Decisión nº 1472 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, doce (12) de marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2008-000733 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1472

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia este proceso con el escrito presentado en fecha 31 de octubre de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario (URDD) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a través del cual los ciudadanos R.P.A., LEONARDO PALACIOS MÀRQUEZ, J.E.K.T., G.G.A. Y E.C.M., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.967.035, 5.530.995, 12.918.554, 16.115.000 y 15.976.255, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.870, 22.646, 112.054, 124.687 y 131.177, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de marzo de 1983, bajo el N° 69, Tomo 37-A-Sgdo., con posteriores modificaciones según participación hecha ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, siendo la última el 28 de febrero de 2003, anotada bajo el Nº 6, Tomo 18-A-Pro., a través del cual interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113 (folios 53 al 69) de fecha 29 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cuyo contenido se le impuso multa a la contribuyente para el ejercicio fiscal 2002, por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES UN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA MIL TREINTA Y SIETE CON CATORCE CÉNTIMOS (BsF. 1.580.037,14) e Intereses Moratorios por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES UN MILLÒN CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SESENTA Y CUATRO CÈNTIMOS (BsF. 1.159.496,64); y para el ejercicio fiscal 2003, multa por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES UN MILLÒN QUINIENTOS ÚN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON OCHENTA Y CINCO CÈNTIMOS (BsF. 1.501.688,85) e intereses Moratorios por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES UN MILLÒN DOSCIENTOS DIECISEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE CON CUARENTA Y OCHO CÈNTIMOS (BsF. 1.216.337,48).

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido el 31-10-2008, y se le dio entrada mediante auto de fecha 05 de noviembre de 2008 (folio 71), por lo que se ordena librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procurador General de la República, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto a la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del mencionado Código, se ordena requerir al ciudadano Gerente Regional del SENIAT, el correspondiente expediente administrativo. Igualmente, se ordeno oficiar a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar cómputo de los días de despacho transcurridos entre la fecha de notificación del acto administrativo y la fecha de interposición del recurso.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, Contralor General de la República y Fiscal General de la República, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 77, 78 y 79, respectivamente.

El 02-12-2008 (folios 80 y 81), se recibió Oficio Nº 10/2008 del 01 de diciembre de 2008, proveniente de la Coordinación de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en cuyo texto se indica que los días hábiles transcurridos desde la fecha de notificación del acto administrativo impugnado (exclusive) y la fecha de interposición del recurso (inclusive), fueron veintitrés (23) días hábiles.

El 16 de junio de 2009 (folio 83), el ciudadano abogado J.E.K.T., actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicita al Tribunal que realice las diligencias necesarias a través del alguacilazgo a los fines de la debida notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.

El 19-06-2009 (folio 84), se libró oficio a la Unidad de Actos de Comunicación a fin de que informe al Tribunal si se ha practicado o no la notificación librada a la ciudadana Procuradora General de la República.

El 01-07-2009 (folio 87) se consignó a los autos la boleta de notificación debidamente practicada de la ciudadana Procuradora General de la República.

Mediante auto de fecha 08 de julio de 2009 (folios 88 al 91), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas el primer día siguiente al de la citada fecha, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 21 de julio de 2009 (folios 93 al 1338), el ciudadano abogado M.E. S., titular de la cédula de identidad Nº 11.199.471, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 64.660, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, consigna escrito de promoción de pruebas, en cuyo texto promueve el mérito favorable de los autos y documentales, consignado al efecto el expediente administrativo.

El 22-07-2009 (folios 1339 al 1341), la ciudadana E.C.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas, donde promueve el mérito favorable de los autos.

El día 27 de julio de 2009 (folio 1342), fue ordenado agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas.

El día 06 de agosto de 2009 (folio 1343), el Tribunal admitió las pruebas promovida por la Representante de la República, en lo que respecta al mérito favorable de los autos, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva; en cuanto a las documentales declara que ya se encuentran agregadas a los autos.

En esa misma fecha 06-08-2009 (folio 1344), el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la recurrente en lo que respecta al mérito favorable de los autos, visto que en su contenido no resultaron manifiestamente ilegales ni impertinentes, dejando a salvo su apreciación en la definitiva.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, mediante auto se dejó constancia que al décimo quinto (15°) día de despacho, contado desde el día 07 de octubre de 2009, tendría lugar la oportunidad para que las partes presentasen sus respectivos informes (folio 1345).

