Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Enero de 2010

Para sustentar su solicitud declarativa de nulidad de sentencia por vicio de contradicción, en el sentido de que se modificó el decreto intimatorio por cuanto, por un lado, señala que mal podría modificar un decreto intimatorio firme, luego ordenó una experticia complementaria para determinar los intereses de moratorios y la indexación, la sociedad mercantil co-intimada recurrente básicamente arguyó lo siguiente: A) Que el decreto intimatorio y su complementario quedó definitivamente firme y con fuerza de “…COSA JUZGADA…”, una vez que los intimados comparecen en juicio para directamente consignar suma dineraria en pago, por lo que todo lo indicado en el referido decreto intimatorio que no resulte en suma líquida, en modo alguno puede ser modificado. B) Que la recurrida modificó los términos señalados en el decreto intimatorio y su complementario, por cuanto estableció que las sumas dinerarias correspondientes a los conceptos intereses moratorios e indexación, debían ser primeramente determinadas mediante experticia complementaria al fallo desde el día 28 de noviembre de 2005; y que la fijación de tal fecha resulta contradictoria con lo ordenado en intimación, por cuanto en el decreto definitivamente firme “…no se señalan fechas desde y hasta, para determinar cantidades, específicamente el TERCERO y CUARTO del Decreto de Intimación…”. C) Que igualmente, tampoco en el decreto intimatorio y su complementario, “…no se establecen con toda precisión y alcance y los elementos de base que han de emplearse para el cálculo…” que mediante experticia complementaria ordenó ejecutar la recurrida, por lo que ésta resulta inviable e irrealizable. A tal fin, citó doctrina que en fecha 08 de marzo de 2002 recogió la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia acerca del vicio de indeterminación objetiva. Y, siendo que tal decreto intimatorio y su complementario quedó definitivamente firme, arguyó que mal pudo la recurrida pretender modificarlo fijando fecha y parámetros para la ejecución de la experticia complementaria ordenada, parámetros éstos que igualmente delató no existen en la experticia ordenada.

Al respecto, la doctrina ha determinado que la obligación de expresar los motivos de hecho y de derecho que deben fundamentar una decisión judicial a tenor de lo expuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cumple dos propósitos esenciales: uno político y otro procesal. El primero, consiste en permitir a las partes y a la comunidad entender las razones de la decisión de manera tal que la sentencia pueda cumplirse no sólo por el peso de la autoridad de la cual emana, sino también para que convenza con la fuerza de la razón. El objetivo procesal, determinante para el examen de casación, consiste en permitir que la Sala de Casación pueda controlar la legalidad, porque ésta al resolver el recurso por infracción de ley debe limitarse a lo expresado en el fallo de alzada, salvo los casos de excepción en los cuales puede extender su examen al establecimiento y apreciación de los hechos.

Igualmente, ha determinado la doctrina, que en virtud del principio de la unidad del fallo, los motivos pueden estar contenidos en cualquier parte del mismo; incluso puede suceder que el juez se percate que un determinado punto del fallo ha quedado sin sustento y realice esta labor al final, en el dispositivo, sin que por ello su decisión quede nula. (La Casación Civil, A.A.B.- L.A.M.A., 2000).

Por su parte la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., como ya se indicó, ha establecido la forma como se configura el vicio de inmotivación, indicando que:

...La motivación, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que lo demuestran; y las segundas, por la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

La inmotivación, por el contrario, es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos esenciales de la sentencia que impone el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, cuando ordena que todo fallo debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Igualmente, ha establecido la doctrina pacífica y reiterada de la Sala, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos, mientras que los motivos exiguos o escasos o la motivación errada no configura el vicio de falta de motivación, sino un error de derecho que debe ser denunciado al amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil...

(Sala de Casación Civil, sentencia Nº 695 de fecha 27 de julio de 2004).

Establecido lo anterior, corresponde a este Juzgado Superior analizar la sentencia recurrida, con el fin de poder determinar si efectivamente se produjo o no tal vicio de inmotivación por contradicción delatado por el representante judicial de la parte demandada.

