Sentencia nº 1255 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 26 de Agosto de 2013

Fecha de Resolución:26 de Agosto de 2013
Emisor:Sala Constitucional
Número de Expediente:11-0484
Ponente:Gladys María Gutiérrez Alvarado
Procedimiento:Apelación en amparo
 
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CONTENIDO

EN SALA CONSTITUCIONAL

Expediente n.° 11-0484

Magistrada Ponente: G.M.G.A.

Consta en autos que, el 28 de marzo de 2011, fue recibido en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proveniente del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el Oficio distinguido con el Nº 117/2011 del 17 de marzo de 2011, por el cual se remitió el expediente n.º AP41-O-2010-000025 (nomenclatura de dicho Tribunal), contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada A.M.C.M., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 96.586, en representación de la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de marzo de 1983, bajo el n.° 69, Tomo 37-A Sgdo, contra los actos de clausura temporal indefinida contenidos en las Resoluciones n.ros L/352-09-10 del 30 de septiembre de 2010 y 011/2010 del 14 de octubre de 2010, dictadas por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, para cuya fundamentación denunció la violación a su derecho a la libertad económica y al principio de proporcionalidad de las penas que acogieron los artículos 112 y 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 2 de febrero de 2011, por la representación judicial del ciudadano R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia n.° 1255 del 28 de octubre de 2010, dictada por el mencionado Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaró con lugar la acción de amparo constitucional.

El 28 de marzo de 2011, se recibió el expediente en esta Sala Constitucional y el 5 de abril del mismo año se dio cuenta a la Sala y, por auto de esta última fecha, se designó a la Magistrada G.M.G.A., quien con carácter de ponente, suscribe el presente fallo.

Los días 14 y 15 de abril de 2011, la parte apelante consignó escritos que fundamentan la apelación.

El día 4 de mayo de 2011, la parte accionante de amparo consignó escrito de oposición a la apelación.

Los días 12 de mayo de 2011, 3 de mayo de 2012 y 28 de noviembre de 2012, la parte apelante consignó diligencias solicitando pronunciamiento.

En reunión de la Sala Plena del 8 de mayo de 2013, se eligió la Junta Directiva de este Tribunal Supremo de Justicia, quedando reconstituida la Sala Constitucional de la siguiente manera: G.M.G.A., en su condición de Presidenta, F.A.C.L., como Vicepresidente, y los Magistrados: Luisa Estella Morales Lamuño, Marcos Tulio Dugarte Padrón, Carmen Zuleta de Merchán, Arcadio de Jesús Delgado Rosales y Juan José Mendoza Jover, según consta del Acta de Instalación correspondiente (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.169 del 17.05.2013). Se ratificó la ponencia del expediente a la Magistrada G.M.G.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 30 de mayo de 2013, ratificó la solicitud de pronunciamiento.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

El 20 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda de amparo constitucional.

El 26 de octubre de 2010, el abogado D.B., con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n.° 34.421, consignó poder que lo acredita como apoderado de Proveedores de Licores PROLICOR, C.A.

El 27 de octubre de 2010, se celebró el acto oral y público con la presencia de las partes y del Ministerio Público.

El 28 de octubre de 2010, mediante sentencia n.° 1255 el referido Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda de amparo. Acordó la desaplicación por control difuso de los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda y suspendió los efectos de los actos impugnados.

El 2 de diciembre de 2010, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, solicitó al Tribunal de la causa, que se practiquen las notificaciones de la accionante y de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva de fecha 28 de octubre de 2010.

El 20 de enero de 2011, se dio por notificada la parte accionante.

El 27 de enero de 2011, se dio por notificada la Procuraduría General de la República.

El 2 de febrero de 2011, la parte demandada apeló.

El 10 de febrero de 2011, el Tribunal de la causa a los fines de proveer sobre el recurso de apelación interpuesto, ordenó realizar por Secretaría el cómputo de días transcurridos desde el 28 de enero de 2011 exclusive, fecha en la cual fue consignada la última de las notificaciones libradas, hasta el 2 de febrero de 2011 inclusive, fecha en la cual fue interpuesto el recurso de apelación. A estos efectos, el Secretario del Tribunal hizo constar que desde el 28 de enero de 2011 exclusive hasta el 2 de febrero de 2011 inclusive, había transcurrido para ese Tribunal tres (03) días.

En la misma fecha, el Tribunal de la causa, visto que el recurso de apelación fue ejercido en el tercer día de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, oyó, en un solo efecto, la apelación.

II

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

  1. Alegó que:

    1.1. Posee licencia de actividades económicas, en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, para la explotación de la actividad de mayor de licores. Que tiene dos tiendas, una en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco y otra en la avenida Blandin de La Castellana.

    1.2. Intentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad contra el Grupo XXVIII de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, con fundamento en que la actividad de mayor y detal de bebidas alcohólicas no puede ser gravada por el municipio, pues estaría reservada al Poder Nacional.

    1.3. Durante el año 2010 no pagó el impuesto sobre actividades económicas, pues tiene la expectativa de que la Sala Constitucional declare la inconstitucionalidad del código de esa actividad regulado en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao.

    1.4. La demanda de nulidad no ha sido decidida y la Alcaldía del Municipio Chacao la intimó al pago del impuesto e inició un procedimiento para el cierre “temporal definitivo” de los negocios si no pagaba la cantidad adeudada.