El 28-10-2009, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparecieron los ciudadanos (as) abogados (as) X.R.R., titular de la cédula de identidad Nº 13.528.512, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 80.915, actuando en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consigna escrito de informes (folios 1346 al 1361), y E.C.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente, quien consigna escrito de informes (folios 1362 al 1391).

En fecha 17 de noviembre de 2009 (folios 1392 al 1394), la mencionada ciudadana abogada E.C.M., consigna escrito de observaciones a los informes de la Representante de la República.

En fecha 18 de noviembre de 2009 (folio 1395), el Tribunal dijo “Vistos”.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

   Señala que el 16 de julio de 2007, la contribuyente fue notificada del Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-2007-876, emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, a través de la cual se le formuló reparo por concepto de ingresos no declarados para los ejercicios fiscales comprendidos entre el año 2002 y 2003.

   Manifiesta que el 20 de noviembre de 2007, la contribuyente presentó escrito ante la División de Tramitaciones de la referida Gerencia, en cuyo texto señalaba expresamente la aceptación total del reparo formulado, mediante el cual se generaron una diferencia a pagar por BsF. 2.579.688,39 y BsF. 1.407.379,89.

   Indica que se materializó la aceptación del contenido del Acta de Reparo mediante la presentación de las Declaraciones Sustitutivas Definitivas de Rentas para los ejercicios fiscales comprendidos entre el año 2002 y 2003, identificadas con los Nos. 1100000951237-5 y 1100000959617-0, de fecha 20-11-2007 y 10-01-2008, respectivamente.

   Esgrime que el 29-09-2008, fue notificada de la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113 del 29-08-2009, mediante la cual se le determina multas e intereses moratorios, por ingresos no declarados en materia de Impuesto sobre la Renta, para los períodos comprendidos entre el año 2002 y 2003.

   Afirma que la Administración Tributaria incurre en un error material al dictar dicha Resolución donde se le determina dos montos diferentes por conceptos de multas, siendo el monto correcto total la cantidad de BsF. 5.457.559,99.

   Solicita la desaplicación por razones de inconstitucionalidad del Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que vulnera el principio constitucional que impide darle efectos retroactivos a una norma, y al efecto se apoya en los artículos 4, 123, 229 del Código Orgánico Tributario de 1994, 24 y 334 de la Constitución, 3 del Código Civil, 2 del Código Penal, 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, 20 del Código de Procedimiento Civil, asimismo cita autores doctrinarios y sentencias para avalar sus conclusiones jurídicas.

   Luego de un análisis referido a la causación de los intereses moratorios, citando al efecto variadas sentencias dictadas tanto por la Corte Suprema de Justicia, así como el Tribunal Supremo de Justicia, señala que no hay lugar a la liquidación de intereses moratorios hasta tanto no quede definitivamente firme la obligación tributaria, lo cual no ha ocurrido aún en virtud de la impugnación del acto administrativo mediante el presente Recurso Contencioso Tributario, por lo que la interpretación que se pretende hacer del artículo 66 del Código Orgánico Tributario colide en forma manifiesta con la interpretación vinculante que sobre la causación de intereses moratorios que en materia tributaria ha efectuado el M.T..

   Finalmente solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario y se condene en Costas a la República.

   En el escrito de informes, la recurrente ratificó los alegatos del escrito recursivo, y manifiesta estar en desacuerdo con la actualización de las multas impuestas mediante la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113 y con la liquidación de intereses moratorios, visto que el pago de las diferencias de impuesto ocurrió incluso con anterioridad a la emisión de la Resolución que confirma tales diferencia, por lo que no se dan las condiciones para la causación de tales intereses; y agrega que los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario son inaplicables ya que vulneran el principio de irrectroactividad.

   En el escrito de observaciones a los informes presentados por la República, la recurrente manifiesta que discrepa de los cambios de criterio expuestos en las sentencias citadas por la Representante de la República, puesto que no existe razones de fondo para diferenciar el régimen de los intereses moratorios previstos en el Código Orgánico Tributario de 1994 y en el Código Orgánico Tributario de 2001; y que los nuevos criterios no podría ser aplicados retroactivamente al presente caso, el cual tendría que ser necesariamente resuelto conforme a la doctrina jurisprudencial existente a la fecha en que la recurrente presentó el Recurso Contencioso Tributario.

2. La República

   La representación de la República en su escrito de informes ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, confirmando sus términos.

