Decisión nº PJ0082010000130 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 15 de Octubre de 2010

200º y 151º

SENTENCIA DEFINITIVA: PJ0082010000130

ASUNTO: AP41-O-2010-000022

A.C.

Accionante: PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A., sociedad de comercio de este domicilio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de Marzo de 1983, anotados sus Estatutos Sociales bajo el Nro. 69, Tomo 37-A Sgdo.

Representación de la Accionante: Abogada A.M.C.M., INPREABOGADO No 96.586.

Administración Tributaria Accionada: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Representación de la Administración Tributaria C.B., y O.O..

Representación del Ministerio Público: L.E.M.L., en su carácter de Fiscal del Ministerio Publico No 29 con Competencia Nacional.

Derechos Constitucionales presuntamente violados: Derechos y Garantías a la Defensa, al Debido Proceso y a la L.E. contenidos en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia el presente asunto mediante acción de a.c. interpuesta por la Abogada A.M.C.M., en su carácter de Apoderada Judicial de la Contribuyente PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A., contra la amenaza inminente que se cernía sobre el Fondo de Comercio propiedad de su representada, situado en el Centro Ciudad Comercial Tamanaco, Jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, por efecto de la aplicación de la letra del articulo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de dicho ayuntamiento, acción que fundamento en la vulneración de los Derechos y Garantías a la Defensa y al Debido Proceso contenidos en el articulo 49 Constitucional y al Derecho a la L.E. contenido en el articulo 112 del Texto Fundamental; el cual fue asignado a este Tribunal según distribución hecha por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 23 de Septiembre de 2010.

Este Tribunal le dio entrada y admitió la acción mediante auto de fecha 23-09-2010, ordenando citar al ciudadano Dr. R.C., en su carácter de Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, como presunto agraviante de violar los derechos constitucionales denunciados, y la notificación, de conformidad con el artículo 15 de la Ley ejusdem, a la Fiscal General de la República; Igualmente, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal Articulo 155 se ordeno notificar al Sindico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Una vez consignadas las notificaciones, mediante auto dictado en fecha 04-10-2010 se fijó para el día jueves siete (07) de Octubre de 2010 a las diez de la mañana (10:00 a.m.) la oportunidad para la práctica de la audiencia constitucional.

