Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 27 de Septiembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, veintisiete (27) de septiembre de 2007.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2007-001076

PARTE ACTORA: O.R.A., H.A.S., P.J.M., F.J.R. y H.J.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nºs. 6.275.150, 6.212.018, 10.863.908, 14.644.659 y 5.141.654 respectivamente.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: AREF ABOU SAID FRONTADO, YAMILEX COROMOTO DIAZ y A.R.V., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los N°s. 75.646, 109.496 y 15.846 respectivamente.-

PARTE CO-DEMANDADAS: CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A. Y CONSTRUCTORA N.O., inscrita por ante el Registro mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31/07/1995, bajo el N° 65 Tomo 228-A-Pro, la primera, y la segunda inscrita por ante el Registro mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28/11/1991, bajo el N° 13 Tomo 91-A-Pro, .-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: R.J.M.P., abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 111.360 por la primera, y por la segunda los abogados J.F.C., E.C.P., A.F., DAMIRCA PRIETO y A.J.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nºs.19.086, 96.641, 20.567, 89.269 Y 25.104 respectivamente.-

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por los ciudadanos O.R.A., H.A.S., P.J.M., F.J.R. y H.J.L. contra la empresa CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A. Y CONSTRUCTORA N.O..

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el abogado N.Q. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007), por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por los ciudadanos O.R.A., H.A.S., P.J.M., F.J.R. y H.J.L. contra la empresa CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A. Y CONSTRUCTORA N.O..

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Recibidos los autos en fecha doce (12) de julio de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha diecinueve (19) de julio de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día jueves veinte (20) de septiembre de 2007, a las 2:00 p.m., para que tuviera lugar la Audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la acción intentada por los ciudadanos O.R.A., H.A.S., P.J.M., F.J.R. y H.J.L. contra la empresa CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A. Y CONSTRUCTORA N.O.., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA DE APELACION

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que la sentencia adolece de vicios por lo que existe un estado de indefensión; que la sentencia de primera instancia, no hace un análisis pormenorizado de los elementos que configuran la pretensión, así como de los elementos de prueba, por lo que no se evidencia como la sentencia llegó a su convicción. En cuanto al bono de trinchera la Juez declaró improcedente este beneficio y como consecuencia los demás bonos como el de asistencia y el bono de refrigerio tampoco, lo que resulta improcedente por cuanto no fue probado por la parte demandada; igualmente recurre por el bono de asistencia y el bono de refrigerio, que de autos se evidencia el pago de las horas extras, más no el bono de refrigerio, por lo que resulta procedente y no como lo declaró el a quo. Por lo que solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación.

Por su parte, la co-demandada Constructora Geobraing alega que de autos se evidencia de los recibos de pago, los pagos efectuados por la demandada y de los cuales reclama los actores, así como los bonos accionados; que del bono de refrigerio el mismo se paga cuando el trabajador labora más de cinco horas, y el mismo fue cancelado cuando se daba el supuesto previsto en la cláusula de la Convención Colectiva, y que lo mismo pasó con el bono de asistencia. En cuanto al bono de trinchera el mismo resulta improcedente.

La codemandada Constructora N.O., alega que con relación al bono de trinchera su representada suscribió un contrato con Geobraing para la realización de obras civiles en la superficie de la estación del metro y no en la parte subterránea por lo que a los actores no le corresponde dicho bono que está configurado solo para este ultimo tipo de trabajadores. Que en cuanto al monto pagado de Bs. 1.000,00 que no le correspondía a los actores fue pagado para la fluidez del trabajo. En cuanto al bono de refrigerio este se paga cuando al trabajador labore mas de cinco horas continuas en la segunda jornada y cuando se laboró de esa manera fue cancelado- En cuanto al Bono de Asistencia puntual este se causa cuando se cumple a cabalidad con el horario de trabajo y cuando se dio esa situación el bono fue cancelado. Todo ello se evidencia de los recibos de pago consignados.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo en cuanto al demandante O.R.A.D., que ingresó a prestar servicios en fecha 26/01/2004, y egresó por despido injustificado en fecha 11/09/2005, que su tiempo de servicio fue de Un (1) año, siete (7) meses y 16 días; que su salario mensual fue de Bs. 1.326.250,oo; que su salario Diario Normal fue de Bs. 44.208,33; Integral diario fue de Bs. 54.465,27; que su jornada de trabajo fue de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; que su cargo fue de herrero; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio Bs. 2500,oo (cláusula 26 Contrato Colectivo), Bono de Trinchera Bs. 2000,oo (Cláusula 11 Contrato Colectivo), Bono de Productividad Bs. 13.333,33, Salario Normal Bs. 26.375,oo, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral; que en fecha 24/10/2005, recibió la cantidad de Bs. 12.431.250,97; adujo que esa cantidad se toma como un anticipo de Prestaciones Sociales y le adeudan la cantidad de Bs. 17.037.739,56.-