   Luego de transcribir el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, manifiesta que el legislador previó de manera taxativa el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios bajo dos supuestos; i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en unidades tributarias, y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

   Luego de transcribir extractos de la Sentencia Nº 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, emanada de la Sala Político Administrativa, señala que la misma se pronunció sobre la inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, y que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, emitió el 29 de agosto de 2008 la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113, a través del cual se estableció que la contribuyente pagó totalmente la diferencia a pagar del Impuesto sobre la Renta por BsF. 3.987.068,28, contenida en el Acta de Reparo Nº GRTICE-RC-DF-441-2005-876-13, por lo que ordenó el pago de la multa y de intereses moratorios al valor de BsF. 46,00, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria (multa e intereses moratorios).

   Esgrime que de la Sentencia Nº 1490 del 13-07-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se evidencia que bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, para que se causen los intereses moratorios es requisito necesario la “exigibilidad” de la obligación; y que en el presente caso la liquidación de los intereses moratorios por parte de la Administración Tributaria surgió por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones tributarios a cargo de la contribuyente, en materia de Impuesto sobre la Renta para los ejercicios fiscales 2002 y 2003, por lo que del artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece que por la extemporaneidad del pago de la obligación tributaria, los intereses se causarán de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria.

   Colige que en Sentencia dictada el 09 de marzo de 2009 por la Sala Constitucional, adoptada por la Sala Político Administrativa, se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, el requisito de “exigibilidad de la obligación tributaria” para que se causaran los intereses moratorios fue suprimido del contenido del artículo 66 que regula la materia de los intereses.

   Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente, en caso contrario, se exima en costas al Fisco Nacional.

   III

   FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

   En fecha 29 de agosto de 2008, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó la Resolución (Sumario Administrativo) Nº SANT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113, notificada a la contribuyente el 29-09-2008, mediante la cual se le impone multa a la contribuyente por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES ÚN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA MIL TREINTA Y SIETE CON CATORCE CÉNTIMOS (BsF. 1.580.037,14) e Intereses Moratorios por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES UN MILLÒN CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SESENTA Y CUATRO CÈNTIMOS (BsF. 1.159.496,64), para el ejercicio fiscal 2002; y multa por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES UN MILLÒN QUINIENTOS ÚN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON OCHENTA Y CINCO CÈNTIMOS (BsF. 1.501.688,85) e Intereses Moratorios por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES UN MILLÒN DOSCIENTOS DIECISEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE CON CUARENTA Y OCHO CÈNTIMOS (BsF. 1.216.337,48), para el ejercicio fiscal 2003; en virtud de que en fecha 20-11-2007 la empresa manifestó la aceptación total de los reparos para los ejercicios fiscales 2002 y 2003, por conceptos de ingresos no declarados en materia de Impuesto sobre la Renta, por las cantidades de BsF. 7.597.293,67 y BsF. 5.111.522,16, resultando un impuesto a pagar por BsF. 2.579.688,39 y BsF. 1.407.379,89, respectivamente. A tal efecto, en fechas 20-11-2007 y 31-11-2007, presentó las declaraciones sustitutivas correspondientes a los ejercicios investigados antes identificados, y pagó la totalidad de la diferencia de impuesto a pagar según la determinación fiscal. No obstante, sólo pagó dentro del lapso establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario la cantidad de BsF. 1.450.000,00, correspondiente al ejercicio fiscal 2002, según Planilla de Declaración y Pago Nº 1100000951237-5 (forma 26) y Planilla de Pago Nº 0488459 (forma 02), y en consecuencia la Administración Tributaria de conformidad con lo dispuesto en el Primer Aparte del artículo 186 ejusdem, emitió la Resolución de Culminación de Fiscalizaciones Nº GRTICE-RC-DF-441-2005-876-14-685 del 25-02-2008.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Error en el cálculo de las multas, ii) desaplicación del parágrafo primero y segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, por razones de inconstitucionalidad, y iii) Improcedencia de los Intereses Moratorios liquidados por la Administración Tributaria.

   Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

   Así, la recurrente alega que “… la Administración Tributaria incurre en un error material al dictar la Resolución mencionada anteriormente, mediante la cual determina dos montos diferentes por concepto de multa, siendo el monto correcto total de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (BsF. 5.457.559,99)…”.