    1.5. El Municipio Chacao del Estado Miranda emitió dos actos de clausura y precintaje de sus establecimientos “…fundados en la aplicación de dos normas de evidente contenido Inconstitucional, como lo son las previstas en los artículos 99 y 100 respectivamente de la Ordenanza de Actividades Económicas y en cuya virtud, atendiendo a lo previsto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, subsidiariamente solicit[a] sean desaplicadas por este Tribunal y para el presente caso concreto por la vía de Control Difuso de la Constitucionalidad de las leyes, conforme a la potestad que se le concede Constitucionalmente al Juez en el artículo 334 primer aparte del Texto Fundamental…”.

    1.6. “…[L]as normas delatadas y sus consecuentes actos particulares de aplicación, vulneran un principio esencial a la materia sancionatoria como lo es que están proscritas las penas perpetuas, conforme al artículo 44 ordinal 3 Constitucional, toda vez que en vez de definir el legislador y mucho menos poderlo hacer la autoridad administrativa tributaria agraviante, el ámbito de eficacia temporal de la sanción, la sujeta a una condición incierta y absolutamente coactiva, como lo es hasta el PAGO TOTAL DE LA DEUDA, sin importar si los conceptos que se dicen adeudados por éste han adquirido definitividad o firmeza, lo cual es un exabrupto…”.

    1.7. El Código Orgánico Tributario no establece la sanción de clausura del establecimiento por falta de pago de un impuesto nacional.

  2. Denunció:

    2.1. La violación del derecho a la libertad económica que establece el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que las normas tributarias que sancionan con cierre del establecimiento comercial la falta de pago de un tributo, lesionan el derecho a la libertad económica.

    2.2. Que la sanción de cierre queda “…sujeta a una condición incierta y absolutamente coactiva, como lo es hasta el PAGO TOTAL DE LA DEUDA…”.

  3. Pidió:

    …[S]e sirva declarar CON LUGAR la presente Acción de Amparo y en consecuencia ordene el inmediato cese de la violación a los derechos Constitucionales denunciados a lo largo de presente escrito; disponiendo orden de reapertura y retiro de precintos sobre los locales propiedad de (su) representada identificados en los actos aquí denunciados para lo cual en forma incidental y bajo la potestad que le confiere el artículo 334 Constitucional desaplique al presente caso concreto los artículos 99 y 100 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao…

    .

    …Medida cautelar de suspensión de los actos de cierre impugnados. Señaló que existe presunción de buen derecho del fallo N° 475 del 29-04-09, dictado por esta Sala en el que declaró medida cautelar similar a la de autos. Y sobre el periculun in mora, señaló que se le causa un daño a su reputación comercial por estar los establecimientos precintados en forma altamente llamativa.

    III

    DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

    El tribunal que dictó la sentencia objeto de apelación motivó la decisión sobre la pretensión de amparo en los términos siguientes:

    Visto lo anterior procede este Tribunal a decidir la presente acción de amparo constitucional en los siguientes términos:

    Con respecto a la inadmisibilidad de la acción solicitada como punto previo por la representación del fisco Municipal conforme lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, en razón de que ‘la accionante no agotó la vía ordinaria aún ante la existencia de un medio procesal idóneo capaz de satisfacer su pretensión’; que ‘es un recurso contencioso tributario de Nulidad acompañado de alguna medida cautelar, la vía idónea para lograr una efectiva tutela judicial de la accionante, toda vez que en el marco de los procesos contencioso tributarios, la parte accionante cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares capaces de tutelar la violación o amenaza de violación de sus derechos e intereses (Vgr. Amparo cautelar, suspensión de efectos y medidas cautelares innominadas), este Tribunal debe señalar:

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que se puede acudir a la acción de amparo existiendo vías ordinarias, siempre y cuando se justifique por el actor, las razones por las cuales la vía ordinaria no le garantice la protección de sus derechos, aspecto éste que está plenamente justificado en virtud de que solamente por tomar como referencia el tiempo requerido para notificar a las partes que intervienen el procedimiento (recurso contencioso tributario) previsto en el Código Orgánico Tributario, puede que transcurran unos 25 días de despacho como mínimo.

    En efecto la interposición del recurso contencioso tributario conlleva el siguiente procedimiento: una vez recibido el escrito recursorio, el Tribunal le da entrada, libra las notificaciones dentro de los tres días siguientes a la entrada, remite a la Unidad de Actos de Comunicación las boletas emitidas al Ministerio Público, la Administración Tributaria respectiva, y en los casos nacionales a la Procuraduría General de la República, estos dos últimos entes no se limitan a recibir las notificaciones y a entregarlas al Alguacil inmediatamente, sino a analizar las boletas y después devolverlas firmadas, razón por la cual el Alguacil debe volver días después a recoger tales boletas, y una vez que se han consignado en su totalidad, este Tribunal aplica la prerrogativa procesal prevista en el Artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma ésta que otorga un plazo de 15 días para que se entienda por notificada la República. Posteriormente el Tribunal –si no hay oposición– procede a la admisión del Recurso Contencioso Tributario al quinto (5to.) día de despacho siguiente, y después de ese auto de admisión es que se pueden suspender los efectos del acto de conformidad con la decisión Nº 4514 de fecha 22 de junio de 2005, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

    Siendo así, no cabe duda que la acción de amparo constitucional es la vía idónea y expedita para lograr el restablecimiento efectivo de la situación jurídica que denunció la empresa accionante como infringida por la Administración Tributaria Municipal, en atención a lo establecido en los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pues sólo el Juez en sede de amparo constitucional podía acordar en un tiempo razonable, conforme con la protección requerida la tutela efectiva para el restablecimiento de la situación jurídica lesionada, en concreto, desaplicar vía control difuso (artículo 334 de la Constitución) por ser contarios a los postulados de la Carta Magna, en el caso de autos, el contenido de los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas y suspender la ejecución de las Resoluciones Nros. L/332.09-10 del 30 de septiembre de 2010 y 011/2010 de fecha 14 de octubre de 2010, dictadas por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda.