El demandante P.M., alegó que ingresó en fecha 19/01/2004; que lo despidieron en fecha 11/09/2005; que su tiempo de servicio fue de Un (1) año, siete meses (7) y Trece (13) días; queso último salario fue de Bs. 1.326.250,oo; que su salario Diario Normal fue de Bs. 44.208,33; Integral diario fue de Bs. 54.465,27; que su jornada de trabajo fue de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; que su cargo fue de cabillero de 1°; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio Bs. 2500,oo (cláusula 26 Contrato Colectivo), Bono de Trinchera Bs. 2000,oo (Cláusula 11 Contrato Colectivo), Bono de Productividad Bs. 13.333,33, Salario Normal Bs. 26.375,oo, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral; que en fecha 24/10/2005, recibió la cantidad de Bs. 8.958.023,92; adujo que esa cantidad se toma como un anticipo de Prestaciones Sociales y le adeudan la cantidad de Bs. 20.510.966,61-

El demandante F.J.R., alegó que ingresó en fecha 14/06/2004; que lo despidieron en fecha 11/09/2005; que su tiempo de servicio fue de Un (1) año, dos meses (2) y Veintisiete (27) días; queso último salario fue de Bs. 1.326.250,oo; que su salario Diario Normal fue de Bs. 44.208,33; Integral diario fue de Bs. 54.465,27; que su jornada de trabajo fue de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; que su cargo fue de cabillero de 1°; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio Bs. 2500,oo (cláusula 26 Contrato Colectivo), Bono de Trinchera Bs. 2000,oo (Cláusula 11 Contrato Colectivo), Bono de Productividad Bs. 13.333,33, Salario Normal Bs. 26.375,oo, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral; que en fecha 24/10/2005, recibió la cantidad de Bs. 10.244.710,30; adujo que esa cantidad se toma como un anticipo de Prestaciones Sociales y le adeudan la cantidad de Bs. 11.642.541,38-

El demandante H.L., alegó que ingresó en fecha 26/04/2004; que lo despidieron en fecha 11/09/2005; que su tiempo de servicio fue de Un (1) año, cuatro meses (7) y Veintiún (21) días; queso último salario fue de Bs. 1.326.250,oo; que su salario Diario Normal fue de Bs. 44.208,33; Integral diario fue de Bs. 54.465,27; que su jornada de trabajo fue de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; que su cargo fue de Albañil de 1°; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio Bs. 2500,oo (cláusula 26 Contrato Colectivo), Bono de Trinchera Bs. 2000,oo (Cláusula 11 Contrato Colectivo), Bono de Productividad Bs. 13.333,33, Salario Normal Bs. 26.375,oo, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral; que en fecha 24/10/2005, recibió la cantidad de Bs. 9.950.617,34; adujo que esa cantidad se toma como un anticipo de Prestaciones Sociales y le adeudan la cantidad de Bs. 15.028.791,58.-

El demandante H.S., alegó que ingresó en fecha 26/04/2004; que lo despidieron en fecha 11/09/2005; que su tiempo de servicio fue de Un (1) año, cuatro meses (7) y Veintiún (21) días; queso último salario fue de Bs. 1.326.250,oo; que su salario Diario Normal fue de Bs. 44.208,33; Integral diario fue de Bs. 54.465,27; que su jornada de trabajo fue de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; que su cargo fue de Carpintero de 1°; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio Bs. 2500,oo (cláusula 26 Contrato Colectivo), Bono de Trinchera Bs. 2000,oo (Cláusula 11 Contrato Colectivo), Bono de Productividad Bs. 13.333,33, Salario Normal Bs. 26.375,oo, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral; que en fecha 24/10/2005, recibió la cantidad de Bs. 12.828.106,31; adujo que esa cantidad se toma como un anticipo de Prestaciones Sociales y le adeudan la cantidad de Bs. 12.151.302,61-

Que los bonos antes mencionados son considerados parte del Salario por cuanto los mismos son pagados al en efectivo, de manera regular y sonde libre disponibilidad por lo que deben ser tomados en consideración para la determinación del salario normalmente devengado por los trabajadores y en su alícuota correspondiente para la determinación del salario integral base de cálculo para la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que se demanda en Litis Consorcio activo por cobro de diferencias de Prestaciones Sociales de los accionantes, por haber responsabilidad solidaria, por cuanto la empresa CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A., despidió a los trabajadores a los trabajadores en la fecha ya indicada, y que esta empresa es subcontratista de CONSTRUCTORA N.O. C.A., y que a su vez es contratista de la empresa del Estado Metro de Caracas (CAMETRO); que acudieron ante los Tribunales laborales y solicitaron la calificación de despido, reenganche y pago de Salarios Caídos, y que dicho procedimientos fueron declarados desistidos en fecha 11/11/2005 y uno el 30/11/2005 por el Tribunal de la causa; que las empresas codemandadas tienen responsabilidad solidaria con relación al grupo de trabajadores demandantes, y deben cumplir con la cancelación de las Prestaciones Sociales correspondientes y demás indemnizaciones por concepto del despido injustificado; en general estimó la demanda en Bs. 76.371.341,74.-

