugar la demanda.

Que tal indebida reposición generó un desequilibrio procesal, al otorgarle a la accionada una ventaja, consistente en la permanencia del estado de suspensión de la continuidad de le ejecución sin cumplir con las cargas procesales establecidas en los artículos 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, todo con la finalidad de sustanciar una cuestión previa nunca promovida por el demandado.

En efecto, señala el formalizante lo siguiente:

…Segunda Delación: Al amparo del Ordinal 1 del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción de los Artículos 15, 206, 208, 663, y 664 (Parágrafo Único) del mismo texto adjetivo citado, por haber incurrido en la recurrida en el vicio de indefensión por reposición indebida.-

(…Omissis…)

Del texto transcrito se evidencia que el Tribunal de Alzada incurrió en una subversión al orden público, ya que a pesar de haber constatado (e incluso emitiendo pronunciamiento expreso sobre ello), de que los ejecutados (en su escrito de oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca) no alegaron ninguna de las causales establecidas en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, ordenó indebidamente la reposición de la causa para la tramitación de una cuestión previa; que de haberse promovido, sólo era susceptible de tramitación (por imperio de lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 664 del Código de Procedimiento Civil), sí hubiese sido alegada junto a la oposición fundada en alguna de las causales taxativas establecidas en el citado Artículo 663 eiusdem.- En efecto, el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil prevé que la oposición únicamente puede efectuarse por los motivos que allí se especifican (con el debido soporte probatorio), y de la redacción del citado dispositivo adjetivo, queda claro, que las causales de oposición allí contenidas son taxativas, no siendo susceptibles de utilizar otros medios procesales para suspender la ejecución; de tal manera que, si la oposición no encaja en los supuestos normativos del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, resultará inadmisible la oposición formulada, y por ende continuará la ejecución; igualmente por mandato del artículo 664 de nuestro Código Adjetivo Civil, la promoción de cuestiones previas, es forzoso hacerla conjuntamente con la oposición motivada al decreto intimatorio; pues la resolución de dichas cuestiones previas no paraliza la instrucción del procedimiento principal de la oposición al fondo; razón por la cual, no existe duda alguna que el presente caso el jurisdicente del conocimiento jerárquico vertical incurrió en una subversión procesal al decretar la reposición de la causa para la tramitación de una cuestión previa; que de haberse promovido, sólo era susceptible de tramitación por imperio de lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 664 del Código de Procedimiento Civil), sí hubiese sido alegada junto a la oposición fundada en alguna de las causales taxativas establecidas en el Artículo 663 eiusdem; no obstante haber constatado el Tribunal de Alzada que los ejecutados no cumplieron con esa carga procesal; razón por la cual, el juez de la recurrida incurrió en una menoscabo del derecho de defensa por cuanto se quebrantaron formas procesales previstas en los Artículos 663 y 664 (Parágrafo Único) del Código de Procedimiento Civil, ya que el menoscabo del derecho de defensa guarda relación con el principio de legalidad de las formas procesales que caracterizan al procedimiento ordinario, es decir, con los principios procesales que dirigen el juicio, los cuales de ser relajados o alterado por el Juez se estaría en presencia del referido vicio, pues ello supone la vulneración de la estructura, secuencia y desarrollo del proceso que por demás debe ser justo para ambas partes; y en el presente caso es indudable que se menoscabó el derecho de defensa de nuestra representada, al decretarse indebidamente la reposición de la causa para la tramitación de una cuestión previa; que de haberse promovido, sólo era susceptible de sustancia (por imperio de los establecido en el Parágrafo Único del Artículo 664 del Código de Procedimiento Civil), sí los accionados hubiesen cumplido con la carga procesal preceptuada en el citado Artículo 663 eiusdem; a pesar de que el Tribunal de Alzada constató que los ejecutados no interpusieron oposición conforme a los lineamientos taxativos previstos en el citado dispositivo adjetivo- Igualmente, la indebida reposición acordada por el Juez Superior generó un desequilibrio procesal, al otorgarle a la parte accionada una ventaja; esto es, la permanencia del estado de suspensión de la continuidad de la ejecución sin cumplir con las cargas procesales establecidas en los Artículos 663 y 664 (Parágrafos Único) del Código de Procedimiento Civil; con infracción del precepto contenido en el Artículo 15 eiusdem, que establece el deber del Juez de garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Finalmente, la reposición mal decretada que ordenó el Juez Superior también condujo a la violación del Artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, al decretar una reposición que no había en derecho, ya que no haberse alegado causal alguna de las establecidas en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, no podía sustanciarse (de haberse promovido) una cuestión previa alegada sin la concurrencia de los motivos de la oposición, tal y como lo establece el Artículo 664 Parágrafo Único) del Código de Procedimiento Civil; y del Artículo 206 eiusdem, que obliga a los jueces a procurar la estabilidad de los juicios y a decretar la reposición sólo cuando se presenten las nulidades textuales o virtuales que la misma norma señala; pues en el presente caso, desde cualquier óptica resulta inútil la reposición ordenada, pues los accionados no cumplieron con la carga procesal preceptuada en el citado Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; y por ende la tramitación de una cuestión previa propuesta aisladamente (de haberse promovido) resultaba inconducente: Por lo antes expuesto, solicitamos se declare con lugar la presente denuncia, se anule la sentencia recurrida y se ordene al Tribunal que resulte competente, dictar nueva decisión corrigiendo el vicio aquí delatado. (Resaltado es del texto transcrito)…