Siendo la oportunidad fijada a tal efecto, se dio inicio a la Audiencia Constitucional. Comparecieron los Abogados D.B.D.V.I. N° 34.421 en su carácter de Apoderado Judicial de la accionante, C.B. y O.O.S.I. N° 117.224 y 131.874 respectivamente, en su carácter de Apoderados del Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda. Igualmente estando presente el Abogado L.E.M.L., en su carácter de Fiscal del Ministerio Publico No 29 a nivel nacional. En este estado la Jueza Constitucional expuso las formalidades del acto otorgándosele quince minutos a cada parte para que hicieran la exposición de sus alegatos otorgándose el derecho a réplica de diez minutos a cada parte y el derecho de contrarréplica a solicitud de las partes, igualmente a la Representación Judicial del Ministerio Publico. En este estado tomo la palabra el apoderado judicial de la presunta agraviada quien expuso brevemente los hechos que dieron lugar a la presente acción a.c. y de seguidas alego que sobre su Representada se cernía una amenaza actual inminente y de posible realización por la autoridad accionada de ser objeto de un cierre indefinido del establecimiento identificado en la presente acción, por efecto de la aplicación de una norma que era autoaplicativa que no preveía procedimiento previo con las debidas garantías que le permitieran a su representada ni alegar o probar en sede administrativa contra la sanción de plano, la cual estaba contenida en el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, igualmente señalo que el supuesto punible contenido en la mencionada norma era objetivo y que el cierre seria indefinido por cuanto no se preveía ámbito temporal expreso de eficacia de la medida, ya que la condicionaba en el tiempo a que el contribuyente pague la totalidad de la deuda, lo cual hablaba mal de la vocación legislativa del Municipio Chacao. Aludió que en el presente caso su representada fue notificada del inicio de un procedimiento sancionatorio que podría llevar a la aplicación del cierre temporal indefinido del establecimiento comercial so pretexto de falta de pago de las cantidades adeudadas al Municipio, las cuales no habían sido pagadas por la misma, en razón de los antecedentes jurisprudenciales que avalaban la posición de su representada. Alegaron que la técnica legislativa aplicada por el Municipio en la redacción de la norma contenida en el artículo 99 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao ya había sido objeto de estudio judicial y que el Juzgado Superior Primero de este Circuito Judicial había declarado con lugar un amparo contra un acto de cierre que le fue aplacido a su representada en atención a una norma de idéntico contenido sancionatorio y supuesto de hecho contenido en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Baruta del Estado Miranda. Esgrimió que prevalidos de una serie de precedentes judiciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia su representada impuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Recurso Contencioso de Nulidad por inconstitucionalidad contra el código de actividades grupo xxvii, anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao bajo el cual se le sometía la tributación por dicho ramo tributario de los ingresos brutos que percibía su representada por la venta de tales tipos de bienes derivados del alcohol, a raíz de lo cual su representada había sido objeto del inicio de los actos sancionatorios sin importar los precedente jurisprudenciales. Finalizando su exposición haciéndole petición a este Tribunal de que en base a los precedentes jurisprudenciales existentes en relación al caso estudio del presente amparo, fuese declarado Con Lugar el mismo. Acto Seguido, la Jueza Superior procedió a solicitar a la representación de la accionante que en virtud de no haber quedado claro en su exposición cual norma constitucional consideraba vulnerada, le solicitaba indicarlos con mayor precisión, a cuyo efecto, el mismo respondió que eran los derechos constitucionales a la defensa al principio de tipicidad tributaria así como el derecho a la l.e.. Acto seguido el Tribunal concedió el derecho de palabra a la Abogada representante de la parte presuntamente agraviante quien manifestó que el acto administrativo que se pretendía impugnar mediante la presente acción de amparo constituía un acto administrativo de mero trámite, el cual da inicio a un procedimiento administrativo sancionador contra la accionada por la presunta comisión de un ilícito contenido en el artículo 99 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio, relativo a la falta de pago de un impuesto. Por lo que se preguntaba la alcaldía cual era la amenaza inminente posible realizable en contra de la accionada ante un hecho que se constituía futuro e incierto. Por otro lado, sostuvo que el cuestionado artículo 99 no contenía una sanción de pleno, ni era una norma autoaplicativa pues se requería antes del cierre temporal, que la administración procediera a dar inicio a un procedimiento de verificación que cumpliera con los lapsos que permitieran a la contribuyente ejercer su derecho a la defensa, el cual no estaba siendo violado. Igualmente sostuvo que el derecho a la L.E. de la accionante no estaba siendo violentado, pues la misma podía ejercer la actividad económica de su preferencia dentro del municipio siempre y cuando no violentaran el cumplimiento de las normas contenidas en las Ordenanzas de Actividades Económicas. Acto seguido hizo referencia a criterios judiciales esbozados por Tribunales de esta jurisdicción Tributaria en casos análogos al objeto de estudio mediante la presente acción de a.c.. Por último sostuvo que no habiendo pronunciamiento aun por parte del Tribunal Supremo de Justicia sobre las peticiones realizadas por la accionada mal podría este Tribunal otorgar una medida cautelar a la accionante que la eximiera de realizar sus obligaciones tributarias. Solicitando así que fuese declarado improcedente el presente a.c. por no existir una amenaza inminente y directa hacia la accionada. Seguidamente; en este estado las partes presuntamente agraviada y presuntamente agraviante ejercieron su derecho a réplica de diez (10) minutos realizando una breve exposición sobre sus respectivas alegaciones. Seguidamente la Jueza otorga la palabra al Representante del Ministerio Público, quien expuso su posición frente a la controversia manifestando que de la revisión del expediente así como de lo alegado en la presente audiencia esa representación de la República observaba que el tema principal de la presente acción de a.c. se cernía sobre la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao, sobre lo cual sostuvo que la determinación de inconstitucionalidad de dicha norma excedía del ámbito competencial de este Órgano Jurisdiccional, que a ese respecto, el Tribunal Suprema de Justicia ya había dejado sentado que el control difuso de la desaplicación de una norma por inconstitucional procedía intro-proceso y no extra-proceso, por lo cual el artículo 99 de la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao no podía ser desaplicado en el presente caso. De igual forma sostuvo que las amenazas denunciadas mediante la acción de a.c. no podían estar fundamentadas en hechos futuros e inciertos o de posible realización. Manifestando finalmente que la presente acción de a.c. debía ser declarada improcedente, solicitando un lapso de 24 horas para consignar sus apreciaciones de forma escrita. Una vez concluida la exposición oral de las partes y del Ministerio Publico, La Jueza Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, actuando en sede Constitucional, suspendió la audiencia por tres horas reanudándola a las dos (02) de la Tarde de la presente fecha a los fines de dictar el dispositivo del fallo. Transcurrido el tiempo antes fijado se reanudo la Audiencia Constitucional siendo las dos de la Tarde (02:00 p.m.) del mismo día, procediendo a exponer de forma oral los términos del dispositivo del fallo, declarándose improcedente la Acción de A.C. interpuesto por la Abogada A.M.C.M. inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 96.586, actuando en su carácter de apoderada de la accionante PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La accionante.

   La apoderada judicial de la accionante, fundamentó su acción de a.c. en los motivos de hecho y de derecho que a continuación se exponen:

   Señalo que su representada posee licencia de actividades económicas en Jurisdicción del Municipio Chacao que la habilitaba a explotar el ramo o actividad económica de mayor de licores, a cuyo efecto poseía una red de locales en dicha jurisdicción debidamente permisados, siendo uno de ellos el ubicado en la Urbanización La Castellana.

   Que, en tal condición había venido soportando y cumpliendo sus obligaciones como Contribuyente de tal exacción satisfaciendo el importe del Impuesto sobre actividades económicas determinado tras el auto de liquidación correspondiente, conforme al procedimiento establecido en la Ordenanza que rige la materia en el Municipio Chacaco.