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Por su parte la co-demandada CONSTRUCTORA N.O. S.A., en su escrito de contestación a la demanda alegó como punto previo la prescripción de la acción, por cuanto la relación laboral de los demandantes finalizó el día 11/09/2005, por lo que la acción prescribió el 11/09/2006, y transcurrió un (1) año y 18 días desde que terminaron la relación de trabajo; negó que su representada sea responsable solidaria con la co-demandada Constructora Geobraing C.A.., y por ende adeude cantidad alguna a los demandantes; negó que haya responsabilidad solidaria, sino al contrario están ante una relación contractual entre empresas; alegó que cada empresa actúa con autonomía e independencia, utilizando sus propios medios y elementos en beneficio de una tercera persona; negó que esta empresa pagara a los trabajadores de Odebrecht, la cantidad de Bs. 13.333,33 por concepto de Bono de Producción; por último solicitó que se declare sin lugar la presente

Por su parte la co-demandada CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A., en su escrito de contestación alegó en su primer capítulo la defensa perentoria de prescripción por cuanto los demandantes terminaron la relación con la demandada en fecha 11/09/05, y comparecieron en fecha 29/05/06 a introducir la demanda , es decir un (1) año y dieciocho (18) días después de la fecha de retiro.- Admitieron los siguientes hechos: 1) Que es cierto el actor F.R., se le canceló como consta de los recibos de pago, es decir, horas trabajadas, sábados trabajado, Refrigerio (cláusula 26), Día de descanso, Bono Depresión (Cláusula 11), Domingos, Bono por asistencia, Bono por comida, horas extras diurnas, horas extras ½ día; que estos pagos se realizaron conforme a la normativa laboral vigente para ese momento y al laudo arbitral que regulo la relación entre las partes; que es cierto que el actor le cancelaron las vacaciones, bono vacacional y utilidades de acuerdo ala Convención Colectiva, así como el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales al termino de la relación laboral, pero que no es cierto que le fueron mal calculadas y mal cancelada sus prestaciones sociales; 2) Que es cierto que el accionante P.M., prestó servicios para la co-demandada desde el 19/01/2004 hasta el 11/09/2005; que es cierto que le cancelaron como consta de los recibos de pago, es decir, horas trabajadas, sábados trabajado, Refrigerio (cláusula 26), Día de descanso, Bono Depresión (Cláusula 11), Domingos, Bono por asistencia, Bono por comida, horas extras diurnas, horas extras ½ día; que estos pagos se realizaron conforme a la normativa laboral vigente para ese momento y al laudo arbitral que regulo la relación entre las partes; que es cierto que el actor le cancelaron las vacaciones, bono vacacional y utilidades de acuerdo ala Convención Colectiva, así como el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales al termino de la relación laboral, pero que no es cierto que le fueron mal calculadas y mal cancelada sus prestaciones sociales; 3) Que es cierto que el actor H.S., prestó servicios para la demandada desde el día 26/04/2004 hasta el 11/09/2005; que es cierto que se le canceló como consta de los recibos de pago lo conceptos por horas trabajadas, sábados trabajado, Refrigerio (cláusula 26), Día de descanso, Bono Depresión (Cláusula 11), Domingos, Bono por asistencia, Bono por comida, horas extras diurnas, horas extras ½ día; que estos pagos se realizaron conforme a la normativa laboral vigente para ese momento y al laudo arbitral que regulo la relación entre las partes; que es cierto que el actor le cancelaron las vacaciones, bono vacacional y utilidades de acuerdo ala Convención Colectiva, así como el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales al termino de la relación laboral, pero que no es cierto que le fueron mal calculadas y mal cancelada sus prestaciones sociales; 4) Que es cierto que el actor O.A., prestó servicios para la demandada desde el día 26/01/2004 hasta el 11/09/2005; que es cierto que se le canceló como consta de los recibos de pago lo conceptos por horas trabajadas, sábados trabajado, Refrigerio (cláusula 26), Día de descanso, Bono Depresión (Cláusula 11), Domingos, Bono por asistencia, Bono por comida, horas extras diurnas, horas extras ½ día; que estos pagos se realizaron conforme a la normativa laboral vigente para ese momento y al laudo arbitral que regulo la relación entre las partes; que es cierto que el actor le cancelaron las vacaciones, bono vacacional y utilidades de acuerdo ala Convención Colectiva, así como el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales al termino de la relación laboral, pero que no es cierto que le fueron mal calculadas y mal cancelada sus prestaciones sociales; 5) Que es cierto que el actor H.L., prestó servicios para la demandada desde el día 26/04/2004 hasta el 11/09/2005; que es cierto que se le canceló como consta de los recibos de pago lo conceptos por horas trabajadas, sábados trabajado, Refrigerio (cláusula 26), Día de descanso, Bono Depresión (Cláusula 11), Domingos, Bono por asistencia, Bono por comida, horas extras diurnas, horas extras ½ día; que estos pagos se realizaron conforme a la normativa laboral vigente para ese momento y al laudo arbitral que regulo la relación entre las partes; que es cierto que el actor le cancelaron las vacaciones, bono vacacional y utilidades de acuerdo ala Convención Colectiva, así como el pago de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos laborales al termino de la relación laboral, pero que no es cierto que le fueron mal calculadas y mal cancelada sus prestaciones sociales.-