    En consecuencia, en virtud de existir razones validas que justifican la utilización de la acción de amparo constitucional antes del ejercicio de la vía ordinaria (recurso contencioso tributario) y no poderse obtener por otros medios judiciales una tutela breve y eficaz, como lo es la restitución del derecho al libre ejercicio de la actividad económica, propiedad y prohibición de penas perpetuas, consagrados en los artículos 112, 115 y 44 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, este Tribunal debe desestimar el alegato de inadmisibilidad en razón del principio de extraordinariedad de la acción de amparo planteado por la representación del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda. Así se declara.

    Resuelto el punto previo sobre la admisibilidad de la acción alegada por la representación municipal, este Tribunal pasa a analizar si existe violación de derechos constitucionales, no sin antes aclarar que la Sala Constitucional en diversos fallos ha dejado por sentado que el Juez puede analizar normas de carácter legal o sublegal para determinar un derecho constitucional violado, tal es el caso de la sentencia número 3435 de fecha 08 de diciembre de 2003.

    Precisada entonces la posibilidad y en algunos casos el deber que tiene el Juez constitucional de analizar las normas legales y sublegales, pasa este Tribunal a examinar si ciertamente la Alcaldía del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda, incurrió en la violación de los derechos constitucionales de prohibición de penas perpetuas, libertad económica y propiedad, lo cual hace de seguidas previas las siguientes consideraciones:

    Este Tribunal observa que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, a través de las Resoluciones N° L/332.09/2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 y N° 011/2010 de fecha 14 de octubre de 2010, deja constancia –tal como se evidencia a los folios 21 al 47 del expediente judicial– que como consecuencia de un procedimiento de verificación fiscal constató que la contribuyente PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., específicamente los fondos de comercio de su propiedad ubicados en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco y Urbanización La Castellana, i) omitió el pago del segundo y tercer trimestre, calculados en base a la Declaración Estimada de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2010, dentro del lapso establecido en el artículo 48 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente, ilícito tipificado en el artículo 99 ejusdem, y ii) omitió el pago del impuesto definitivo correspondiente al ejercicio fiscal 2009 dentro del lapso establecido en el artículo 51 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, ilícito tipificado en el artículo 100 ejusdem, obligación tributaria de impretermitible cumplimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 82 numerales 5 y 6.

    La Alcaldía del Municpio (sic) Chacao del estado Miranda, luego de analizar y desestimar los alegatos expuestos por la contribuyente en su escrito de descargos, vale decir, que su actividad se encuentra reservada al Poder Público Nacional, que el Municipio Chacao incurrió en una flagrante inconstitucionalidad e ilegalidad, al incluir en el Clasificador de Actividades de su Ordenanza sobre Actividades Económicas un Grupo concerniente a la venta al mayor de bebidas alcohólicas, excediéndose de los limites (sic) impuestos por la Carta Magna y la solicitud de inhibición del ciudadano Director de Administración Tributaria, resuelve a través de las Resoluciones antes identificadas: ‘Ordenar el cierre inmediato del establecimiento comercial de la Sociedad Mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A.’, por la comisión de los ilícitos antes señalados.

    En este contexto, resulta pertinente transcribir el contenido de las disposiciones legales que sirvieron de fundamento para la aplicación de la sanción de cierre inmediato a los antes identificados fondos de comercio, por parte del ente político territorial:

    ‘Artículo 99. El contribuyente que omita el pago de los trimestres calculados con base en la declaración estimada de ingresos brutos dentro de los plazos establecidos en el artículo 48, será sancionado con el cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda.’ (Subrayado del Tribunal)

    ‘Artículo 100. El contribuyente que omita el pago del ajuste determinado con base en la declaración definitiva de ingresos brutos dentro de los plazos establecidos en el artículo 51, serán sancionados con el cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda.’ (Subrayado del Tribunal)

    Al respecto es importante hacer las siguientes consideraciones con relación a la potestad sancionadora de la Administración:

    Dentro de las potestades de las que goza la administración pública, y en el caso concreto, la Administración Tributaria Municipal, se encuentra la potestad sancionadora, que no es otra, que aquella por medio de la cual se ejerce el ius puniendi que se manifiesta en la reprensión de la infracción tributaria y en consecuencia está sujeta, tanto en lo sustantivo como en lo adjetivo o procedimental al derecho constitucional, derecho administrativo y derecho penal, pues como ‘toda actividad administrativa, la potestad sancionadora de la Administración no es ilimitada y global, por el contrario, es específica, concreta y tasada’ (Cfr. Revista de Control Fiscal N° 134, CGR, 1997)

    En este sentido, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio de proporcionalidad de la actuación de la Administración, en los siguientes términos:

    ‘Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.’(Subrayado del Tribunal)

    Así, para aplicar una sanción establecida entre dos limites, se debe aplicar el término medio, y según las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en cada caso, podrá aumentar o disminuir la multa, conforme a lo previsto en el artículo 37 del Código Penal –por aplicación supletoria conforme lo preceptúa el artículo 79 del COT y 118 OAE del Municipio– según el cual la sanción se reducirá hasta el límite inferior o se aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie, todo lo cual deberá constar en la motivación del acto sancionatorio.

