Decisión nº 1737 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 26 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 26 de Julio de 2010

200º y 151º

Asunto: AP41-U-2006-000484 Sentencia No.1737

VISTOS sin informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho V.M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.969.202, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 24.582, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de CORPORACION PROTEGE`96, C.A. Sociedad Mercantil domiciliada en la Ciudad de Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 5 de noviembre de 1996, bajo el No. 17, Tomo 304-A-Pro, cuya última modificación del Acta Constitutiva-Estatutaria, fue inscrita por ante el citado Registro Mercantil en fecha 12 de abril de 2006, anotada bajo el No. 68, Tomo 47-A-Pro, inscrita bajo el Aportante INCE No. 16141, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario Contra: el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2006-06-19, de fecha 6 de junio de 2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual se estimó el gravamen correspondiente al periodo comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1999 hasta el 4to. Trimestre del año 2004, mediante el cual da lugar a intimar a la contribuyente a cancelar la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 136.037.651,00) equivalente en bolívares fuertes a CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. F. 136.037,65), por presuntas diferencias por concepto de aporte y multa debidos a dicho Instituto.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2006, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el mismo día, mes y año.

En fecha 20 de septiembre de 2006, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2006-000484. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 18 de junio de 2008 este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria S/N, mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del INCES, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el representante judicial del recurrente quien consignó escrito constante de cuatro (4) folios útiles y sus respectivos anexos, para tales fines.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no comparecieron las partes a tales fines.

En fecha 8 de enero de 2009 se dictó auto dejando constancia de la no comparecencia de las partes intervinientes por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (8) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La Representante Judicial de la Recurrente en su escrito recursorio, presentó en resumen los siguientes alegatos:

En los antecedentes narró los hechos que dieron origen a la impugnación del presente recurso contencioso tributario.

Que en cuanto a los argumentos de hecho y de derecho esgrimió el recurrente que no está de acuerdo con las Actas de Reparo Nos. 60171 y 60172, ambas de fecha 26 de mayo de 2005, ni con el contenido de la resolución que se impugna por ser manifiestamente el monto de los tributos que la Administración Tributaria pretende que se le cancele, como por los montos de las multas impuestas ya que dicha Administración partió de una base imponible irreal, en nada comparable con los ingresos y las remuneraciones canceladas por el recurrente a los empleados de la empresa, en los periodos objetados en la fiscalización.

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario el recurrente solicitó la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2006-06-19 del 6 de junio de 2006, por ausencia de los requerimientos formales siguientes:

a) Que no se indicó como lo indica el literal 2 del mencionado artículo los datos de Constitución y de Registro de la Sociedad Mercantil CORPORACION PROTEGE`96, C.A., se considera como no identificada, al igual que si una persona natural no se le identificara con su número de cédula de identidad.

b) Que no está debidamente fundamentada la decisión, tal como lo exige el literal 6 del artículo en comento.

Que el recurrente aseveró que como punto previo destacó que le fue imposible proporcionarle la documentación indicada en las Constancias de Requerimiento por el ente fiscalizador, en el tiempo establecido, debido a que la documentación no se encontraba disponible en las oficinas para el momento de la fiscalización ni para los lapsos posteriores ya que los tenía la ciudadana que realiza de forma externa los trabajos de contabilidad de la empresa y que al serle requeridos en su dirección habitual se enteró el recurrente que ésta se había mudado al interior del país, razón por la que el ente parafiscal realizó la determinación sobre base presuntiva.

Que el fiscal del INCE consideró erróneamente que la empresa recurrente es una gran empresa de vigilancia privada la cual maneja cifras astronómicas de facturación anual, y que las remuneraciones de los empleados alcanzan sumas tales como las indica en las impugnadas actas de reparo, siendo que la recurrente es una mediana empresa dedicada al ramo de la seguridad privada la cual tiene una facturación anual que osciló entre (Bs. 17.671.539,56) para el año 1999 y (Bs. 336.191.305,36) para el año 2004.