Negó que se adeude el pago de asistencia puntual por cuanto la demandada pagó efectivamente dicho bono al trabajador que le correspondía en su oportunidad correspondiente.- Negó que se adeude pago por vacaciones vencidas y vacaciones fraccionadas, por cuanto las mismas fueron debidamente pagadas a cada trabajador.- Negó que se adeude utilidades y utilidades fraccionadas, por cuanto las mismas fueron debida pagadas como consta en el recibo de pago denominado vacaciones y utilidades.- Negó y rechazan que los trabajadores tengan derecho a recibir el concepto Bono de Galería o Túneles la cantidad de Bs. 2000,oo por 510 días, ya que los accionantes no tienen derecho a que se le pagara la cláusula 11, ya que no se encontraba dentro de los supuestos previsto en la mencionada cláusula, por cuanto os trabajadores prestaban servicios en la superficie de la tierra y no construían túneles.- Negó que los trabajadores tengan derecho al Bono Refrigerio, por cuanto los trabajadores demandantes tenían un horario de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 12:00 m.,. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., y los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., por lo que se puede ver que los trabajadores no laboraron mas de 5 horas continuas, y la convención establece tendrán derecho a este bono los trabajadores en la segunda parte de su jornada de trabajo, presten servicios por más de 5 horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá un refrigerio de Bs. 2.500,oo.- Negó que los trabajadores tengan derecho a recibir de parte de la demandada por concepto de Bono de Producción, la cantidad de Bs. 13.333,33, por cuanto la convención colectiva no establece el pago de dicho bono de producción.-

En general negó que la demandada no haya pagado a los accionantes los conceptos por: 1) Antigüedad correspondiente al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Indemnización correspondiente al artículo 108 ejusdem, parágrafo primero; 3) Intereses sobre Prestaciones Sociales; 4) Indemnización por despido injustificado artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo; 5) Pago Sustitutivo de Preaviso artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo; 6) Vacaciones fraccionadas y/o vencidas y Bono Vacacional vencido y/o fraccionado; 7) Utilidades vencidas y fraccionadas; 8) Bono de Asistencia Puntual; 9) Bono de Refrigerio y Bono de Depresión y/o Trinchera.- Negó que se les adeuden las cantidades demandadas a cada uno de los accionantes, así como los intereses e indexaciones sobre dichos montos; negó que se adeude pago por concepto de Bono de asistencia por cuanto el mismo fue pagado; negó que se adeude pago por concepto de vacaciones Vencidas y Pago de vacaciones, Utilidades 2004 y Utilidades fraccionadas 2005, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, pago de Bono de Asistencia, por bono Trinchera, bono de refrigerio , bono de producción, en general negó todos los demás puntos del libelo.-

Carga de la prueba:

Vista la pretensión deducida por la parte actora y la defensa opuesta por la parte demandada y de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada de contestación a la demanda, y en atención a la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

Efectuada la defensa de la parte demandada en estos términos, le correspondió a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a que se hayan configurado las situaciones de hecho para hacerse acreedor a los montos estipulados en las Cláusulas que reclama que dan origen a los bonos accionados, igualmente le corresponde a la parte demandada demostrar los fundamentos en que se fundó su defensa, como el referido al pago que adujo efectuó a los actores, liberándose de esa manera de su obligación cuando esta naciera, en consecuencia, pasa este Tribunal a efectuar el examen de los elementos probatorios.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LAS PARTES CO- DEMANDADAS:

PRUEBAS CONSTRUCTORA N.O. S.A.