    En el caso de autos se observa como las sanciones establecidas en los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda, como lo es el cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda, no establecen límite máximo para la aplicación de las mismas, por lo que se infiere que el límite máximo de la sanción, vale decir, el número de días que permanecerá cerrado el establecimiento o local, lo fija el sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, por cuanto la culminación de la referida sanción se cumplirá cuando el mismo pague la totalidad de la deuda exigida por la Administración Tributaria Municipal, dejando el fin o término de esa potestad de restringir el derecho –en este caso de libertad económica– al propio contribuyente, quien no es evidentemente la autoridad competente a la que alude el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Si bien estamos en presencia de unas sanciones que devienen del presunto incumplimiento de un tributo municipal, donde debe regir la Ordenanza del Municipio respectiva, resulta importante traer a colación lo que respecto al régimen sancionatorio estipula la ley marco del derecho tributario, como lo es el Código Orgánico Tributario, aplicable supletoriamente a los Municipios (art. 1 del COT y 118 de la OAE). En efecto de la lectura de los artículos contenidos en el Capítulo II, Parte Especial, del mencionado texto orgánico, referidos a los ilícitos tributarios se constata que todas las sanciones (ilícitos formales, ilícitos relacionados a las especies fiscales y gravadas, ilícitos materiales e ilícitos sancionados con penas restrictiva de la libertad) están establecidas entre dos (2) límites, vale decir, fijan un límite mínimo y un límite máximo de aplicación. De hecho la sanción de clausura temporal del establecimiento prevista en el artículo 101 del comentado Código Orgánico Tributario, ante la presencia de ilícitos formales relacionados con la obligación de no emitir facturas y otros documentos obligatorios, establece un límite mínimo de un (1) día y un límite máximo de cinco (5) días continuos.

    De igual forma el aparte único del artículo 102 del mencionado texto orgánico, por incurrir el contribuyente en el ilícito formal relacionado con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables, en los casos de impuestos indirectos, establece un limite (sic) máximo de clausura del local, oficina o establecimiento, de tres (3) días continuos, resultando el contenido de los mencionados artículos (101 y 102 del COT) cónsono con el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y con lo preceptuado en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, y en definitiva con los preceptos constitucionales referidos a la prohibición de imponer penas perpetuas, ejercicio libre de la actividad económica y de propiedad (arts. 44, numeral 3, 112 y 115.

    De igual manera –a pesar de que no está referido a la sanción de cierre temporal de establecimiento–, resulta relevante advertir que la propia Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el caso de que se trate de sanciones por ilícitos contemplados en el COT, sancionados con multas, las Ordenanzas nunca podrían establecer multas superiores a las contempladas en el COT por el mismo ilícito. Esto quedo establecido en el artículo 162 de la comentada ley:

    ‘Artículo 162. No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no esté establecido en Ordenanza. Las Ordenanzas que regulen los tributos municipales deberán contener:

    (…)

    4) El régimen de infracciones y sanciones. Las multas por infracciones tributarias no podrán exceder en cuantía a aquéllas que contemple el Código Orgánico Tributario.

    (…).’ (Subrayado del Tribunal)

    Así, tal como se expuso precedentemente, el ejercicio de ese poder coactivo o potestad de sancionar (ius puniendi) contra el administrado presuntamente infractor para el restablecimiento del orden jurídico en materia de impuesto a las actividades económicas es exclusivo y excluyente del Municipio, por lo que escapa de la lógica jurídica, la redacción de unas normas que establezcan sanciones que atribuyen esta potestad al contribuyente, al condicionar el limite (sic) máximo de la sanción de cierre del establecimiento o local, hasta el día que el sujeto pasivo realice el pago total de la deuda, interpretándose que la durabilidad de la sanción de cierre, dependerá de la actitud o conducta del contribuyente, pudiendo ser indefinida, trayendo como consecuencia que las referidas sanciones no cumplan con el principio de proporcionalidad que exige el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y opuestas totalmente al derecho que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la prohibición de penas perpetuas, contemplada en el numeral 3 del artículo 44 del Texto Fundamental.

    Asimismo, al restringir el Municipio mediante la aplicación del contenido de los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, el ejercicio libre de la actividad comercial de la empresa accionante, por un tiempo no establecido por el propio ente político territorial sino –conforme se expuso anteriormente– el establecimiento de esa limitación o fin de la sanción se la atribuye al contribuyente presuntamente deudor, condicionando el límite de la sanción a un hecho futuro e incierto, vulnera de una manera grosera y arbitraria el derecho constitucional a la libertad económica consagrado en el artículo 112 del Texto Fundamental.

    Al respecto resulta pertinente traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 16 de marzo de 2005, (exp. N° 03-0695)

    (…)

    Asimismo, como consecuencia de la aplicación de una sanción de este tipo cierre temporal del establecimiento hasta el pago total de la deuda por parte del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda se está quebrantando el derecho de la propiedad de la contribuyente, consagrado en el artículo 115 del Texto Fundamental. Así se decide.

    En lo que atañe al alegato de la representación fiscal según el cual ‘encontrándose la sociedad mercantil (…) ejerciendo una actividad económica en jurisdicción del Municipio Chacao, la misma está sujeta a toda la normativa que, por vía legal, ha sido establecida por el órgano legislativo del Municipio Chacao, en el marco de las competencias que le han sido constitucional y legalmente conferidas’ y que ‘la titularidad de la potestad sancionadora administrativa corresponde a la Administración Pública, siendo que el presente caso se trata de la Administración Tributaria Municipal, por lo que con base a su titularidad y autonomía podrá imponer las sanciones, que como consecuencia de una infracción y sustanciado al debido procedimiento, deba imponerse a los contribuyentes’, este Tribunal debe señalar que la autonomía municipal no puede ser entendida como una facultad tan amplia que conlleve a no observar las normas constitucionales y por ende sus restricciones, lesionando con su actuación (al margen de la Constitución) los derechos fundamentales de los administrados, por cuanto como acertadamente lo señaló la Corte Federal y de Casación en una sentencia del 2 de diciembre de 1937 ‘No se trata de un gobierno libre dentro del Estado, sino de un poder regulado por el constituyente y por el legislador’, interpretándose que aun en uso de sus competencias y atribuciones que le han sido otorgadas, debe el Municipio mantenerse dentro del marco constitucional, razón por la cual se desestima dicho argumento por falta de sustento jurídico. Así se declara.