   Así las cosas, se observa de la resolución recurrida Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113, que se procedió a realizar una fiscalización a la contribuyente y se determinó que la misma no procedió a incorporar a los ingresos brutos declarados para los ejercicios fiscales 2002 y 2003 las cantidades de Bs. 7.597.293.672,48 y BsF. 5.111.522.157,52, las cuales generaron diferencias de impuesto a pagar por BsF. 2.579.688,39 y BsF. 1.407.379,89, respectivamente. En ese sentido, señala que en fecha 20-11-2007, la contribuyente manifestó su aceptación total de los reparos formulados del Acta de Reparo, y a tal efecto, en fechas 20-11-2007 y 31-11-2007, presentó las declaraciones sustitutivas Nos. 1100000951237-5 y 1100000959617-0, respectivamente, pagando la totalidad de la diferencia de impuesto a pagar según la determinación fiscal, pero sólo pagó dentro del lapso establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario la cantidad de BsF. 1.450.000,00, correspondiente al ejercicio fiscal 2002, resultando aplicable sobre esta última cantidad multa del 10% para el caso de allanamiento conforme lo dispone el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   Luego, expresa que con respecto a los pagos por concepto de Impuesto sobre la Renta para los ejercicios fiscales 2002 y 2003, por las cantidades de BsF. 1.129.688,39 y BsF. 1.407.379,89, respectivamente, en virtud que no se cumplieron los extremos legales para que resulte aplicable la multa del 10% para el caso de allanamiento, se les aplicó la multa contenida en el encabezado del referido artículo 111, en su término medio conforme con el artículo 37 del Código Penal, por disposición expresa del artículo 79 del mencionado Código que regula la materia tributaria, en concordancia con las atenuantes previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, por los siguientes hechos: a) La contribuyente presentó las declaraciones sustitutivas y pagó el impuesto sobre la Renta por las objeciones fiscales, b) La administrada participó activamente en el esclarecimiento de los hechos, c) Que dentro del plazo de los 15 días establecidos en el artículo 185 ejusdem la contribuyente aceptó los reparos. No obstante, solo parte de la deuda fue pagada dentro de ese plazo, observándose pago consecutivos separados por lapsos cortos hasta la extinción total de la deuda por concepto de tributos; hechos estos ponderados como circunstancia atenuante para la reducción de la penalidad; razón por la cual la Administración Tributaria resuelve imponer multas convertidas a sus valores en unidades tributarias, conforme lo ordena el parágrafo segundo del artículo 94 ibisdem, para luego establecer su valor en bolívares fuertes para el momento del pago, del siguiente modo:

   Período Impuesto omitido Multa Art. 111 COT Valor UT momento del ilícito Conversión Valor UT momento del pago Multa parágrafo segundo Art. 94 COT

   2002 1.129.688,39 508.359,78 14,800 34.348,63 46,000 1.580.037,14

   2003 1.407.379,89 633.320,95 19,400 32.645,41 46,000 1.501.688,85

   TOTAL 3.081.725,99

   En este sentido, observa este Tribunal que del expediente administrativo se evidencia la Resolución Culminatoria de Fiscalización Aceptación Total del Reparo y Pago Parcial del Tributo Omitido (Artículo 186 del Código Orgánico Tributario) Nº GRTICE-RC-DF-441-2005-876-14-655 de fecha 25-02-2008 (folios 101 al 105), en cuyo contenido se desprende que la contribuyente de marras pagó (dentro del lapso) en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales del Banco Industrial de Venezuela, ubicada en la Torre SENIAT, Plaza Venezuela, Caracas, únicamente la cantidad de Bs. 1.450.000.000,00, mediante la presentación de las Planillas Forma 26 DPJ-00026, F-26-2006 Nº 0896812 y Forma 02, F-04-07 Nº 0488459, que se detallan a continuación:

   Ejercicio Fiscal Nº de Formulario Nº de Declaración ISLR Pagado (Bs.)

   2002 F-26-2006 Nº 0890812 1100000657258-0 1.200.000.000,00

   2002 F-04-07 Nº 0488459 Forma 02 250.000.000,00

   Total 1.450.000.000,00

   Así, en dicha Resolución Culminatoria de Fiscalización es donde se le impone a la contribuyente multa del 10% del tributo omitido de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que presentó la declaración sustitutiva y efectuó el pago parcial para el ejercicio 2002 por la cantidad de Bs. 1.450.000.000,00, dentro del plazo previsto en el artículo 185 ejusdem, así como sus respectivos intereses moratorios, Resolución ésta no objeto de controversia en el presente caso, y conceptos éstos no considerados en la Resolución recurrida.