Que la Administración Tributaria “(…) debió utilizar los datos aportados por el contribuyente, al momento de la inspección, mismos que hubiesen servido para la determinación sobre base cierta, (tales como: Acta Constitutiva, donde se pudiera verificar el Capital Social con el que cuenta la compañía, Declaración de Impuestos de otros ramos, lo cual evidencia el caudal económico de la investigada), a los efectos de la estimación de los referidos tributos simplemente comparando a la empresa objeto de estudio, con otra empresa que aunque explota el mismo ramo comercial, tiene de hecho y a todas luces, una mayor capacidad económica, su flujo de caja es mucho mayor y las remuneraciones pagadas a sus empleados por supuesto deben ser mayores que las fiscaliza, razón por la cual impugno formalmente la referida Resolución No. 283-2006-06-19 del 6 de junio del año 2006 (…)”. (Negritas del Recurrente)

Que solicito a este Tribunal sea declarado improcedente el monto pretendido por concepto de impuestos grabados con el 2% y el ½%, así como las multas impuestas en la Resolución No. 283-2006-06-19 de fecha 6 de junio del año 2006; así mismo conforme a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicito a este Juzgado que “(…) ordene la inmediata suspensión total de los efectos de la Resolución impugnada (…)”.

Por último, solicito a este Tribunal sea admitido, sustanciado y declarado con lugar conforme a derecho el presente Recurso Contencioso Tributario.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Resolución No. 283-2006-06-19, de fecha 6 de junio de 2006, emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de cinco (4) folios útiles y anexos para tales fines.

Pruebas promovidas por la Representación del Ente Parafiscal

El Representante Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no consignó escrito de pruebas a tales fines.

Informes de las partes

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no consignaron informes, a tales fines.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

Planteada la controversia en los términos expuestos, este Tribunal delimita la presente litis en: como punto previo Solicitud de la Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido; y demás alegatos referidos a: i) la Ausencia o no de los requerimientos formales de conformidad con el artículo 191 del COT; y ii) Procedimiento de determinación tributaria utilizado por la Gerencia General de Tributos del INCES.

PUNTO PREVIO

De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

Observa este Tribunal que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia considera en consecuencia inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y ASÍ SE DECLARA.

Una vez esta Juzgadora a.e.p.p. considera necesario entrar a conocer el fondo de las demás denuncias planteadas por el contribuyente de autos, y en este sentido advierte:

i) En cuanto a la ausencia o no de los requerimientos formales de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Tributario.

Analizados como han sido los alegatos y detallado el acto administrativo objeto de impugnación, este Tribunal observó que el contribuyente en su escrito recursivo alegó que: “(…) De conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, solicito la nulidad absoluta de la Resolución No. 283-2006-06-19 del 6 de junio del año 2006, por ausencia de los requerimientos formales de obligatorio cumplimiento en la culminación del sumario, mediante dicha Resolución , tales como:47

a) No se identifico debidamente al contribuyente, en la forma como lo señala el literal 2 del mencionado artículo 191, al no señalar los datos de Constitución y de Registro de la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN PROTEGE 96, C.A., se considera como no identificada, al igual que si a una persona natural no se le identifica con su número de cédula de identidad, es imposible saber de quien se trata.

b) No está debidamente fundamentada la decisión, tal y como lo exige el literal 6 del artículo en comento (…)”.

Con el objeto de determinar si ha sido vulnerado el artículo 191 numerales 2° y 6° del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo considera esta sentenciadora, hacer un breve análisis del artículo 191, el cual establece:

Artículo 191: El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria; se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa; se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda, y se intimaran los pagos que fueren procedentes.

La Resolución deberá contener lo siguientes requisitos:

…Omisiss…

2. Identificación del contribuyente o responsable y su domicilio.

…Omisiss…

6. Fundamentos de la decisión.

De la norma transcrita ut supra se desprende que en la Resolución que se dicte, deberán contenerse las especificaciones a que se refiere este artículo, y que el no hacerlo de esa manera, traería como consecuencia la nulidad del acto, entendiéndose que la sola ausencia de cualquiera de estas, conllevaría a la anulación de dicho acto administrativo. En tal sentido se debe señalar que la resolución debe estar debidamente motivada y de conformidad con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 49 Constitucional, en caso contrario no estaríamos en presencia de un acto administrativo válido.