    Con respecto al argumento expresado en la audiencia constitucional por parte de la representación del Fisco Municipal según el cual ‘existe un precedente importante en esta materia, pues la propia Sala Constitucional reconoció en fallo del 20 de diciembre de 2007, caso: Pernod Ricard Margarita,.C.A que la potestad tributaria municipal para gravar la comercialización de bebidas alcohólicas en nada interfiere con la potestad tributaria nacional para crear impuestos específicos al consumo por dos razones fundamentales: (i) La primera de ellas porque la actividad de comercialización de licores es una actividad que como cualquier otra que involucre comercialización, puede ser perfectamente gravada por el Municipio con el Impuesto sobre Actividades Económicas, siempre que sea habitual y se ejerza con ánimo de lucro en su jurisdicción, y ; (ii) Porque el hecho imponible del impuesto nacional y específico al consumo de licores es distinto al hecho imponible del Impuesto a las Actividades Económicas’, este Tribunal debe desestimarlo por impertinente en virtud de que lo que se discute en el presente procedimiento de amparo constitucional es, si los actos dictados en ejecución de los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas violan derechos constitucionales de la empresa accionante. Así se decide.

    (…)

    Sorprende a esta juzgadora los argumentos infundados de la representación del Fisco Municipal, por cuanto este Tribunal al dictar la sentencia interlocutoria N° 135/2010 de fecha 22 de octubre de 2010, a través de la cual acordó la tutela cautelar solicitada por la empresa accionante no prejuzgó el fondo de la controversia y jamás calificó como inconstitucionales ‘los actos administrativos contentivos de las órdenes de cierre de los establecimientos comerciales’. (…)

    Que al señalar la Ciudadana Juez ‘que las disposiciones contenidas en los mencionados artículos 99 y 100 ejusdem eran inconstitucionales, el juzgador incurrió en ‘extrapetita’ o también denominada ‘incongruencia positiva’, al señalar arbitrariamente que las normas municipales antes mencionadas son inconstitucionales, por violar supuestamente los principios de libertad económica, proporcionalidad de la pena y prohibición de penas perpetuas, toda vez que mediante un procedimiento de amparo no puede declararse la inconstitucionalidad de una norma.’

    (…)

    En el caso de autos, si bien este Tribunal acordó la protección cautelar, la misma no representaba la sentencia definitiva que decidiera la presente controversia, teniendo la representación del Fisco Municipal la posibilidad de obtener su revocatoria a través de argumentos y elementos probatorios que desvirtuaran la apariencia de buen derecho que se desprende de los autos, así como la no existencia del requisito periculum in mora.

    (…)

    En mérito de lo expuesto, este Tribunal haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes que le confiere el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana, en concordancia con los artículos 1, 2, 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, desaplica en el presente caso el contenido de los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado (sic) Miranda, normas éstas que sirvieron de fundamento para imponer las sanciones de cierre hasta el pago total de la deuda a los fondos de comercio propiedad de la empresa PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A., por violar flagrantemente los derechos constitucionales a la prohibición de imponer penas perpetuas, libre ejercicio de la libertad económica y de propiedad, previstos en los artículos 44, numeral 3, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. (…)

    VI

    DECISIÓN

    Vistas las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Séptimo en lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede constitucional, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por la empresa PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A.

    En consecuencia este Tribunal acuerda:

    1. Desaplicar, en el presente caso, en uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, que le confiere el artículo 334 de la Constitución, el contenido de los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del estado Miranda, por conculcar los derechos constitucionales a la prohibición de imponer penas perpetuas, libre ejercicio de la actividad económica y de propiedad, consagrados en los artículos 44, numeral 3, 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

    2. Ratificar la sentencia interlocutoria Nº 135/2010 de fecha 22 de octubre de 2010, mediante la cual se acordó protección cautelar a la empresa accionante i) suspendiendo los efectos de las Resoluciones Nros. L/32.9/2010 del 30 de septiembre de 2010 y 011/2010 del 14 de octubre de 2010, dictadas por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del estado Miranda ii) ordenando la apertura inmediata de los establecimientos comerciales de su propiedad anteriormente identificados en este fallo así como iii) ordenar al referido Municipio abstenerse de clausurar, cerrar o materializar actos que obstaculicen el libre desenvolvimiento de las actividades comerciales de los fondos de comercio propiedad de la empresa PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, ubicados en el Centro Comercial Ciudad Tamanaco y La Castellana de esta ciudad.

    IV

    DEL ESCRITO DE APELACIÓN

    La parte apelante alegó:

  4. Que “…el Tribunal a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto admitió la referida acción de amparo, siendo que existía una vía ordinaria para su sustanciación, razón por la cual consider[an] que hubo una errónea aplicación de la normativa jurídica aplicable al presente caso, a saber las disposiciones contenidas en los artículos 5 y 6, ordinal 5°, de la Ley de Amparo…”.