   Que, prevalidos de una serie de precedentes judiciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que habían venido cuestionando tanto en el fondo como en sede cautelar la inconstitucionalidad de aquellos códigos de actividades anexos a la Ordenanza sobre Actividades Económicas de los distintos Municipios del país, referidos a la gravabilidad de Mayor de Alcohol y especies alcohólicas, su representada impuso en el mes de marzo de 2010 ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Recurso Contencioso de Nulidad por inconstitucionalidad contra el código de actividades grupo xxvii, “actividades de industria y venta, tabacos, cigarrillos y otros derivados del tabaco y la venta al mayor o al detal de bebidas alcohólicas” anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao bajo el cual se le sometía la tributación por dicho ramo tributario de los ingresos brutos que percibía su representada por la venta de tales tipos de bienes derivados del alcohol. De igual forma señalaron que en el Recurso antes mencionado se había solicitado subsidiariamente la medida de suspensión de efectos del Código de actividades antes referido.

   Manifestó, que a partir de dicho acceso al Órgano de Administración de justicia y la evidencia jurisprudencial de la verosimilitud de probabilidades que dicho Código fuese declarado inconstitucional, su representada no ha pagado durante el ejercicio fiscal 2010 el importe del Impuesto sobre Actividades Económicas, asumiendo la máxima contenida en el articulo 25 Constitucional, según el cual todo acto dictado en violación a la Constitución es nulo y sin efecto alguno.

   Que, hasta la presente fecha, el antes mencionado Recurso no ha sido aun admitido, ni ha sido proveída la solicitud cautelar que le acompaña.

   Que, sin embargo a pesar del confeso conocimiento de tal Recurso que había evidenciado la autoridad recurrida se cernía sobre su representada una amenaza actual inminente y de posible realización por la autoridad accionada de ser objeto de un cierre indefinido del establecimiento identificado en la presente acción, por efecto de la aplicación de una norma que denominan autoaplicativa y constitutiva de la forma de sanción de plano, contenida en el articulo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, lo que los impulsaba a requerir la protección constitucional por esta extraordinaria vía del A.A..

   Del mismo modo señalaron, que frente a la amenaza inminente que vislumbraba su representada de ser objeto de cierre temporal indefinido de sus establecimientos comerciales en el Municipio Chacao, interpusieron acción de A.A., la cual conoció el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario , mas llegada la fecha y hora para la audiencia constitucional los representantes legales estatutarios de su patrocinada no pudieron llegar a la sede del Tribunal, en cuya virtud se declaro el abandono del tramite del proceso.

   Que, no obstante, durante la audiencia tuvo oportunidad la representación judicial de la parte accionada de expresar lo que fueron sus defensas de fondo, sosteniendo:

   la intervención anticipada por este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario otorgando una protección a la esfera de derechos y garantías de PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A. sobre una situación que no reporta carácter de certeza alguno, toda vez que la intención de las mencionadas actas, no es otra que intimar el pago extrajudicial del Impuesto Sobre Actividades Económicas, nos lleva a preguntarnos ¿cual seria el efecto del amparo otorgado sino se concreta la amenaza que alegaba la accionante?, en segundo lugar ¿resulta en tal modo necesario el pronunciamiento judicial cuando ni siquiera la parte accionante tiene conocimiento sobre si se le abrirá un procedimiento administrativo sancionatorio?.

   En relación a lo cual sostuvo la accionante que, en fecha 15-09-2010 el Director de Administración Tributaria de Chacao notifico a su representada del inicio de un procedimiento sancionatorio que podría llevar a la aplicación del cierre temporal indefinido del establecimiento comercial so pretexto de falta de pago de las cantidades correspondientes al segundo y tercer trimestre del ejercicio 2010 del Impuesto sobre Actividades Económicas, así como el pago de la declaración definitiva de ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio 2009.

   Que, siendo que la primigenia amenaza inminente cuya incertidumbre cuestionaban los apoderados judiciales del Director Administrativo del Municipio Chacao, ya se había convertido en una penosa realidad y que la norma cuya aplicación punitiva se pretendía sobre su representada obedecía a una norma autoaplicativa y a una sanción de plano, aunque se le pretenda iniciar un procedimiento sobre hechos prejuzgados por la Administración Tributaria, tal como quedo afirmado por los propios apoderados judiciales de la autoridad accionada a propósito de la antedicha acción de amparo, que además estaban confesos en su acusación y justificación por su representada tanto en el Recurso de Inconstitucionalidad que sustancia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedaba demostrada que la conducta del funcionario aquí accionado quedaba encuadrada en la aplicación inmediata de una norma de evidente inconstitucionalidad y que procuraba la asunción de una sanción tributaria de evidente contenido inconstitucional.

   Continuo exponiendo la parte accionada que, a lo largo del escrito contentivo de su acción había referido que la amenaza que la discierne nacería de la aplicación reglada y ex lege de un potencial cierre indefinido de sus establecimientos comerciales que tendría como fundamento el artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, de la cual destacaron cuatro aspectos que consideraban relevantes a la prosperabilidad de la presente acción, a saber:

   1) El supuesto punible es la falta de pago de dos o mas trimestres del referido impuesto.

   2) La norma cataloga al cierre como una SANCION.

   3) El cierre será INDEFINIDO por cuanto a más de no precaver el legislador ámbito temporal expreso de eficacia de la medida, la condiciona en el tiempo a que el contribuyente pague la totalidad de la deuda.