Ahora bien, la recurrente, alega que se infringió el referido artículo 191 en su numeral 2°, debido a que no se realizo la debida identificación al no señalar los datos de Constitución y de Registro de la mencionada Sociedad Mercantil.

En virtud de lo anterior, esta Juzgadora de la revisión efectuadas a las actas procesales del presente expediente, observó que desde los folios cuarenta y tres (43) al cuarenta y cinco (45) ambos inclusive, en la que se encuentra consignada la Resolución Culminatoria No. 283-2006-06-19, de fecha 6 de junio de 2006, suscrita por el Lic. Daniel Arturo Tramontin Otero, Gerente General de Tributos, adscrito al Ministerio para la Economía Popular del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), que la Resolución objeto de impugnación por parte del contribuyente, es evidente que la misma se encuentra plenamente identificada, tal y como lo establece el artículo 191 numeral 2° del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al numeral 6° del precitado artículo, referente a los fundamentos de la decisión, este despacho, pudo evidenciar que en la resolución recurrida en el punto II correspondiente a la Motiva, las cuales corren insertas en los folios treinta y seis (36) al cuarenta y dos (42) ambos inclusive, que la Administración Tributaria conforme a sus facultades para realizar la fiscalización y determinación, pudo determinar la existencias de aportes insolutos, los cuales generaron las Actas de Reparo No. 60171 y No. 60172 de fecha 26 de mayo de 2005, por conceptos de aportes dejados de cancelar establecidos en el artículo 10 de la Ley sobre INCE.

De lo anteriormente expuesto, quien aquí decide, considera que la Resolución ut supra identificada efectivamente cumple con los requisitos establecido en el artículo 191 ordinales 2° y 6° del Código Orgánico Tributario en cuanto al procedimiento de culminación y contenido en la resolución del sumario administrativo, en consecuencia, se desestima el alegato del contribuyente en tal sentido por considerarse que acto administrativo es totalmente valido. Y ASÍ SE DECLARA.

ii) En cuanto a la Determinación Tributaria utilizada por la Gerencia General de Tributos del INCES.

El contribuyente en relación a este alegato esgrimió lo siguiente: “(…) que mi representada le fue imposible proporcionar la documentación indicada en las C.d.R. cursadas por el ente fiscalizador, en el tiempo establecido, debido a que tal documentación no se encontraba disponible en nuestras oficinas para ese momento ni para los lapsos posteriores, ya que las tenía la ciudadana que realizaba en forma externa los trabajos de contabilidad y al serle requeridos en su dirección habitual, nos enteramos que la misma se había mudado intempestivamente a otra localidad del interior del país, por problemas personales, esta situación le fue debidamente informada al ente fiscalizador, mediante comunicación escrita fechada el 18 de mayo de 2005, cuya copia se anexa marcada (“A-1)”, procediendo el mismo a efectuar la determinación de los tributos sobre base presuntiva(…)” ( Negritas del Recurrente)

Necesario es entonces, efectuar una revisión al Código Orgánico Tributario en su artículo 130 que establece los medios legales con que cuenta la Administración Tributaria para la realización de la determinación de oficio, bien sea sobre base cierta o sobre base presuntiva.

Artículo 130: Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código en cualesquiera de las siguientes situaciones:

…Omisiss…

3- Cuando el contribuyente, debidamente requerido conforme a la ley, no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

Artículo 131: La determinación por la Administración Tributaria se realizara aplicando los siguientes sistemas:

1- Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

2- Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria

Artículo 132: La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

…Omisiss…

3.- No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas (Subrayado del Tribunal)

Parágrafo Único: Segundo Aparte.

La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundamentándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no lo hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria.

Artículo 133: Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta.

Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad; los incrementos patrimoniales no justificados; el capital invertido en las explotaciones económicas; el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares; el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

Como se observa en las disposiciones legislativas ut supra trascritas, primero las mismas constituyen la regla general aplicable en la mayoría de los casos, sin embargo el Código establece la posibilidad de que la Administración pueda seleccionar alguna de las dos modalidades de determinación de oficio, bien sea sobre base cierta o sobre base presuntiva y solicitar las medidas cautelares pertinentes; segundo en cuanto a las causales la Administración Tributaria Parafiscal debe tomar en consideración para la determinación la norma in comento señala cinco (5) casos en los cuales la Administración Parafiscal podrá proceder de oficio a la determinación de sus Tributos sobre base presuntiva, es de señalar que para efectuar la determinación sobre base presuntiva la Administración Tributaria Parafiscal cuenta con diversos métodos en cuanto a la determinación de los tributos. Una vez agotados los métodos señalados en la norma ut supra transcrita en su artículo 133 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de base presuntiva, aplicando para ello los estándares de que dispongan, derivados de los estudios estadísticos o económicos efectuados a contribuyentes o responsables que realicen actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable con otra empresa que explote el mismo ramo comercial.

Ahora bien, la contribuyente alegó que la Administración Tributaria debió utilizar los datos aportados por ella al momento de la inspección tales como: Acta Constitutiva, Declaración de impuestos de otros ramos, evidenciando el caudal económico de la empresa, a los efectos de la estimación de los tributos y no realizar tal estimación comparando a la empresa quien aquí recurre, con otra empresa del mismo ramo comercial, razón por la cual el contribuyente basa su impugnación de la precitada resolución.

Éste Tribunal observa vista la denuncia formulada por el recurrente: 1- Que corren insertos en el folio trece (13) del expediente judicial, C.d.R., de fecha 1ero de abril de 2005, por parte de la Gerencia General de Tributos INCE, mediante la cual le solicitaron al contribuyente los siguientes documentos : “(...)

1- Registro Mercantil Constitutivo y última Acta de Accionista,

2- Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta años 2001, 2002,2003 y 2004, 3- Planillas de aportes e intereses cancelados al INCE desde el 1er trimestre de 2001 hasta el 4to trimestre de 2004, Adicionalmente debe presentar

4- Libro diario actualizado y

5- Balance de Comprobación acumulados a los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de los años 2001, 2002, 2003 y 2004 (…); posteriormente en fecha 12 de mayo de 2005, la Administración Tributaria con nueva C.d.R. solicito al recurrente de marras, presentar carta explicativa por situación de extravío de documentos y aportes solicitados con motivo de una nueva auditoria imposibilitando su realización, la cual se encuentra identificada como anexo (A-1) inserta en el folio catorce (14) del expediente; en fecha 18 de mayo de 2005, la sociedad mercantil CORPORACIÓN PROTEGE; 96 C.A., consigno oficio S/N el cual corre inserto en el folio quince (15), dirigido a la Inspectoría Nacional de Cooperación Educativa, Gerencia General de Tributos Distrito Capital, mediante la cual la contribuyente explica las razones de su incumplimiento vista la solicitud de recaudos anteriormente especificados alegando que la señora que le llevaba la contabilidad se había mudado “sin dejar rastro siendo lo mas grave que ella era quien tenia la documentación de la empresa, habiéndolos dejado prácticamente en el aire”.

En virtud de lo anterior, este Despacho considera, que la recurrente de marras no actuó como un buen padre de familia, visto que la Administración Tributaria Parafiscal en las constancias de requerimientos emanadas de la Gerencia General de Tributos del INCE, en fechas 1 de abril de 2005 y 12 de mayo de 2005, solicitó del contribuyente carta explicativa de los motivos del extravió de los documentos y soportes con motivo de la auditoria de aportes realizados al INCE, y en la que el contribuyente alegó que no pudo hallar los documentos para cumplir con los requisitos solicitados durante la inspección, visto que la persona que llevaba los libros de contabilidad se había ido del sitio sin dejar rastros, habiéndolos dejado prácticamente en el aire; motivos por el cual al momento de la inspección la Administración Tributaria Parafiscal, realizo la determinación sobre base presuntiva toda vez que los datos aportados por el contribuyente no eran los requeridos por la Administración Tributaria a los efectos de la estimación de los tributos.