  5. Que “Tratándose las Resoluciones impugnadas de actos administrativos de efectos particulares y de contenido tributario, debieron ser sometidos a impugnación mediante un medio judicial ordinario como un Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, resultando innegable entonces la condición de inadmisibilidad que reviste a la acción de amparo constitucional que nos ocupa, y la improcedencia de los argumentos de la parte accionante en torno a que la supuesta violación ‘(…) no puede encontrar en el ejercicio del Recurso ordinario de Nulidad el remedio para la restitución del derecho lesionado, toda vez que los actos aquí demandados son actos de CIERRE, clausura…”

  6. Que la parte actora contaba con la vía ordinaria del recurso contencioso tributario, que además podía incoar con una medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, “…afín de procurar evitar que la Administración Tributaria Municipal aplicara la medida de cierre de los establecimientos comerciales y con ello soslayarse de la aplicación de las disposiciones de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente ratione temporis.”

  7. Que es doctrina de esta Sala Constitucional que el amparo debe declararse inadmisible cuando exista un medio judicial preexistente para impugnar el objeto del amparo.

  8. Que la Administración Tributaria tiene mecanismos legales para el cobro de sus acreencias. Que no hizo sino seguir el procedimiento que establece la Ordenanza sobre Actividades Económicas ante la falta de pago oportuno del impuesto de un contribuyente; y que esa conducta no puede tenerse como violatoria del derecho a la libertad económica.

  9. Que el derecho a la libertad económica puede ser limitado por ley. Así, los comerciantes que ejercen su actividad en jurisdicción del Municipio Chacao deben ajustar su actividad a la Ordenanza sobre Actividades Económicas. En este caso, la contribuyente, de manera intencional, dejó de pagar el impuesto. Previo a la medida de cierre, la contribuyente fue objeto de un procedimiento de verificación de la obligación tributaria.

  10. Que la vía idónea para impugnar la constitucionalidad de las normas que fueron desaplicadas es la demanda de nulidad por inconstitucionalidad.

  11. Que no es cierto que se haya vulnerado el principio de la potestad sancionatoria, pues la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela atribuye al Municipio, en el artículo 179, la competencia para crear e imponer sanciones. En este caso, la sanción está prevista en la Ordenanza y se cumplieron los elementos para su procedencia, cuales son: i) la infracción, consistente en la comisión del ilícito tributario (falta de pago del impuesto), ii) procedimiento, se siguió el procedimiento de verificación de la obligación tributaria y iii) la sanción administrativa, se ordenó el cierre de los establecimientos comerciales hasta que se pagara la deuda.

  12. Que no es correcta la apreciación de la contribuyente de que dejó de pagar el impuesto sobre las ventas de licor que realiza en sus establecimientos, por cuanto tal actividad debía ser gravada por el Poder Nacional y no por el Poder Municipal. Que esta Sala, en el fallo caso: Pernod Ricard Margarita, C.A. del 20 de diciembre de 2007, señaló que los municipios sí cuentan con potestad tributaria para gravar la comercialización de bebidas alcohólicas, criterio que fue ratificado en sentencia del 16 de marzo de 2011, caso: Interlicores El Rosal, S.R.L.

    Pidió:

    [Se] declare CON LUGAR la apelación interpuesta (…) y, en consecuencia, REVOQUE la sentencia dictada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de fecha 28 de octubre de 2010, mediante la cual declaró con lugar la acción de amparo constitucional y desaplicó por vía de control difuso los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas.

    V

    ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA APELACIÓN

    La parte actora, presentó escrito en el que se opuso a la apelación ejercida y solicitó que la misma se declarara sin lugar. Al respecto, alegó:

  13. Que la acción de amparo constitucional no es inadmisible como pretende la parte demandada. Que “el Tribunal A Quo fundamentó la admisibilidad de la Acción propuesta en la verificación de las condiciones de extrema urgencia, gravedad del vicio denunciado y especificidad de la Acción de Amparo contra norma, para sustentar el trámite y final decisión de la causa, a cuyos efectos consideró que el ejercicio del Recurso Contencioso Tributario no podría satisfacer la Tutela Judicial Efectiva que los actos de clausura ‘temporal indefinida’ que son propios de la ejecución de las normas contra las cuales fue interpuesta la Acción de Amparo requería.”

  14. Que el tribunal de la causa motivó correctamente el fallo, al señalar la inconstitucionalidad de la sanción de “…cierre temporal pero sin previo límite de eficacia predeterminada en el tiempo…”.

    VI

    DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

    Con fundamento en los artículos 266.1 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y 25.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala es competente para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo el caso de las que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el caso de autos, el recurso de apelación fue ejercido contra la sentencia que dictó el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en materia de amparo constitucional, el 28 de octubre de 2010, esta Sala declara su competencia para el conocimiento del recurso en referencia. Así se decide.

    VII

    MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

    Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la apelación que se ejerció contra el fallo n.° 1255 que emitió el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de octubre de 2010, que declaró con lugar la demanda de amparo constitucional que intentó la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A.

    En este sentido, debe esta Sala revisar la tempestividad de la apelación ejercida por los apoderados judiciales de del Municipio Chacao del Estado Miranda. Así, tenemos que desde el 28 de enero de 2011 exclusive, fecha en la cual fue consignada la última de las notificaciones libradas, hasta el 2 de febrero de 2011 inclusive, fecha en la cual fue interpuesta la apelación, se evidencia que fue ejercida de forma tempestiva, en consideración a lo establecido por el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece un lapso de tres (3) días para el ejercicio de la misma.

    Asimismo, se evidencia que el 5 de abril de 2011 se dio cuenta en Sala de la referida causa, y el apoderado judicial de la parte accionante consignó escritos de fundamentación de la apelación los días 14 y 15 de abril del mismo año. De manera pues que esta Sala considera dicho escrito tempestivo.