   4) No esta previsto procedimiento previo con las debidas garantías que le permitan al Contribuyente contradecir ni alegar o probar en sede administrativa contra el fundamento de cierre.

   Que, bajo esa premisa, han calificado dicha norma como autoaplicativa, señalando que ese tipo de normas consagran las denominadas sanciones de plano, es decir “aquella aplicada sin la existencia de de un procedimiento administrativo mínimo”, comportando una situación especial de vulnerabilidad del contribuyente que debía ser resguardada celosamente por el poder judicial.

   Asimismo, indicaron que tales normas vulneraban un principio esencial a la materia sancionatoria como lo era que estaban proscritas las penas perpetuas conforme el articulo 44 ordinal 3 Constitucional. Que la amenaza real e inminente que denunciaban la cual apunta al cierre (a su decir) mal llamado temporal, del establecimiento, toda vez que en vez de definir el legislador y mucho menos poderlo hacer la autoridad administrativa tributaria agraviante el ámbito temporal de la sanción sujeta a una condición incierta, como era el pago total de la deuda, sin siquiera darle al contrayente la posibilidad de haber agotado un procedimiento previo que discuta la legalidad de la deuda cuyo pago integro deba satisfacerse como condición a la reapertura del establecimiento.

   Esgrimieron, que ni siquiera en el Código Orgánico Tributario estaba prevista la sanción de clausura del establecimiento por falta de pago de un impuesto nacional, lo cual respondía a su decir, a que quizás, seguramente consciente como lo estaba el legislador nacional del principio que inspiraba, por ejemplo, al articulo 7 cardinal 7 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) según el cual “nadie será detenido por deudas”.

   Que, todas esas denuncias redundaban en la tercera e igualmente grave lesión directa al derecho a la l.e. tal como lo había reconocido para con una norma muy similar a la que serviría de cobertura a la concreción del cierre de los establecimientos comerciales propiedad de su representada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al haber declarado la nulidad del articulo 16 de la Ordenanza sobre tarifas de Aseo Urbano en el Municipio Libertador del otrora Distrito Federal, a cuyo efecto transcribió la accionante parte de la referida decisión.

   Seguido a lo cual alegaron, que la amenaza de cierre bajo la aplicación del articulo 99 de la OAE del Municipio Chacao resultaría, en criterio ya anticipado de la Sala Constitucional, lesiva al derecho a la l.e. puesto que el Municipio poseía los mecanismos coercitivos y judiciales para hacer efectivo el cobro de sus acreencias tributarias, razón por la cual asfixiar al contribuyente con un cierre indefinido por falta de pago oportuno de tales proventos resultaba una seria lesión a la garantía de dedicarse libremente a la libre empresa y coartar antijurídicamente la iniciativa privada.

   Que, de esa manera, cuando el Constituyente incorporo el concepto jurídico indeterminado, “tutela judicial efectiva” no lo hacia como un mero referente romántico hacia la posible transición hacia un poder judicial mas consustanciado con el conflicto inter partes que le sea sometido a su juzgamiento, sino antes bien a obligarlo, en nombre de la Republica por quien actúa, a interceder en la prevención de un potencial daño a la esfera de los derechos constitucionales que solo mediante su intervención puede ser evitado.

   Finalmente, rogaron a este Tribunal que actuando en sede Constitucional se sirviera declarar Con Lugar la presente acción de Amparo y en consecuencia ordenara a la autoridad accionada abstenerse de ejecutar actos de cierre de los establecimientos propiedad de su representada, por ser la norma de cobertura a la inminente decisión de cierre del establecimiento comercial de evidente contenido Inconstitucional, de manera de evitar la concreción de las lesiones Constitucionales apuntadas a lo largo del presente escrito libelar.

2. La Accionada.

   Por su parte la Representación Judicial de la parte accionada, mediante escrito consignado en fecha 07-10-2010, presento los siguientes alegatos:

   Primeramente solicitaron a este Tribunal que al momento de decidir volviera a analizar las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo incoada por la accionada, por tener aquellas carácter de orden público y ser revisables en esa etapa procesal.

   Al efecto, sostuvieron que la acción de amparo incoada por la Contribuyente resultaba inadmisible por tratarse se una amenaza que no reúne los extremos o requisitos indispensables para la procedencia de la acción en referencia pues no se trataba de una amenaza inmediata, posible y realizable.

   Sobre ese particular esgrimieron, que la presente acción esta estrechamente vinculada al inicio de un procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la contribuyente por la presunta comisión de un ilícito tipificado en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao. Acto del cual, de ninguna forma se desprendía que la Administración Tributaria pretendiera sancionar al Contribuyente con una orden de cierre indefinido del establecimiento tal como fue alegado por aquella en la acción de amparo. Sino que únicamente se hacia referencia a la apertura de un pronunciamiento administrativo a los fines de verificar el cumplimiento de la obligación tributaria del pago de impuestos.

   Que, posteriormente la administración tributaria podría eventualmente imponer las sanciones a que hubiera lugar previo cumplimiento del debido procedimiento que permitiera al Contribuyente ejercer las defensas que tuviera a lugar.