   Ahora bien, no escapa a este tribunal que en la parte final o dispositiva de la Resolución impugnada (SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113) se evidencia palmariamente un error material en las cantidades de las multas impuestas, ya que señala que la multa correspondiente al ejercicio 2002 es por la cantidad de BsF. 2.001.380,00 y para el ejercicio 2003 la cantidad de BsF. 1.902.139,00, para un total de BsF. 3.903.519,00; sin embargo, se desprende perfectamente del contexto de la misma, que la multa correspondiente al ejercicio 2002 es por la cantidad de BsF. 1.580.037,14 y, para el ejercicio 2003, por la cantidad de BsF. 1.501.688,85, para un total de BsF. 3.092.246,60, sanción impuesta en su termino medio y con las atenuantes que consideró la Administración Tributaria, como arriba se hizo referencia. Asimismo, de las Planillas de Liquidación libradas al efecto Nos. 11-10-01-2-33-000292 (folio 179) y 11-10-01-2-000290 (folio 181), ambas del 29-08-2008, que corren insertas al expediente administrativo que consta en autos, se desprende claramente que las multas impuestas son por las cantidades de BsF. 1.501.689,00 y BsF. 1.580.037,00, respectivamente, con el respectivo redondeo que realiza la Administración Tributaria, evidenciándose de esta manera que el ente exactor cálculo correctamente los montos a pagar y libró las mencionadas Planillas de Liquidación por concepto de multa, por lo que este tribunal considera infundado el alegato de la recurrente, toda vez que si bien hay un error material en la Resolución impugnada, y que la Administración pudo corregir, no es menos cierto que del contenido de la Resolución se desprende claramente los montos correspondientes por los conceptos de multas y que las Planillas de Liquidación emitidas al efecto, toma en cuenta las multas impuestas conforme al cálculo que ajustadamente realizó. Así se declara.

   En cuanto al alegato de la recurrente, en relación a que “… los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 no resultan congruentes con los principios antes, explicado, toda vez que permiten ajustar la consecuencia jurídica de la norma sancionatoria (la pena pecuniaria) con base a una disposición normativa (la que fija anualmente el valor de la Unidad Tributaria) que no se encontraba vigente para el momento en que se cometió la infracción, desconociendo de esta manera la máxima tempus regit actum y, por tanto, el principio de irrectroactividad de las leyes (artículo 24 de la Constitución de 1999)….”, razón por la cual solicita “…que declare la desaplicación, por control difuso de la constitucionalidad, de los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334 del Texto Fundamental Texto Fundamental y 20 del Código de Procedimiento Civil…”, este Tribunal observa lo siguiente:

   Con respecto a la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario según denuncia la recurrente, por vulnerar el principio de irretroactividad de la ley, es oficioso traer a los autos la Sentencia N° 00107 de fecha 03 de febrero de 2010, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Charcutería Tovar, C.A., en el que se expuso lo siguiente:

   … ha sostenido esta Sala en sentencia N° 01108 del 29 de julio de 2009, caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), contra Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), al establecer, lo que se reproduce a continuación:

   …En atención al artículo precedentemente transcrito [Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001], estima la Sala que en el caso bajo estudio la multa impuesta a la empresa Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), en el acto administrativo contenido en la P.A. N° PADS-385 del 5 de diciembre de 2003, por el monto de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), debe calcularse según el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en que se realice el pago de la sanción.

   De esta manera, debe indicarse que actualmente el valor de la unidad tributaria es Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 55,00), según lo dispuesto en la P.A. N° SNAT-2009-0002344 del 26 de febrero de 2009, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 39.127 de ese misma fecha.

   Por lo anterior, procede la solicitud de los apoderados judiciales de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y, en consecuencia, la Sala indica que el monto de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.) por la multa impuesta a la sociedad mercantil Corpomedios G.V. Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), mediante la P.A. N° PADS-385 del 5 de diciembre de 2003, deberá calcularse con base a la cantidad de Cincuenta y Cinco Bolívares (Bs. 55,00) por cada unidad tributaria, por lo que el monto de dicha sanción totaliza la cantidad de Un Millón Seiscientos Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 1.650.000,00), sin perjuicio del recálculo que deba hacer la Administración, conforme al Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, para el caso de entrar en vigencia un nuevo valor de la unidad tributaria, sin haberse realizado el pago. Así se declara.