    Ahora bien, advierte la Sala que la apelante denunció que el tribunal de la causa incurrió en errónea aplicación de derecho al no declarar inadmisible la demanda, con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, debido a que la parte actora tenía a su disposición el recurso contencioso tributario, el cual podía, incluso, intentarlo con una medida cautelar de suspensión de efectos de la medida de cierre temporal que se le impuso.

    Al respecto, se observa que el citado Tribunal Superior no declaró inadmisible el amparo de autos, argumentando que “…[l]a Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que se puede acudir a la acción de amparo existiendo vías ordinarias, siempre y cuando se justifique por el actor, las razones por las cuales la vía ordinaria no le garantice la protección de sus derechos, aspecto éste que está plenamente justificado en virtud de que solamente por tomar como referencia el tiempo requerido para notificar a las partes que intervienen el procedimiento (recurso contencioso tributario) previsto en el Código Orgánico Tributario, puede que transcurran unos 25 días de despacho como mínimo…”.

    De lo anterior, se observa que el Tribunal de la causa consideró que la demanda de amparo constitucional incoada debía admitirse en virtud de que la vía idónea, en el presente caso, -el recurso contencioso tributario-, no brindaba al accionante de amparo la tutela judicial breve y eficaz que requería ante la supuesta infracción a su derecho a la libertad económica, razón por la cual, luego de referir el procedimiento contencioso tributario, determinó que existían razones válidas que justificaban la utilización del recurso de amparo constitucional antes del ejercicio de la vía ordinaria.

    Al respecto, en diversas oportunidades ha señalado esta Sala Constitucional que el ejercicio de la acción de amparo es una acción de carácter extraordinaria que no está supeditada únicamente a la denuncia de violación de derechos constitucionales, sino que, entre otras circunstancias, debe verificarse la inexistencia de otro medio procesal ordinario que permita la restitución de la situación jurídica infringida; ya que de lo contrario, al ser el amparo un remedio judicial expedito, ello podría conducir a un uso irracional del mismo, que vacíe de contenido o reduzca a la mínima expresión el resto de los procesos ordinarios y especiales establecidos en el ordenamiento jurídico, produciendo un grave perjuicio en el sistema procesal de la República. Por lo que resulta de suma importancia mantener un adecuado equilibrio entre esta acción y el resto de los mecanismos judiciales para avanzar en el buen funcionamiento del sistema de administración de justicia.

    En este sentido, la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales establece en el artículo 6.5, que no se admitirá la acción de amparo: “Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado...”.

    Asimismo, en sentencia n.° 2369, del 23 de noviembre de 2001, caso: M.T.G. y otro, esta Sala indicó:

    ...la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

    Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

    No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

    En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.).

    Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado ‘amparo sobrevenido’, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar…

    .

    Determinando a su vez, la Sala, en sentencia n.º 1496, del 13 de agosto de 2001, Caso G.A.R.R., en lo “…relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado…”.

    En el presente caso, la representación judicial de la accionante en amparo, tenía a su disposición recursos ordinarios de carácter eficaz, como lo sería el recurso contencioso tributario, que pudo incoarse conjuntamente con acción de amparo cautelar, conforme con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, teniendo a su vez la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión de efectos de las Resoluciones n.ros L/352-09-10 de fecha 30 de septiembre de 2010 y 011/2010 de fecha 14 de octubre de 2010, dictadas por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda.

    Sobre este particular, en sentencia n.° 446, del 24 de marzo de 2004, caso: Otepi Consultores S.A., esta Sala Constitucional, señaló:

    Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (…) señaló lo siguiente:

    ‘Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el p.d.a., cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas’.

    Criterio, reiterado en sentencia de esta Sala n.° 575, del 14 de mayo de 2012, caso: Pernod Ricard Margarita, C.A, en la cual esta Sala Constitucional insistió “…en que considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo…”.

    La Sala observó que considerar la acción de amparo como única vía para restablecer la situación jurídica infringida, cuando en realidad el ordenamiento jurídico contempla medios eficaces como lo son la vía ordinaria y la potestad cautelar, recarga al órgano judicial y veda la efectiva respuesta en aquellos caso en los que por su naturaleza, la vía idónea si resulta la acción de amparo constitucional.

    En este orden de ideas, y en lo que respecta a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributario, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia n.° 1725 del 5 de noviembre de 2003, en la cual puntualizó:

    Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.

    Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

    (…)

    Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).

    Por tanto, considera esta Sala que en el presente caso, la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A., pudo haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico distintas a la acción de amparo, como lo es el recurso contencioso tributario, el cual podía, incluso, intentarlo con una medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada, la acción de amparo intentada contra los actos de clausura temporal indefinida contenidos en las Resoluciones n.ros L/352-09-10 del 30 de septiembre de 2010 y 011/2010 del 14 de octubre de 2010, dictadas por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ha debido declararse inadmisible. Así se establece.

    En atención a las consideraciones precedentes, se revoca la sentencia dictada, el 28 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior y se declara inadmisible la acción de amparo ejercida, por estar incursa en la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

    VIII

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación que el ciudadano R.C.N., en su carácter de Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, ejerció contra la sentencia que dictó, el 28 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Séptimo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el amparo constitucional incoado por PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A. contra los actos de clausura temporal indefinida contenidos en las Resoluciones n.ros L/352-09-10, del 30 de septiembre de 2010 y 011/2010 del 14 de octubre de 2010, decisión que SE REVOCA. Se declara INADMISIBLE el amparo constitucional interpuesto.

    Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de agosto de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    La Presidenta,

    G.M.G.A.

    Ponente

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    L.E.M.L.

    …/

    M.T.D.P.