   De modo, que resultaba obvio para esa representación judicial que nos encontrábamos ante una acción de amparo que resultaba inadmisible por tratarse de una amenaza eventual, incierta y no inminente en los términos exigidos por la ley de amparo.

   Que, asimismo, mal podía alegar la parte accionante que el artículo 99 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas se trataba de una norma autoaplicativa y constitutiva de una sanción de plano, que no permitía recurrir en vía ordinaria pues no era objeto de un procedimiento previo; ya que se requería antes de una orden de cierre temporal, que la administración diera inicio a un procedimiento de verificación tal como se evidenciaba del acto de apertura objeto de impugnación, por lo cual solicitaban que dicho argumento fuese desestimado y declarada inadmisible la presente acción de amparo.

   Que, la tutela que pretendía la accionante recaería sobre un hecho incierto toda vez que este Tribunal desconocía en definitiva, si la Dirección de Administración Tributaria sancionaría a la accionante, reforzándose así su argumento relativo a carácter eventual y no inminente de la supuesta violación de derechos y garantías de la accionante, dado que la misma podía incluso resultar airosa del procedimiento administrativo llevado en su contra, quedando sin eficacia alguna tutela que este Tribunal propendiera sobre su esfera de derechos y garantías.

   Que, con base a lo anterior recordaban entonces que el ordinal 2° del articulo 6 de la Ley de Amparo contemplaba como supuesto para declarar la inadmisibilidad de esta acción que la amenaza contra el derecho o la garantía constitucional no fuese inmediata posible y realizable por el imputado, siendo que en el caso de la accionante dichas condiciones no se hacían presentes al fundamentarse en meras predicciones o vaticinios sin fundamento.

   Que, la acción de amparo cautelar no podía constituirse en una medida cautelar anticipativa, como la pretendía el accionante, al procurar la suspensión de efectos de manera temporal de un acto administrativo de contenido sancionatorio hasta tanto la misma ejerciera las acciones correspondientes.

   Que, existían vías y recursos de diversa índole, que aun en el caso de resultar desfavorecida la accionante con la decisión administrativa, permitirían a la misma ejercer su derecho a la defensa contra el acto administrativo correspondiente, tales como el recurso jerárquico y el recurso contencioso tributario acompañado de amparo cautelar.

   De seguidas, sostuvieron que era improcedente asumir que existía una amenaza de violación del derecho a la defensa y el debido proceso, dado que el contribuyente no se veía impedido en su ejercicio actual ni con una eventual decisión que emanara de la Administración Tributaria por una posible, futura e incierta orden de cierre, ya que contra la misma, podrían ejercerse los recursos que estimara procedentes.

3. Opinión del Ministerio Público.

   Mediante escrito presentado en fecha 08-10-2010 el Representante del Ministerio Publico expuso:

   Que, la pretensión principal en la presente acción no era otra que la de obtener una sentencia que previera un eventual daño que se generaría a la empresa accionante ante la presunción de que la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacaco del Estado Miranda, en aplicación del articulo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de ese Municipio, pudiese ordenar el cierre indefinido del comercial donde funcionaba dicha empresa.

   Seguidamente, tras citar fallos dictados por la Sala Constitucional de nuestro mas Alto Tribunal manifestó, que de los mismos se infería que para la procedencia de las acciones de a.c. en casos de amenaza, previstos en el articulo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales se requería de la existencia de dos requisitos fundamentales y concurrentes, como lo eran la existencia de amenaza por parte del presunto agraviante y que esa amenaza fuese inminente, que generara la convicción de que el daño iba a ocurrir, por lo que necesariamente, el acto, el hecho o la omisión debían existir, no bastando la mera probabilidad.

   Que, en el presente caso, se infería, tanto del escrito contentivo de la solicitud de a.a. por la amenaza inminente, como de lo expresado en la audiencia oral y publica por el apoderado judicial de la parte accionante, que la parte recurrente era propietaria de un fondo de comercio denominado proveedores de licores prolicor c.a, ubicado en el Municipio Chacaco y que la Administración Tributaria de Chacaco, notifico a su representada en fecha 15 de septiembre de 2010 del inicio de un procedimiento sancionatorio que por dichos de la contribuyente en su escrito de acción de amparo podría llevar a la aplicación del cierre temporal indefinido del establecimiento comercial, por falta de pago de las cantidades correspondiente al segundo y tercer trimestre del ejercicio fiscal 2010, del impuesto sobre actividades económicas, así como del pago de la declaración definitiva de ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio de 2009.