En virtud, de lo anterior, esta Juzgadora considera que la Administración Tributaria Parafiscal actuó conforme a lo establecido en los artículos 130, 131, 132 y 133 del Código Orgánico Tributario en cuanto a la determinación sobre base presuntiva; en consecuencia, quedan desestimados los alegatos del contribuyente en cuanto a este punto. Y ASI SE DECLARA.

Ahora bien, este Despacho, conforme al Principio Inquisitivo que tienen los jueces Contenciosos Administrativos-Tributarios y de conformidad con los artículos 26 y 259 Constitucional, conviene preciso señalar que en la Resolución Culminatoria No. 283-2006-06-19, vista la fiscalización emanada de la Gerencia General de Tributos, realizada a la contribuyente CORPORACIÓN PROTEGE 96, C.A, mediante la cual se determino el incumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 10, ordinales 1° y 2° y artículo 11 de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) adscrito al Ministerio para la Economía Popular del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) – hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES).

Esta Juzgadora, de conformidad con la Sentencia No. 00429, de fecha 11 de mayo del año 2004, Tribunal Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, la cual contempla el Principio Inquisitivo de los Jueces en materia contencioso administrativa-tributaria.

(…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución No. 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento. (…)

(Subrayado del Tribunal).

En virtud de todas las consideraciones anteriores, y de la revisión efectuada al expediente judicial, vista la Relación de Sueldos, Salarios, Jornales, Utilidades y Otras Remuneraciones Pagadas al Personal, conforme al artículo 10, numerales 1 y 2 de la Ley del INCES y artículos 61 y 62 de su Reglamento, durante los períodos fiscalizados 1er Trimestre 2001- 4to Trimestre 2004, este Tribunal pasa a articularse con respecto al calculo de los aportes del 2% y ½% al INCE; sin embargo, previamente esta Juzgadora conforme al Principio Inquisitivo del que están investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, se pronuncia acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto en el Informe de Actuación Fiscal están incluidas dentro de los conceptos de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1ero del artículo 10 de la ley que rige al referido Instituto Educativo.

Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1ero, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial No. 26.423 del 3 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial No. 29.115 del 8 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’

. (Sentencia No. 1.624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. No. 2003-0051).

Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si las partidas incluidas en la determinación sobre base cierta realizada por el antes Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (INCES), conforme al Informe de Actuación Fiscal y la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. 283-2006-06-19 de fecha 6 de junio de 2006, tales como “Sueldos y Salarios, Retroactivo Mayo/Junio/2000, Duodécima Hora Trabajo 24x24, Duodécima Hora Trabajo, Horas de Descanso, Bono Nocturno 24x24, Bono Nocturno, Reducción de Jornada, Sobre Tiempo Diurno, Horas Extras Diurnas, Sobre Tiempo Nocturno, Horas Extras Nocturnas, Vacaciones, Bono Vacacional, Días Adicionales, Feriado Trabajado, Días Libres 24x24, Bono Especial, Reintegro de Sueldo, Bono de Antigüedad, Reintegro Descuento Indebido, Diferencia de Antigüedad, Día 31 del Mes, Día 24 de Diciembre, Día 26 de Diciembre, Día 25 de Diciembre, Día 31 de Diciembre, Otras Asignaciones, Utilidades” por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1ero, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su Parágrafo Cuarto, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor…

. (Sentencia No. 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. No. 14683).

Asimismo, la Sentencia No.. 02529, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en fecha 15 de noviembre de 2006, ha señalado lo siguiente:

...Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1ero del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta M.I., a través de la sentencia No. 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorio Gentek, C.A…

Es por ello, que este Juzgado observa que las partidas gravadas como: Hora de Descanso 24x24, Hora de Descanso, Bono Nocturno 24x24, Bono Nocturno, Sobre-tiempo Diurno, Horas Extras Diurnas, Sobre-tiempo Nocturno, Horas Extras, Nocturnas, Vacaciones, Bono Vacacional, Días Adicionales, Feriado Trabajado, Días Libres 24x24, Bono Especial, Bono de Antigüedad, Día 31 del Mes, Día 24 de Diciembre, Día 26 de Diciembre, Día 25 de Diciembre, Día 31 de Diciembre, Utilidades no forman parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1er del artículo 10 del al Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en virtud de que tales pagos son eventuales y no son recibidos como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores. Y ASÍ SE DECLARA.