    C.Z.D.M.

    A.D.J.D.R.

    J.J.M.J.

    El Secretario,

    J.L.R.C.

    GMGA.-

    Expediente n.° 11-0484

    Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de conformidad con con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, consigna su voto salvado al contenido decisión del presente fallo, por considerar lo siguiente:

    La motiva de la decisión consideró que la apelación fue presentada en el período de tiempo correspondiente, en razón de lo siguiente:

    En este sentido, debe esta Sala revisar la tempestividad de la apelación ejercida por los apoderados judiciales del [sic] Municipio Chacao del Estado Miranda. Así, tenemos que desde el 28 de enero de 2011 exclusive, fecha en la cual fue consignada la última de las notificaciones libradas, hasta el 2 de febrero de 2011 inclusive, fecha en la cual fue interpuesta la apelación, se evidencia que fue ejercida de forma tempestiva, en consideración a lo establecido por el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el cual establece un lapso de tres (3) días para el ejercicio de la misma

    .

    Con respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el cómputo para el ejercicio de la apelación, ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala (p.ej. s.S.C.núm. 1673 del 6 de diciembre de 2012; caso: R.A.N.R.), que la misma debe contarse a partir de la notificación del interesado, sin que pueda aplazarse por medio de otras actuaciones de las demás partes, terceros interesados o del mismo tribunal de la causa. En tal sentido, se señaló:

    Así, en reiteradas ocasiones esta Sala ha declarado inadmisible por extemporánea la apelación interpuesta fuera del lapso de apelación previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, computado en atención al criterio anteriormente señalado (ver entre otras sentencias n.° 3213, del 14 de noviembre de 2003 caso: E.F.H., n.° 920, del 07 de julio de 2009, caso: W.S.C. y n.° 138, del 25 de febrero de 2011, caso: Jadana Charani).

    Bajo el marco normativo y jurisprudencial citados, y la situación de hecho presentada en este caso, esta Sala advierte que por cuanto el accionante se dio por notificado el viernes 03 de agosto de 2012, oportunidad en la cual firmó la boleta de notificación (folio 53), el lapso de apelación comenzó a computarse a partir del día hábil siguiente a su notificación, es decir, desde el lunes 06 de agosto de 2012, primer día hábil siguiente, hasta el miércoles 08 de ese mes y año, tercer y último día hábil, pues los días hábiles fueron lunes 06, martes 07 y miércoles 08 de agosto de 2012, los cuales son días computables por no encontrarse en los supuestos de excepción previstos en la referida doctrina de esta Sala (Subrayado del presente voto concurrente).

    En el caso de autos, el fallo de cuyo contenido se discrepa, narró las siguientes actuaciones previas a la interposición de la apelación:

    El 20 de octubre de 2010, el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió la demanda de amparo constitucional.

    El 27 de octubre de 2010, se celebró el acto oral y público con la presencia de las partes y del Ministerio Público.

    El 28 de octubre de 2010, mediante sentencia n°. 1255 el referido Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la demanda de amparo. Acordó la desaplicación por control difuso de los artículos 99 y 100 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda y suspendió los efectos de los actos impugnados.

    El 20 de enero de 2011 se dio por notificada la parte accionante.

    El 27 de enero de 2011, se dio por notificada la Procuraduría General de la República.

    El 2 de febrero de 2011, la parte demandada apeló.

    Atendiendo al orden de las actuaciones procesales, se observa que al momento de dictarse la decisión la parte estaba a derecho en esa causa debido a que su pretensión se había incoado apenas ocho (8) días de dictarse la decisión, por lo que no requería practicarse una nueva decisión. Siendo así, el cómputo del lapso atendiendo a la jurisprudencia antes señalada, debía realizarse a partir del día siguiente a la publicación del fallo. Por otra parte, no es cónsono con la jurisprudencia de esta Sala que deba esperarse hasta el momento de consignarse en autos la últimas de las notificaciones pues ha sido criterio de esta Sala que el tiempo para apelar debe contarse desde la oportunidad en que se dicta la decisión o cuando la parte afectada ha sido enterada del pronunciamiento, si éste se dictó en un lapso posterior al momento en que debía proferirse el mandamiento de fondo.

    Cabe indicar que la presente decisión implica un cambio de criterio por parte de esta Sala con respecto al cómputo para el ejercicio del recurso de apelación. De ser así, debería establecerse expresamente la posición que ahora asume esta Sala por razones de publicidad y seguridad jurídica, tomando en consideración los precedentes que han delimitado la apelación en el amparo, lo cual debe hacerse con precisión, no implícitamente.

    Aunado a lo expuesto, debe acotarse que someter a la parte perdidosa a esperar la notificación de las demás partes como condición para el ejercicio de su recurso, sería someterlo a soportar indebidamente los efectos de una decisión durante el transcurso de un tiempo que en realidad no le corresponde, generando un daño innecesario, por cuanto la contraparte que ha ganado el amparo no está afectada y no puede apelar de aquello que le favorece; salvo que sea una decisión que parcialmente no convengan a ambas partes, en cuyo caso, tendrán la misma oportunidad, es decir, podrán apelar desde el momento en que a cada una se les notifique del fallo que discrepan y del cual pueden recurrir.

    Que así expuesto el presente voto concurrente.

    Caracas, fecha ut supra.

    La Presidenta,

    G.M.G.A.

    Ponente

    Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    L.E.M.L.

    M.T.D.P.

    C.Z.D.M.

    Disidente

    A.D.J.D.R.

    J.J.M.J.

    El Secretario,

    J.L.R.C.

    V.S. Exp.- 11-0484

    CZdM/