.

Para decidir, la Sala observa:

La Sala procede a transcribir en forma íntegra el escrito de oposición a la intimación, a efecto de determinar si fue o no opuesta la cuestión previa contenida en el ordinal 6°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el referido escrito indicó lo siguiente:

…estando dentro del lapso legal pertinente para hacer formal OPOSICIÓN A LA INTIMACIÓN lo hacemos en los siguientes términos:

1.- Visto que se ha presentado como elemento fundamental de la demanda, documento privado en copias fotostáticas, los cuales no fueron opuestos a nuestros representados en originales y de los cuales se le pretende responsabilizar por sus consecuencias económicas procedemos, en nombre y representación de nuestros poderdantes, ha impugnar como formalmente impugnamos y negamos en este acto, las copias fotostáticas que fungen como elemento fundamental de la demanda (presuntos pagarés), pues nuestros

representados son ajenos a su contenido y no es de ninguno de ellos las firmas que aparecen al pié de esos papeles que fungen como pagarés de conformidad a los artículos 429, 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil.

2.- La entidad demandante, otorgó una línea de crédito intransferible a JRIS OKLA AL-KHOURI, plenamente identificado en autos, por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 200.000.000,oo) que nuestros representados garantizaron en fecha 18 de septiembre de 1.998, con hipoteca de primera grado, HASTA LA CANTIDAD DE CUATROCIENTOS diez MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 410.000.000,oo) sobre una parcela ubicada en la Urbanización Industrial N°. 2 de esta ciudad.

Esta línea de crédito, se dejó de utilizar, a la espera de una revitalización del sector económico en el que actúan nuestros representados, y por sugerencia de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, se mantuvo la hipoteca de manera registral, pues si se liberaba, en caso de reactivación de la línea de crédito se incurriría en un nuevo gasto de registro.

Vale destacar, que el contrato de hipoteca no contiene de por si un crédito que pueda reclamar Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo; es una hipoteca constituida para garantizar préstamos ‘en forma de pagaré y/o descuentos de giro y otros efectos de comercio’, y como la línea de crédito carece de contenido, es decir, de obligaciones pendientes, no procede la ejecución de hipoteca, así como ningún otro procedimiento, por existencia de crédito a favor de Casa Propia E.A.P..

La oposición que hoy hacemos la fundamentamos en que un fotostato no acredita que lo que lo es de un original, por eso las copias de los dos presuntos pagarés que fungen como elemento fundamental, carecen de validez y no llenan los ‘extremos exigidos’ para admitir una ejecución de hipoteca y decretar una medida de prohibición de enajenar y gravar. Lo que determina la ilegalidad de esas dos decisiones, debido a que las fotocopias de los supuestos pagarés, no se subsumen en las previsiones generales de los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, infringidos por mala aplicación, es decir la no coincidencia entre la hipótesis abstractamente considerada en la norma y la hipótesis concreta sometida al conocimiento del tribunal: La ejecución de hipoteca no se debió admitir, ni tampoco dictar prohibiciones, ni antes ni después de la reconstrucción de este expediente, de raro extravío. No siendo nuestros representados deudores de casa Propia E.A.P. SINOACREEDORES DE UNA PRESTACIÓN A CARGO DE LA ENTIDAD, ES POR LO QUE RECONVENIMOS A Casa Principal Entidad de Ahorro y Préstamo para que libere (cancele) la hipoteca, ya que no existe crédito a su favor, sino, como ya lo hemos indicado una línea de crédito vacía.