Promovió marcada “1”, copia simple de Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos 2003-2006, en la presente prueba cabe destacar sentencia proferida por la Sala de Casación Social de fecha 27 de Septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en la cual establece lo siguiente:

”.....Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia N° 535 de 2003 que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, (.......).- Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser de derecho y no de hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”.-

En tal sentido, entiende esta Juzgadora tal como lo señaló el a quo, que las Convenciones Colectiva no son sujetas de ser analizada o valorada, ya que las mismas hacen plena prueba, es por lo que esta Sentenciadora acatando estrictamente lo acordado en la sentencia supra señalada, se tiene dicha convención colectiva como plena prueba, por cuanto fue reconocida por ambas partes.- Y así se decide.-

Marcados ”2” y “3”, copias simples del Subcontrato del Metro de Caracas y Contrato de Fianza Laboral, suscritos entre la demandada y la empresa Geobraing C.A., y estas por no estar suscrita pro la parte a quien se le opone, no se le otorga valor probatorio.- Y ASI SE ESTABLECE.-

Del merito favorable de los autos. Sobre estos alegatos reitera este Juzgador el criterio doctrinal sentado en la sentencia Nº 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003, y reiterado en fallos sucesivos como el Nº 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte y el cual se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A.

Del trabajador O.A. promovió las siguientes:

Marcados “2”, “3” y “4”, Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y su comprobante de pago, recibos de pago de utilidades y Vacaciones y recibos de pagos semanales, y estos por estar suscritos por la parte a quien se le opone, y por no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Del actor P.M., Marcados “5”, “6” y “7”, Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y su comprobante de pago, recibos de pago de utilidades y Vacaciones y recibos de pagos semanales, y estos por estar suscritos por la parte a quien se le opone, y por no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Del trabajador F.R., Marcados “8”, “9” y “10”, Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y su comprobante de pago, recibos de pago de utilidades y Vacaciones y recibos de pagos semanales, y estos por estar suscritos por la parte a quien se le opone, y por no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Del trabajador H.L., Marcados “11”, “12” y “13”, Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y su comprobante de pago, recibos de pago de utilidades y Vacaciones y recibos de pagos semanales, y estos por estar suscritos por la parte a quien se le opone, y por no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Del trabajador H.S., Marcados “14”, “15” y “16”, Planilla de liquidación de Prestaciones Sociales y su comprobante de pago, recibos de pago de utilidades y Vacaciones y recibos de pagos semanales, y estos por estar suscritos por la parte a quien se le opone, y por no haber sido atacados en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Marcado “17”, cuadros de análisis de riesgos, y estos por no estar suscrito por la parte a quien se le opone, no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Marcado “18”, Acta de Trinchera de fecha 28/03/2006, firmada por la Junta Directiva del Sindicato de Obrero y las co-demandadas, y dada su naturaleza y por no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Promovió las testimoniales de los ciudadanos C.A., G.M., P.G., C.G., V.C. y J.F., los cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo que esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse en este punto.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Del merito favorable de los autos. Sobre estos alegatos reitera este Juzgador el criterio doctrinal sentado en la sentencia Nº 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003, y reiterado en fallos sucesivos como el Nº 829 de fecha 17-02-2004 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte y el cual se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.-

PRUEBAS PARTE ACTORA

Promovió recibos de pagos de los accionantes, y por cuanto los mismos ya fueron a.e.J. se abstiene de emitir nuevo pronunciamiento sobre los mismos.- YASÍ SE ESTABLECE.-.

Marcado “B”, Original de C.d.T. para el IVSS., y esta por estar debidamente suscrito por la parte a quien se le opone, y por no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos de los recibos de pagos recibidos por los trabajadores, y estos por haber sido consignado por la demandada junto con sus pruebas y ya fueron analizados, esta Sentenciadora se abstiene de emitir nuevo pronunciamiento.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Marcada “D”, C.d.T. del ciudadano O.A., y esta por estar suscrita por la parte a quien se le opone y por no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió copia simple de Carnet de Identificación, y este por no estar suscrito por la parte a quien se le opone, no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Consignó Forma 14-02 de los trabajadores, y dada su naturaleza y por no haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Marcada con la letra “K”, Registro de Cuenta Individual en formato impreso de la inscripción del Trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y esta por no estar suscrita por la parte a quien se le opone ni por el Seguro Social, por lo que no se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de informes a la entidad Bancaria Banesco, cuya resulta consta al folio 149 de autos, y por cuanto no fue dada la información, esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual pronunciarse, en este punto.- Y SÍ SE ESTABLECE.-

Promovió la prueba de exhibición de documentos, se observa que la demandada promovió los originales de los recibos de pagos solicitados, los cuales ya fueron debidamente analizados, por lo que esta Juzgadora se abstiene de emitir un nuevo pronunciamiento sobre esta prueba.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Promovió copias fotostáticas de expedientes contentivos de los procedimientos de Estabilidad Laboral incoados por los demandantes, y dada su naturaleza y porno haber sido atacada en su oportunidad legal correspondiente, se le otorga valor probatorio.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Oída la exposición de las partes se observa que la controversia se encuentra circunscrita en determinar la procedencia o no de los bonos de trincheras, bono de asistencia y de bono de refrigerio que acciona la parte actora conforme la convención colectiva, por cuanto a su decir los mismos no fueron pagados por la demandada, y como consecuencia de ello igualmente reclama la diferencia por prestaciones sociales.