   En atención a lo precedentemente expuesto se observa que la juzgadora de instancia desaplicó el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001 por estimar que era violatorio de los principios constitucionales de legalidad y tipicidad así como de la garantía de irretroactividad de la ley a menos que favorezca al infractor; al respecto debe esta M.I. precisar que el mencionado dispositivo entró en vigencia conforme a lo preceptuado en el artículo 343 eiusdem, noventa (90) días después de su publicación en la Gaceta Oficial (17 de octubre de 2001), es decir, el 17 de enero del año 2002.

   …

   Ahora bien, dado que las cantidades exigidas por concepto de multa en el presente caso por la Administración Tributaria Nacional a la contribuyente Charcutería Tovar, C.A., abarcan períodos comprendidos entre el mes de enero de 2002 hasta el mes de agosto del año 2003 y, por consiguiente, aplicables tanto el Código Orgánico Tributario de 1994 como el de 2001, resulta necesario acudir a la normativa y criterios jurisprudenciales en atención a los períodos fiscales liquidados.

   En ese orden de ideas, se observa que respecto a la multa liquidada para el mes de enero de 2002, infracción cometida bajo el i.d.C.O.T. de 1994, asumiendo el criterio jurisprudencial de esta Sala en su sentencia N° 02178 de fecha 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A., de treinta unidades tributarias (30 U.T), se convertirán a su equivalente en bolívares para enero de 2002, es decir, a la cantidad de Bs. 396.000,00, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria en Bs. 13.200,00, según Providencia SNAT/2001/0529 de fecha 20 de marzo de 2001, (publicada en Gaceta Oficial N° 37.183 del 24 de abril de 2001, reimpresa por error material en Gaceta Oficial N° 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001), monto actualmente expresado en Bs. 396,00.

   Por su parte, la multa de dos mil quinientas sesenta y dos y media unidades tributarias (2.562,50 U.T), impuesta por haber emitido facturas con omisión de los requisitos formales para el período comprendido desde febrero de 2002 hasta agosto de 2003, así como por llevar los libros de compras y de ventas sin cumplir las formalidades en materia de impuesto al valor agregado (IVA), para el período fiscalizado (desde enero de 2002 hasta agosto de 2003); se calculará conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, toda vez que resultaba aplicable dicho cuerpo normativo y no se evidencia del expediente el pago de la multa en cuestión, en consecuencia, actualmente el valor de la unidad tributaria es cincuenta y cinco bolívares (Bs. 55,00), según lo dispuesto en la P.A. N° SNAT-2009-0002344 del 26 de febrero de 2009, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial N° 39.127 de esa misma fecha, por lo que el monto de dicha sanción alcanza la cantidad de (Bs. 140.937,50), sin perjuicio del recálculo que deba hacer la Administración, para el caso de entrar en vigencia un nuevo valor de la unidad tributaria, sin haberse realizado el pago…

   De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Parágrafo Primero y Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de irretroactividad de la Ley, como afirma la recurrente, por tanto, el valor de la unidad tributaria debe calcularse para la fecha en que se realice el pago de la sanción. En consecuencia se confirma la multa impuesta por la Administración Tributaria por la cantidad total de BOLÍVARES FUERTES TRES MILLONES OCHENTA Y ÚN MIL SETECIENTOS VEINTICINCO CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (BsF. 3.081.725,99), sin perjuicio del recálculo en virtud del nuevo valor de la unidad tributaria, si la contribuyente no hubiese realizado el pago. Así se decide.

   Agrega la recurrente que “…el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, pretende liquidar a nuestra [su] representada mediante la Resolución Nº SANT/INTI/GRTICERC-DSA-R-2008-133, intereses moratorios por un monto de BsF. 2.375.834,12, cantidad que resulta improcedente, en virtud de que la aplicación que se pretende hacer del artículo 66 del Código Orgánico Tributario colide en forma manifiesta con la interpretación vinculante que sobre la causación de intereses moratorios en materia tributaria ha efectuado nuestro M.T.…”.

   En ese sentido, se observa de la Resolución impugnada que la contribuyente canceló el monto total de la obligación tributaria fuera del plazo y fraccionadamente, tal como se detalla:

   Ejercicio Fiscal 2002:

   FECHA DE PAGO MONTO DE IMPUESTO (BsF.)