Por todo lo anteriormente expuesto solicitamos, que el presente escrito de oposición sea debidamente agregado a las actas procesales que conforman la presente causa y solicitamos se sustancie por los trámites del procedimiento ordinario, y la ejecución de hipoteca sea declarada sin lugar en la definitiva, y con respecto a la reconvención sea declarada con lugar, con todos los pronunciamiento de Ley entre ellos los contemplados en el artículo 276, 531 y 663 del Código de Procedimiento Civil. Barquisimeto a los 28 días del mes de Julio (Sic) de 2005…

(Resaltado es del texto transcrito).

A pesar de no existir ninguna cuestión previa alegada en el escrito de oposición a la intimación, la recurrida expresó lo siguiente:

…El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, establece que la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en los artículos siguientes. Por su parte el artículo 663 eiusdem establece los motivos por los cuales el deudor hipotecario puede oponerse al pago que se le intima, lo cual equivale a la contestación a la demanda en el procedimiento ordinario. Formulada la oposición, si la misma cumple con los extremos de ley, se declara el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario. Pero si el demandado opone también cuestiones previas previstas en el artículo 346 del citado Código, deberá procederse conforme a lo establecido en el artículo 657, parágrafo único, del Código de Procedimiento Civil, de modo que se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de providencia del juez, quien decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación (Ver sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 28 de junio de 2005, expediente N° 04-1168).

Es por ello que la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, estableció respecto al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que dicha norma es taxativa, y sólo por esos motivos es que puede abrirse el juicio de conocimiento, y por tal motivo se ha establecido que en el procedimiento especial de ejecución de hipoteca sólo habrá lugar al juicio ordinario y a la sentencia definitiva consiguiente cuando se proponga oposición por los motivos taxativos de los ordinales 1° al 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. cuando (Sic), como en el caso, sólo se plantea una cuestión previa, el trámite se realiza incidentalmente conforme a lo contemplado en el artículo 657, parágrafo único, eiusdem, y con los efectos previstos en los artículos 353, 354, 355 y 356 de ese mismo Código, según el caso. Luego, al quedar desechada la cuestión previa, no hay lugar a dictar sentencia alguna que declare con lugar la demanda, como no lo hay cuando, intimado formalmente el ejecutado, omite plantear la oposición con base en los motivos indicados, pues entonces la tramitación reduce a las diligencias de ejecución con arreglo al Tomo IV del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil (Sentencia del 08 de agosto de 1990).

En el caso que nos ocupa, los abogados C.I.B. D’Apollo y julioC.Z.C., en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., alegaron que su representada otorgó una línea de crédito al ciudadano Jris Okla Al Khouri Al Khouri, con garantía hipotecaria hasta por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), para ser utilizado mediante la forma de pagare y/o descuentos de giros y otros efectos de comercio, y que el mismo fue ejecutado mediante dos (02) pagares, el primero emitido y suscrito el día 18 de febrero del 2002, signado con el número 10044056, con vencimiento a los treinta (30) días posteriores a su suscripción, por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), y el segundo emitido y suscrito el día 18 de febrero de 2002, signado con el número 10044030, con vencimiento a los noventa (90) días posteriores a su suscripción, por la cantidad de sesenta millones de bolívares (Bs. 60.000.000,oo), y que por cuanto el demandado ha incumplido con la obligación, lo demandó a los fines de que le cancele el saldo del préstamo, los intereses que generó el capital, los intereses de mora, así como las costas, costos procesales y la indexación judicial.

Por su parte los demandados, aun cuando aceptaron la existencia de la línea de crédito, no obstante se opusieron a la intimación; impugnaron las copias fotostáticas de los pagares que fungen como instrumentos fundamentales de la demanda, por no ser suyas las firmas que aparecen al pie de dichos instrumentos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429, 444 y 445 del Código de Procedimiento Civil; alegaron que la línea de crédito concedida por la actora no se utilizó a la espera de una revitalización del sector económico; que el contrato de hipoteca no contiene un crédito que pueda ser reclamado, por cuanto carece de contenido; que los fotostatos no acreditan que lo son de un original, por lo que, carecen de validez y no llenan los extremos exigidos para admitirse el procedimiento por ejecución de hipoteca y para decretarse la medida de prohibición de enajenar y gravar, negaron ser deudores de Casa Propia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., y solicitaron se libere el inmueble del gravamen hipotecario, por no existir crédito a su favor; y por último, denunciaron que la sentencia de la primera instancia es ilegal e infringe por mala aplicación, los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al no haberse llenado los extremos la misma no debió ser admitida.