Se deja constancia que la parte actora manifestó que su apelación no abarca al bono de producción, por lo que este punto no será conocido por la Alzada.

Ahora bien, en primer lugar resulta necesario y oportuno precisar lo que se entiende por pretensión procesal, dado los términos como fueron planteados los hechos y el consiguiente derecho en el libelo de la demanda.

La doctrina patria define la pretensión procesal, como el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide al Juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca.

Para la Roche es el contenido de la acción, el petitun de la demandada, la reclamación pretende surtir efectos en la esfera jurídica del demandado.

Según Couture es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica, y por supuesto, la aspiración concreta que ésta se haga efectiva. En otras palabras: la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.

De esta manera en toda pretensión hay una afirmación, un sujeto que se afirma titular de un intereses jurídico frente a un demandado. Esta afirmación contenida en la pretensión se concreta en la alegación de que entre las partes existe una determinada relación o estado jurídico, que se dice violada o amenazada o en estado de incertidumbre, además esa afirmación consiste en esencia en la participación del conocimiento de hechos o de derechos que se le hace al Juez para apoyar la resolución solicitada.

En el presente caso se evidencia del escrito libelar (repitiéndose los hechos para todos los actores) que si tomamos como ejemplo el primero de los actores se desprende que en cuanto al ciudadano O.R.A.D., como fecha de ingreso el 26/01/2004, y egresó por despido injustificado el 11/09/2005, salario mensual de Bs. 1.326.250,oo; Integral diario de Bs. 54.465,27; con una jornada de 7:00 a.m. hasta las 5:00 p.m.; desempeñando el cargo de herrero; y que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio Bs. 2.500 (cláusula 26 Contrato Colectivo), Bono de Trinchera Bs. 2000 (Cláusula 11 Contrato Colectivo), Bono de Productividad Bs. 13.333,33, Salario Normal Bs. 26.375, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral. En cuanto al ciudadano P.M., tenemos como fecha de ingreso el 19/01/2004; hasta el 11/09/2005; último salario de Bs. 1.326.250; salario integral diario de Bs. 54.465,27; una jornada de trabajo de 7:00 a.m. a 5:00 p.m.; desempeñando el cargo de cabillero de 1°; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio conforme la cláusula 26 Contrato Colectivo, Bono de Trinchera Cláusula 11 Contrato Colectivo, y Bono de Productividad; con relación al ciudadano F.J.R., fecha de ingreso el 14/06/2004 hasta el 11/09/2005; con una jornada de trabajo de 7:00 a.m. a 5:00 p.m.; que su cargo fue de cabillero de 1°; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio, Bono de Trinchera, Bono de Productividad, Salario Normal Bs. 26.375,oo, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral; del ciudadano H.L., alegó que ingresó el 26/04/2004; que lo despidieron el 11/09/2005; que su cargo fue de Albañil de 1°; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio cláusula 26 Contrato Colectivo, Bono de Trinchera Cláusula 11 Contrato Colectivo, Bono de Productividad, Salario Normal Bs. 26.375,oo, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral; en cuanto al ciudadano H.S., ingresó el 26/04/2004 hasta el 11/09/2005; que su último salario fue de Bs. 1.326.25; salario Diario Normal de Bs. 44.208,33; Integral diario de Bs. 54.465,27; jornada de trabajo de 7:00 a.m. a 5:00 p.m.; que su cargo fue de Carpintero de 1°; que su salario integral debió estar formado por un Bono de Refrigerio, Bono de Trinchera y Bono de Productividad, Salario Normal Bs. 26.375,oo, Alícuota Vacacional Bs. 4.249,30, Alícuota e Utilidades Bs. 6.007,63 = 54.465,27 de salario integral.

Que los bonos antes mencionados son considerados parte del Salario por cuanto los mismos son pagados en efectivo, de manera regular y son de libre disponibilidad por lo que deben ser tomados en consideración para la determinación del salario normalmente devengado por los trabajadores y en su alícuota correspondiente para la determinación del salario integral base de cálculo para la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con lo cual la parte solamente aduce que fueron pactados dichos bonos y que estos le corresponden, y que no le fueron pagados, con lo cual no se indica que se acciona por alguna diferencia que pudiera surgir al no haberse sufrado tales bonos en algunas oportunidades que considera si son procedentes, por el contrario lo único afirmado es que le corresponden los bonos y no fueron satisfechos.