Esta Juzgadora en virtud de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), efectuó la fiscalización a la contribuyente de autos mediante una determinación sobre base cierta revisando las partidas correspondientes a: ”Sueldos y Salarios, Retroactivo Mayo/Junio/2000, Duodécima Hora Trabajo 24x24, Duodécima Hora Trabajo, Horas de Descanso, Bono Nocturno 24x24, Bono Nocturno, Reducción de Jornada, Sobre Tiempo Diurno, Horas Extras Diurnas, Sobre Tiempo Nocturno, Horas Extras Nocturnas, Vacaciones, Bono Vacacional, Días Adicionales, Feriado Trabajado, Días Libres 24x24, Bono Especial, Reintegro de Sueldo, Bono de Antigüedad, Reintegro Descuento Indebido, Diferencia de Antigüedad, Día 31 del Mes, Día 24 de Diciembre, Día 26 de Diciembre, Día 25 de Diciembre, Día 31 de Diciembre, Otras Asignaciones, Utilidades; contenidas en la Relación de Sueldos, Salarios, Jornales, utilidades y Otras Remuneraciones Pagadas al Personal por la Gerencia General de Tributos del INCES, Unidad de Ingresos Tributarios Distrito Federal, las cuales corren insertas en los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y ocho (48), ambos inclusive, se observó que en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2006-06-19 de fecha 6 de junio de 2006, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) incluyó las partidas de Hora de Descanso 24x24, Hora de Descanso, Bono Nocturno 24x24, Bono Nocturno, Sobre-tiempo Diurno, Horas Extras Diurnas, Sobre-tiempo Nocturno, Horas Extras, Nocturnas, Vacaciones, Bono Vacacional, Días Adicionales, Feriado Trabajado, Días Libres 24x24, Bono Especial, Bono de Antigüedad, Día 31 del Mes, Día 24 de Diciembre, Día 26 de Diciembre, Día 25 de Diciembre, Día 31 de Diciembre, Utilidades pagadas a los trabajadores dentro del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10, numeral 1ero de la Ley sobre el INCE, en consecuencia, el Ente Parafiscal incurre en vicio de falso supuesto de derecho, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa –hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- el cual es objeto de impugnación en el presente Recurso. Y ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Culminatoria de Sumario No. 283-2006-06-19 emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) –hoy Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES)- de fecha 6 de junio de 2006, concerniente a la multa impuesta por aportes dejados de cancelar y la omisión de retener, son declarados nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los Actos Administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1- PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho V.M.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 4.969.202, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 24.582, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de CORPORACION PROTEGE`96, C.A. Sociedad Mercantil domiciliada en la Ciudad de Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 5 de noviembre de 1996, bajo el No. 17, Tomo 304-A-Pro, cuya última modificación del Acta Constitutiva-Estatutaria, fue inscrita por ante el citado Registro Mercantil en fecha 12 de abril de 2006, anotada bajo el No. 68, Tomo 47-A-Pro, inscrita bajo el aportante INCE No. 16141, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario Contra: el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2006-06-19, de fecha 6 de junio de 2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual se estimó el gravamen correspondiente al periodo comprendido desde el 1er. Trimestre del año 1999 hasta el 4to. Trimestre del año 2004, mediante el cual da lugar a intimar a la contribuyente a cancelar la cantidad de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 136.037.651,00) equivalente en bolívares fuertes a CIENTO TREINTA Y SEIS MIL TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs.F. 136.037,65), por presuntas diferencias por concepto de aporte y multa debidos a dicho Instituto.

2-SE ANULA la Resolución Culminatoria del Sumario No. 283-2006-06-19 de fecha 6 de junio de 2006, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy en día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

3-SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y diez minutos de la tarde (12:10 PM ) a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

Asunto: AP41-U-2006-000484

BEO/DR/Jm.-