(…Omissis…)

En el caso de autos, la parte demandada en modo alguno impugnó el auto de admisión, el cual en consecuencia queda firme, no obstante lo anterior, del análisis del escrito de oposición se desprende que al haber la parte demandada alegado que la línea de crédito concedida por la actora no había sido utilizada, que el contrato de hipoteca no contiene un crédito que pueda ser reclamado, por cuanto carece de contenido; que los fotostatos no acreditan que los son de un original, por lo que, carecen de validez y no llenan los extremos exigidos para admitirse el procedimiento por ejecución de hipoteca y para decretarse la medida de prohibición de enajenar y gravar; no estaba alegando una de las causales taxativas establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sino la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 340 ordinal 6 eiusdem, la que debía ser sustanciada y decidida por el juzgador, de manera previa, para no subvertir el proceso.

En este sentido constata este tribunal, que el juzgado de la causa no emitió algún pronunciamiento respecto a las cuestiones previas opuestas, y a las defensas presentadas por los demandados en lo que respecta a la errónea admisión de la demanda, aun cuando, los artículos 662, 663 y 664 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 657 eiusdem, le imponen la obligación de suspender el proceso y resolver la cuestión previa en un lapso de diez días, después de apertura la articulación probatoria, así como también debió verificar si la oposición satisfacía los requisitos exigidos, por cuanto de ello depende que se continúe o no por el procedimiento ordinario (ver sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de junio de 2005, N° 1189).

Por otra parte consta en las actas que la parte actora promovió inserto al folio 10 del presente expediente, copia simple del instrumento pagaré N° 10044039, de fecha 19 de mayo de 2002, por la cantidad de sesenta millones de bolívares, y al folio 11 pagaré N° 10044056, de fecha 20 de marzo de 2002, por la cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo). Promovió también la parte actora copia simple del instrumento protocolizado en fecha 18 de septiembre de 1998, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el N° 33, tomo 13, protocolo primero (fs. 13 al 20), mediante el cual Casa Propia entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., le concede al ciudadano Jris Okla Al Khouri, representado por el ciudadano Yeris A.A.K.A., un crédito intransferible hasta por la cantidad de cantidad de doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000,oo), para ser utilizado como margen para préstamos en forma de pagarés y descuentos de giros y otros efectos cambiarios, y se constituyó garantía hipotecaria sobre un inmueble hasta por la cantidad de cuatrocientos diez millones de bolívares (BS. 410.000.000,oo), y se estableció además que todas las operaciones previstas en ese cupo de crédito y aun las celebradas antes de la fecha de la legalización de este documento, se consideraran efectuadas dentro del mismo y quedarán consecuencialmente amparadas por la garantías constituida a favor de la entidad, y certificación de gravámenes expedida en fecha 22 de septiembre de 2004 (fs. 21 al 23), los cuales se aprecian de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil…

(Resaltado es del texto transcrito).

Como puede observarse de la precedente, transcripción, en ningún momento los demandados alegaron cuestión previa alguna, por lo que la recurrida tergiversó el contenido del escrito de oposición, supliendo una defensa no alegada por los accionados, y generando una reposición de la causa al estado de sustanciar y tramitar una cuestión previa inexistente.

Al no existir cuestión previa alguna que tramitar, se pone en evidencia la inutilidad e ilegalidad de la reposición decretada. Por ello, ciertamente la recurrida quebrantó lo dispuesto en los artículos 12 y 243 ordinal 5°) del Código de Procedimiento Civil, en primer lugar, al añadir una defensa no esgrimida por los accionados, incurriendo en el vicio de incongruencia positiva. Como consecuencia de tal vicio, la sentencia impugnada ordenó una indebida reposición de la causa al estado de tramitar la inexistente cuestión previa, quebrantando lo dispuesto en los artículos 15, 206 y 208 del mismo Código, pues se rompió el equilibrio procesal al suplir tal defensa y anular todo lo actuado, incluyendo la decisión de mérito de primera instancia, infringiendo los principios de utilidad y legalidad de la reposición contenidos en los artículos 206 y 208 eiusdem.

Por las razones anteriores, ambas denuncias de actividad son procedentes, tanto por incongruencia positiva como por reposición indebida, y en consecuencia, el recurso de casación será declarado con lugar en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Al ser declaradas procedentes ambas denuncias de actividad, la Sala se abstiene de conocer el resto de las delaciones del escrito de formalización. Así se decide.

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la sociedad mercantil CASA PROPIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRÉSTAMO, C.A, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2009, emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulta competente dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio indicado. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

gistrado-Ponente,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario Temporal,

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C.W.F. Exp. AA20-C-2009-000649

Nota: publicada en su fecha a las

Secretario,