   Que, cabía concluir que, tanto del contenido de la exposición de las partes, así como las pruebas aportadas en el procedimiento sancionatorio referido por el accionante, que el mismo aun no ha culminado con un acto definitivo, cuya ejecución pudiese traer como consecuencia directa e inmediata el fundado temor del daño próximo a ocurrir, pues solo era el eventual acto definitivo o de culminación al procedimiento de primer grado, el que gozaría de ejecutividad y coercibilidad contra su representado, por lo que en opinión de esa representación fiscal la acción de amparo no podía incoarse por que existía la probabilidad de que la administración dictara un acto en detrimento de derechos constitucionales, pues de admitirse ese tipo de amenazas seria asumir anticipadamente que la autoridad administrativa iba actuar de forma ilegal o arbitraria y además prohibirles una conducta contemplada en la ley como originaria de sanciones, ya que el amparo era un medio de protección y no de anticipación a hechos o actuaciones tal como lo había señalado la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Que, adicional a lo antes expresado, de aceptarse la solicitud de a.c. ante la presunción de que la administración municipal dictara un eventual acto ilegal, ciertamente se estaría en presencia de una sentencia subordinada o condicionado a un acontecimiento futuro, lo que traería implícita en si mismo la nulidad del fallo a tenor de lo preceptuado en el articulo 244 del Código de Procedimiento Civil, por lo que consideraba esa representación que el presente amparo era improcedente.

   III

   DE LAS PRUEBAS

   De la Accionada.

   La parte accionante consigno junto con la acción de amparo los siguientes recaudos:

   A-) Copia Simple de Documento Poder debidamente autenticado ante la Notaria Publica Tercera del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda mediante el cual los ciudadanos J.C.D.A.F. y A.C.D.S. en su carácter de Presidente y Director de la Sociedad Mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., confirieron Poder amplio y suficiente en cuanto a Derecho se requiere a los Abogados H.G.O., H.G.R. y A.M.C.M. INPREABOGADOS N° 7572, 105.748 y 96.586, respectivamente, para que sostengan y defiendan los derechos acciones e intereses de la compañía.

   B-) Copia simple de Acta de Intimación Extrajudicial N° 021/2010 suscrita por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao, dirigida a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A., mediante la cual se le intima al pago del impuesto sobre actividades económicas causado y no pagado para los ejercicios fiscales 2009 y 2010 así como de sus accesorios.

   C-) Copia simple de planilla de pago de estado de cuenta de fecha 25-05-2010 emitida por el Municipio Chacao del Estado Miranda, dirigida a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A.

   D-) Copia simple de la comunicación N° DAT/AP-012/2010, de fecha 07-09-2010 suscrita por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao, dirigida a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A. mediante la cual se hace de su conocimiento de que la prenombrada Administración Tributaria ha iniciado un procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el articulo 86 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, por presuntamente omitir el pago del segundo y tercer trimestre calculados en base a la declaración estimada de ingresos brutos correspondiente al ejercicio fiscal 2010.

   E-) Copia simple de Licencia de Industria y Comercio en la Jurisdicción del Municipio Chacao correspondiente a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A.

   F-) Original de comunicación N° DAT/AP-012/2010, de fecha 07-09-2010 suscrita por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao, dirigida a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A.

   De la Administración Tributaria Accionada.

   A-) Documento Poder que acredita su representación.

   IV

   ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS

   Antes de emitir un pronunciamiento definitivo sobre el asunto debatido en la presente Acción de A.C., es necesario analizar las pruebas presentadas por las partes, en tal sentido se observa lo siguiente:

   De la Accionante.

   A-) En cuanto a la copia Simple de Documento Poder otorgado por el Presidente y el Director de la Sociedad Mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., a los Abogados H.G.O., H.G.R. y A.M.C.M. INPREABOGADOS N° 7572, 105.748 y 96.586, respectivamente, para que sostengan y defiendan los derechos acciones e intereses de la compañía; se observa que es un documento privado, debidamente autenticado ante la Notaria Publica Tercera del Municipio Autónomo de Sucre del Estado Bolivariano de Miranda el cual no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil reconoce su valor probatorio.

   B-) En cuanto a la Copia simple de Acta de Intimación Extrajudicial N° 021/2010 suscrita por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao, dirigida a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A. (ii) copia simple de planilla de pago de estado de cuenta de fecha 25-05-2010 emitida por el Municipio Chacao del Estado Miranda, dirigida a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A, (iii) copia simple de comunicación N° DAT/AP-012/2010, de fecha 07-09-2010 suscrita por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao, dirigida a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A, (iv) copia simple de Licencia de Industria y Comercio en la jurisdicción del Municipio Chacao correspondiente a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A, (v) original de comunicación N° DAT/AP-012/2010, de fecha 07-09-2010 suscrita por el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao, dirigida a la accionante Proveedores de Licores Prolicor C.A. se observa que pertenecen a la categoría de “documentos administrativos” los cuales son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia se trata de actos administrativos previstos de presunción de legalidad mientras no sean desvirtuados, por tanto se le da pleno valor probatorio.

   De la Administración Tributaria

   En cuanto a la Copia Simple de Documento Poder que acredita la Representación de los Apoderados Judiciales de la Administración Tributaria, este Tribunal de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil reconoce su valor probatorio.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En los términos en que ha sido planteada la controversia, ésta se concreta a dilucidar, si en el caso de autos existe la inminente amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la l.e., contemplados en los artículos numero 49, y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, por efecto a la aplicación de la letra del articulo 99 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   PUNTO PREVIO

   Planteada la controversia en los términos expuestos, revisados y a.t.l.a. procesales, este Tribunal estima pertinente, antes de entrar a pronunciarse sobre los alegatos de fondo de la acción de a.c., examinar sobre la inadmisibilidad de la acción de amparo alegada por la representación judicial de la presuntamente agraviante, por considerar esta juzgadora el carácter de orden publico de las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo según sentencia, que acoge este tribunal, No 1266 del 19 de julio de 2001 , caso J.B.V., el cual establece:

   ….En relación a la denuncia que realizan los apelantes, mediante la cual señalan que el juez constitucional una vez admitida la acción de amparo, y realizado diligencias en torno al caso, no podía declarar inadmisible la acción sin pronunciarse sobre el fondo, esta Sala considera, y así lo ha dejado establecido en reiterada jurisprudencia, que la inadmisibilidad de la acción puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso…

   vista el anterior extracto de sentencia de la Sala Constitucional mediante el cual permite verificar la aplicabilidad de la inadmisibilidad en cualquier estado y grado del proceso, este tribunal observa que la presente acción de a.c. fue interpuesta por considerar la accionante que “ese tipo de normas consagran las denominadas sanciones de plano, es decir “aquella aplicada sin la existencia de un procedimiento administrativo mínimo”, comportando una situación especial de vulnerabilidad del contribuyente que debía ser resguardada celosamente por el poder judicial.(…) tales normas vulneraban un principio esencial a la materia sancionatoria como lo era que estaban proscritas las penas perpetuas conforme el articulo 44 ordinal 3 Constitucional. (…) la amenaza real e inminente que denuncian la cual apunta al cierre mal llamado temporal, del establecimiento”, lo que conlleva a esta juzgadora determinar que en virtud a la situación de hecho y de derecho alegada por el quejoso determinaba entrar a conocer sobre el fondo de los hechos controvertidos admitiendo la presente acción de a.c., en consecuencia se debe declarar improcedente lo solicitado por la representante judicial de la parte presuntamente agraviante en relación a este punto. Así de decide.

   Decidido lo anterior pasa quien sentencia a determinar si en el caso de autos existe la inminente amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la l.e., contemplados en los artículos numero 49, y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, por efecto a la aplicación de la letra del articulo 99 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   En este sentido alega la accionante:

   que, en fecha 15-09-2010 el Director de Administración Tributaria de Chacao notifico a su representada del inicio de un procedimiento sancionatorio que podría llevar a la aplicación del cierre temporal indefinido del establecimiento comercial so pretexto de falta de pago de las cantidades correspondientes al segundo y tercer trimestre del ejercicio 2010 del Impuesto sobre Actividades Económicas, así como el pago de la declaración definitiva de ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio 2009.

   Que, su representada no ha pagado durante el ejercicio fiscal 2010 el importe del Impuesto sobre Actividades Económicas, asumiendo la máxima contenida en el articulo 25 Constitucional, según el cual todo acto dictado en violación a la Constitución es nulo y sin efecto alguno.

   Que, se cernía sobre su representada una amenaza actual inminente y de posible realización por la autoridad accionada de ser objeto de un cierre indefinido del establecimiento identificado en la presente acción, por efecto de la aplicación de una norma que denominan autoaplicativa y constitutiva de la forma de sanción de plano, contenida en el articulo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, lo que los impulsaba a requerir la protección constitucional por esta extraordinaria vía del A.A..

   Que tales normas vulneraban un principio esencial a la materia sancionatoria como lo era que estaban proscritas las penas perpetuas conforme el articulo 44 ordinal 3 Constitucional. Que la amenaza real e inminente que denunciaban la cual apunta al cierre (a su decir) mal llamado temporal, del establecimiento, toda vez que en vez de definir el legislador y mucho menos poderlo hacer la autoridad administrativa tributaria agraviante el ámbito temporal de la sanción sujeta a una condición incierta, como era el pago total de la deuda, sin siquiera darle al contrayente la posibilidad de haber agotado un procedimiento previo que discuta la legalidad de la deuda cuyo pago integro deba satisfacerse como condición a la reapertura del establecimiento.

   que la amenaza de cierre bajo la aplicación del articulo 99 de la OAE del Municipio Chacao resultaría, en criterio ya anticipado de la Sala Constitucional, lesiva al derecho a la l.e. puesto que el Municipio poseía los mecanismos coercitivos y judiciales para hacer efectivo el cobro de sus acreencias tributarias, razón por la cual asfixiar al contribuyente con un cierre indefinido por falta de pago oportuno de tales proventos resultaba una seria lesión a la garantía de dedicarse libremente a la libre empresa y coartar antijurídicamente la iniciativa privada.

   Finalmente, rogaron a este Tribunal que actuando en sede Constitucional se sirviera declarar Con Lugar la presente acción de Amparo y en consecuencia ordenara a la autoridad accionada abstenerse de ejecutar actos de cierre de los establecimientos propiedad de su representada, por ser la norma de cobertura a la inminente decisión de cierre del establecimiento comercial de evidente contenido Inconstitucional, de manera de evitar la concreción de las lesiones Constitucionales apuntadas a lo largo del presente escrito libelar.

   Al respecto la Administración Tributaria presuntamente agraviante expuso: que la presente acción esta estrechamente vinculada al inicio de un procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la contribuyente por la presunta comisión de un ilícito tipificado en la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao. Acto del cual, de ninguna forma se desprendía que la Administración Tributaria pretendiera sancionar al Contribuyente con una orden de cierre indefinido del establecimiento tal como fue alegado por aquella en la acción de amparo. Sino que únicamente se hacia referencia a la apertura de un pronunciamiento administrativo a los fines de verificar el cumplimiento de la obligación tributaria del pago de impuestos.