Por consiguiente la pretensión versa sobre el cobro de los bonos y no sobre una diferencia de ellos. Asi se establece.

Por su parte la accionada al momento de dar contestación a la demanda niega la procedencia de dichos bonos por cuanto los mismos ya fueron pagados, pero que en el caso del bono de trincheras señala que los actores no estaban dentro del supuesto previsto en la cláusula 11 de la Contratación Colectiva, ya que la labor desempeñada por los actores fue construir la Estación que va por la superficie de la tierra, más no fue construir túneles.

Ahora bien, observa esta Alzada a los fines de determinar la procedencia del bono de trinchera que la cláusula 11 del Contrato Colectivo establece lo siguiente:

… Los trabajadores que presten servicios en los supuestos que de seguidas se especifican, cobrarán, adicionalmente, las siguientes cantidades:

En Altura o Depresión: Un mil quinientos bolívares (Bs. 1.500) por días, si hay ubicación hasta el nivel libre más próximo.

En Galerías o Túneles: Dos mil bolívares (Bs. 2.000) por días.

De acuerdo a lo expuesto por el actor en su escrito libelar, se evidencia que los actores desempeñaron el cargo de herrero, cabillero de 1°, Albañil de 1° y Carpintero de 1°, sin especificar donde fue desempeñada la labor que aduce desplegaba, la parte actora debió afirmar los hechos en que consistía el trabajo realizado diariamente, para así determinar si son acreedor o no del Bono de Trinchera accionado, y pese al contrato suscrito entre las partes aplicar la primacía de la realidad de los hechos, con lo cual incumplió con la carga de alegación.

En consecuencia de acuerdo a los términos en que la demandada contestó la demanda en cuanto a éste particular le correspondió la carga probatoria a la parte actora en que si cumplió con el supuesto previsto en la cláusula 11 de la Contratación Colectiva, y una vez demostrado que los actores prestaron sus servicios en los túneles tal como lo dispone la mencionada cláusula, la parte demandada le correspondía demostrar su correspondiente pago, pero de acuerdo a los términos en que la parte actora planteó su demanda, mal puede esta Alzada tener elementos suficientes que demuestren lo pretendido por la parte actora, quien nunca planteo su reclamo por diferencias surgidas por el pago incompleto del referido bono, en virtud de que la parte demandada no pago los bonos.

De otra manera, y por el contrario al haberse afirmado los hechos en la forma antes referida y al constar de autos, tal como se desprende de las pruebas ya valoradas por este Tribunal, el debido pago realizado por la demandada, se hace improcedente su reclamación. Así se resuelve.

De igual manera en cuanto a los bonos de asistencia y de refrigerio la parte actora reclama su pago, no una diferencia por el incumplimiento en ciertas oportunidades. Así se resuelve.

Igualmente se evidencia que para que los actores se hagan acreedores del bono de Bono de Refrigerio a razón de Bs. 2.500, la cláusula 26 Contrato Colectivo, dispone que “… si el trabajador, en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestare sus servicios por más de cinco (5) horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá un refrigerio o, en su defecto, la suma de dos mil quinientos bolívares (bs. 2.500). los vigilantes tendrán derecho a este beneficio cuando su jornada ordinaria de trabajo sea integramente nocturna…”.

Asimismo encontramos el Bono de asistencia, el cual se encuentra previsto en la cláusula 10 que establece: “…. En los supuestos que a continuación se especifican, previa su comprobación y a solicitud de sus beneficiarios, según el caso, el Empleador concederá a sus trabajadores, que asistan de manera puntual y perfecta, esto es, sin faltas de ninguna especie al trabajo: cuatro (4) días de salario ordinario por cada dos (2) meses continuos. Además, cada dos meses, comenzando en el cuarto mes, recibirán un pago adicional de un salario básico, o sea, al cuarto mes, recibirán un pago adicional de un (1) salario básico, o sea, al cuarto mes: recibirán cinco (5) salarios básicos; al sexto mes: seis (6) salarios básicos; al octavo (8) mes: siete (7) salarios básicos y así sucesivamente. Cuando el trabajador, por cualquier causa, falta al trabajo perderá el tiempo acumulado para el respectivo bimestre y volverá a iniciar el ciclo…”

De las transcripciones antes efectuadas, se observan los supuestos necesarios para la procedencia del pago del bono de refrigerio como del bono de asistencia, supuestos éstos, que de conformidad con la sentencia número 592 del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, número 592, le correspondió a la parte actora demostrar, y que de autos no consta ningún medio de prueba aportado que demuestre que dicho bono se causó y en qué oportunidades se reclama, por el contrario consta en los recibos de pago que fueron analizados que a los actores se les pagó tales bonos.