   30-11-2007 500.000,00

   03-01-2008 229.688,39

   10-01-2008 400.000,.00

   TOTAL 1.129.688,39

   Ejercicio Fiscal 2003

   FECHA DE PAGO MONTO DE IMPUESTO (BsF.)

   10-01-2008 170.311,61

   17-01-2008 400.000,00

   25-01-2008 400.000,00

   01-12-2008 437.068,28

   TOTAL 1.407.379,89

   En relación con los intereses de moratorios, observa quien aquí decide que el periodo fiscalizado corresponde a los ejercicios fiscales 2002 y 2003, sin embargo, la fecha que toma en consideración la Administración Tributaria para el cobro de los intereses moratorios, en virtud de los pagos fraccionados efectuado por la contribuyente, se generan desde los años 2003 y 2004 hasta la fecha en que efectivamente canceló, tal como se desprende de la Resolución recurrida (folios 59 al 67), en cuyo contenido se detalla mes a mes los días de mora y el interés de mora ocasionado.

   Sobre este particular, este tribunal considera oportuno traer a colación la decisión de la Sala Constitucional en Sentencia N° 191 del 09 de marzo de 2009, Caso Pfizer la cual sostuvo luego de referirse a la Sentencia Nº 1.490 del 13 de julio de 2007, Caso: Telcel, C.A., con carácter vinculante, lo siguiente:

   “…Analizando el contenido del fallo transcrito supra y visto que en el caso de autos los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A responden a periodos fiscales (septiembre de 2001 a noviembre de 2003) regidos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y de 2001, esta Sala Constitucional estima apropiado analizar la sentencia objeto de revisión a la luz de la normativa aplicable -ratio temporis- al momento de la ocurrencia del hecho imponible, y al respecto observa:

   En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

   Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

   Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

   Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

   Así las cosas, visto que del acto administrativo impugnado se calcularon intereses moratorios de abril de 2003 a noviembre de 2007, BsF. 504.752,50; abril de 2003 a enero de 2008, BsF. 237.945,08; abril de 2003 a enero de 2008, BsF. 416.799,07; abril de 2004 a enero de 2008, BsF. 129.674,58; abril de 2004 a enero de 2008, BsF. 310.090,13; abril de 2004 a enero de 2008, BsF. 312.856,00 y abril de 2003 a febrero de 2008 BsF. 463.716,77, cuya vigencia corresponde al Código Orgánico Tributario de 2001, por lo cual y de conformidad con la jurisprudencia transcrita, este órgano jurisdiccional declara procedentes los intereses moratorios. Así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil PROVEEDORES DE LICORES PROLICOR, C.A., contra la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113 de fecha 29 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cuyo contenido se le impuso a la contribuyente para el ejercicio fiscal 2002, multa por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES ÚN MILLÓN QUINIENTOS OCHENTA MIL TREINTA Y SIETE CON CATORCE CÉNTIMOS (BsF. 1.580.037,14) e Intereses Moratorios por la cantidad de BOLÍVARES FUERTES UN MILLÒN CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON SESENTA Y CUATRO CÈNTIMOS (BsF. 1.159.496,64); y para el ejercicio fiscal 2003, multa por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES UN MILLÒN QUINIENTOS ÚN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON OCHENTA Y CINCO CÈNTIMOS (BsF. 1.501.688,85) e intereses Moratorios por la cantidad de BOLÌVARES FUERTES UN MILLÒN DOSCIENTOS DIECISEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE CON CUARENTA Y OCHO CÈNTIMOS (BsF. 1.216.337,48). En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la Resolución Nº SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2008-113 de fecha 29 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en cuyo contenido se le impone a la contribuyente multa por la cantidad total de BOLÍVARES FUERTES TRES MILLONES OCHENTA Y ÚN MIL SETECIENTOS VEINTICINCO CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (BsF. 3.081.725,99), sin perjuicio del recálculo en virtud del nuevo valor de la unidad tributaria, en caso de no haberse realizado el pago, e Intereses Moratorios por la cantidad total de BOLÍVARES FUERTES DOS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON DOCE CÉNTIMOS (BsF. 2.375.834,12); conforme a los términos expresados en el presente fallo

SEGUNDO

Se condena en costas a la empresa recurrente, en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes marzo del año 2010. Año 199° de la independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las nueve y diez de la mañana (09:10 a.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

BBG/Luis