   Que, posteriormente la administración tributaria podría eventualmente imponer las sanciones a que hubiera lugar previo cumplimiento del debido procedimiento que permitiera al Contribuyente ejercer las defensas que tuviera a lugar.

   Que, existían vías y recursos de diversa índole, que aun en el caso de resultar desfavorecida la accionante con la decisión administrativa, permitirían a la misma ejercer su derecho a la defensa contra el acto administrativo correspondiente, tales como el recurso jerárquico y el recurso contencioso tributario acompañado de amparo cautelar.

   La representación del Ministerio expuso: Que, de aceptarse la solicitud de a.c. ante la presunción de que la administración municipal dictara un eventual acto ilegal, ciertamente se estaría en presencia de una sentencia subordinada o condicionado a un acontecimiento futuro, lo que traería implícita en si mismo la nulidad del fallo a tenor de lo preceptuado en el articulo 244 del Código de Procedimiento Civil, por lo que consideraba esa representación que el presente amparo era improcedente.

   Visto lo anterior es importante destacar a los efectos de la decisión, que este Tribunal en sede constitucional considera que para el Juez del amparo lo importante son los hechos que constituyen las violaciones de derechos y garantías constitucionales, antes que los pedimentos que realice el querellante, así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional (sentencia nº 7 del 1º de febrero de 2000, caso: J.A.M.B.).

   Sentado lo anterior, y situada la Jueza en el caso bajo examen, del escrito contentivo de la solicitud de amparo se deduce que lo que realmente motivó la misma fue la inminente amenaza sentida por el actor en la ejecución de un acto administrativo que aun no ha sido emitido por la administración tributaria el cual requiere para su emisión la culminación de un procedimiento administrativo iniciado en contra de la parte actora.

   En este orden de ideas, lo que pretende la accionante en el caso de autos por la vía del amparo es que se decrete la suspensión de efectos de un acto administrativo de efectos particulares que aun no ha sido emitido por el órgano administrativo tributario, alegando para tales efectos la inconstitucionalidad por la violación del articulo 49 y 112 constitucionales en la aplicación de la letra del articulo 99 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   Ahora bien, tal y como lo manifiesta la propia apoderada judicial de la accionante en su escrito, la contribuyente accionante no ha pagado durante el ejercicio fiscal 2010 el importe del Impuesto sobre Actividades Económicas por la eventual declaratoria de nulidad del articulo 99 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   Del mismo modo se desprende del Folio 15 del expediente judicial que la Administración Tributaria accionada mediante Acta de Intimación Extrajudicial No 021/2010 intima extrajudicialmente a la accionante en amparo el pago del impuesto sobre actividades económicas causado y no pagado para los ejercicios fiscales 2009 y 2010 por un monto de Bs.F. 144.649,91, indicándoles además que en caso de no satisfacer la cancelación en el plazo de cinco días hábiles se iniciara el respectivo juicio ejecutivo en su contra.

   Así mismo, de los folios 24 al 28 se desprende la notificación del Acto Administrativo signado con el numero DAT/AP-012/2010 de fecha 07-09-2010, mediante el cual se expone: ”Con fundamente en lo dispuesto en el articulo 86 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, se concede a la sociedad de comercio PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR,C.A., un plazo de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, para que exponga sus alegatos y promueva las pruebas conducentes a sus defensas o confirme los hechos señalados en el presente Acto Administrativo y proceda al pago de la deuda.

   Visto lo anterior observa esta sentenciadora en sede constitucional que lo expuesto por la accionante como amenaza de violación al debido proceso al derecho a la defensa y al libre comercio consagrado en los articulos 49 y 112 constitucionales no corresponde con lo probado en autos por cuanto queda demostrado que la aplicación del articulo 99 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. esta precedida de un procedimientos administrativo mediante el cual la contribuyente puede esgrimir sus alegatos de defensa y una vez concluido el debate procedimental la administración tributaria entraría a decidir mediante la emisión de un acto administrativo considerando, en consecuencia, imperativo para quien sentencia declarar IMPROCEDENTE la Acción de A.C. interpuesta. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela , y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE la acción de A.C. incoada por la Abogada A.M.C.M., INPREABOGADO No 96.586 en Representación de PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR C.A., sociedad de comercio de este domicilio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29 de Marzo de 1983, anotados sus Estatutos Sociales bajo el Nro. 69, Tomo 37-A Sgdo. contra la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

   Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

   Regístrese y Publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) días del mes de Agosto de dos mil diez (2010). Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   La Jueza Superior Titular

   Dra D.I.G.A.

   |

   El Secretario Titular

   Abg. R.J.P.R.

   En la fecha de hoy, quince (15) de Octubre de dos mil diez (2010), se publicó la anterior sentencia N° PJ00820100000130 a las tres de la tarde (03:00 p.m.).

   El Secretario Titular

   Abg. R.J.P.R.

   ASUNTO: AP41-O-2010-000022