Esta Alzada quiere hacer mención al argumento explanado por el apoderado actor en la audiencia ante este Superior, en el sentido de que la juez pudo interrogar a los actores para evidenciar así que no se habían pagado los bonos, todo ello a través de la declaración de parte para así dejar demostrado el derecho que les asiste. En tal sentido se recuerda que la declaración de parte es una facultad que se le confiere al juez, constituida por un interrogatorio informal que se le realiza a las partes con la finalidad de obtener la confesión judicial sobre hechos propios, personales o de los cuales tenga conocimiento al respecto, por lo cual mal puede pretenderse que a través de la declaración de parte se den por demostrados hechos propios supliéndose así la carga probatoria que le competía a alguna de las partes, con lo cual la juez no infringió ninguna norma de carácter procesal cuando decidió no realizar la declaración de parte. Así se establece.

En consecuencia por todos los razonamientos antes expuesto, esta Alzada declara la improcedencia de los bonos accionados ya antes mencionados.

Igualmente de una revisión a las planillas de pago de prestaciones sociales, consignadas por la demandada se observó al igual que el a quo que la misma no utilizó la alícuota del Bono Vacacional para determinar el salario integral, por lo que considera esta sentenciadora tal como el a quo lo declara procedente este reclamo de incluir la referida alícuota al calculo del salario integral, por lo que la demandada deberá recalcular las prestaciones sociales correspondiente a cada trabajador incluyendo la mencionada alícuota del Bono Vacacional.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En razón de lo anterior y adminiculadas las pruebas aportadas en la secuela del presente juicio, se considera ajustado a derecho la sentencia dictada, acordándose el pago de las diferencias: 1) Por concepto de Prestación de Antigüedad (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo) y 2) Indemnización por despido injustificado (artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo), por tal motivo y luego de que el experto determine el salario básico e integral devengado por los accionates, le aplicará los mismos a los conceptos antes señalados, y para realizar dichos cálculos se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, la cual se hará mediante la revisión de los recibos de pago consignado tanto por la demandada como por el actor, desde la fecha de ingreso de cada trabajador hasta la fecha de retiro, y la demandada deberá pagar la diferencia de Prestaciones Sociales por los referidos conceptos. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto al pago de Vacaciones vencidas y fraccionadas, Utilidades y Utilidades Fraccionadas Y Bono de Asistencia Puntual, la demandada por medio de sus elementos probatorio, logró desvirtuar la pretensión de los accionantes, por cuanto probó que pago las mismas ajustadas a derecho, por tal motivo se considera improcedente el reclamo hecho por los demandantes por estos conceptos.- Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a la responsabilidad solidaria, de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, se observa que fueron consignados por la parte demandada, los contratos de Obras Civiles, por todo ello, concluye esta Juzgadora que en correspondencia con los medios probatorios cursantes en autos y en sintonía con la función jurisdiccional de indagar la verdad, así como el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencia, consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, nace indudablemente la certeza que en el presente caso existe responsabilidad solidaria, por lo que se deja establecido que si la demandada principal CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A., no cumple con el pago de diferencias de prestación sociales condenada en este fallo, lo deberá ser la empresa solidaria que en el presente caso es la CONSTRUCTORA N.O. S.A.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, de la forma establecida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En consecuencia siendo esté criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., se aplica al presente caso y así se establece.

En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

En razón de lo anterior esta Sentenciadora declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; parcialmente con lugar y condenar a la demandada a pagar al accionante la diferencia por Prestaciones Sociales, por los conceptos antes señalados, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado N.Q., en su carácter de apoderado judicial de la parte ACTORA, en contra de la sentencia de fecha 27 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos O.R.A., H.A.S., P.J.M., F.J.R. y H.J.L., contra las demandadas CONSTRUCTORA GEOBRAING C.A. Y CONSTRUCTORA N.O.., y consecuencialmente, se condena a cancelar a los accionantes las cantidades que resulte del pago por diferencias de los siguientes conceptos: 1) Prestación de Antigüedad y 2) Indemnización por despido Injustificado de los cuales se ordena recalcular con la aplicación de la alícuota del Bono Vacacional, y para determinar el monto a pagar por diferencia de estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, la cual se realizará mediante el nombramiento de un único experto contable de la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. Asimismo se ordena el pago de los intereses de mora y de la corrección monetaria de acuerdo a la parte motiva del fallo que se dicte en extenso.

Se CONFIRMA el fallo recurrido, pero con otra motivación.

No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-001076.