La superioridad constata del expediente, que el auto fechado 13 de mayo de 2004 complementario al decreto intimatorio librado en el juicio –cursante al folio 52 y el cual resultó publicado en la prensa y fijado según constancia secretarial estampado en el despacho de comisión- estableció textualmente las siguientes sumas dinerarias y conceptos para intimar al pago, fijando también oportunidad para que los intimados formulasen oposición a la ejecución hipotecaria impetrada:

…Por cuanto el Tribunal observa que en el auto de admisión de la presente demanda dictado en fecha 10 de abril de 2002, se omitió indicar las cantidades cuyo cobro se demanda en el libelo de la demanda, este Tribunal ordena complementar dicho auto indicando cantidades de dinero, lo cual procede a hacer en los siguientes términos:

…PRIMERO: La cantidad de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.607.808,88) por concepto del capital de los pagarés Nros. 86109 Y 8611; SEGUNDO: La cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 1.774.975,24) por concepto de intereses moratorios desde las respectivas prórrogas hasta el 14 y 01 de agosto del 2001, respectivamente; TERCERO: Los intereses de mora que se sigan causando, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda; CUARTO: La indexación monetaria, calculada mediante una experticia complementaria del fallo, en virtud de la desvalorización de la moneda y; QUINTO: Las costas del presente proceso, calculadas prudencialmente por este juzgado en un Veinte por Ciento (20%) de la suma liquida demandada, la cual asciende a la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CNCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 1.676.556,82)…

. (Remarcado y subrayado del a quo)

En la especie, el juzgador de primera instancia en el dispositivo del fallo recurrido, declaró y condenó a los intimados, así:

…PRIMERO: Cancelados los conceptos intimados en los particulares “Primero, Segundo y Quinto” del decreto intimatorio dictado en esta causa, referidos a la cantidad correspondiente al capital de los pagares Nros. 86109 y 86111; la cantidad relativa por concepto de intereses moratorios desde las respectivas prorrogas hasta el 14 y el 01 de agosto del 2001, respectivamente, y las costas prudencialmente calculadas en el presente proceso.

SEGUNDO: Se fija el Quinto (5to.) día de despacho siguiente una vez conste en autos la notificación de las partes de la presente decisión, para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos contables, a fin de realizar la experticia complementaria del fallo, con respecto a los particulares tercero y cuarto, ordenado en el auto complementario del decreto intimatorio dictado en este proceso, experticia ésta que deberá hacerse desde el día 28 de noviembre del 2001, fecha en que se interpuso la presente demanda, hasta el 23 de febrero del 2005, fecha en la cual la parte demandada pagó la obligación principal contraída por conceptos de los pagares demandados.

TERCERO: Se ordena a la parte demandada cumplir con el pago de los intereses de mora que se sigan causando, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda y con la indexación monetaria, en virtud de la desvalorización de la moneda, desde el día 28 de noviembre del 2001 hasta el 23 de febrero del 2005. Todo ello una vez conste en autos el informe realizado por los expertos contables correspondientes del cual se desprenderá la cantidad a pagar por tales conceptos…

. (Remarcado del ad quem)

Adicionalmente, se constata del texto libelar que el intimante señaló que se “…convino expresamente que los intereses, plazos de cancelación y demás estipulaciones serán indicados en cada oportunidad en las operaciones que al efecto otorguen…(Omissis)…De conformidad con los aludidos instrumentos, estos quedaron sometidos al régimen de interés variable o ajustable, calculados de la manera como el mismo lo prevee…” y, por último, en su petitorio libelar, indicó lo siguiente al detallar cada uno de los intereses de mora generados desde el 16 de abril de 2001 hasta el 23 de septiembre de 2001 para el pagaré No. 86.109, y desde el 05 de septiembre de 2000 hasta el 23 de agosto de 2001 para el pagaré No. 86.111:

…SEGUNDO: Los intereses moratorios desde las respectivas prorrogas (sic) hasta el 14 y 01 de agosto de 2001, respectivamente, …(Omissis)…, según detalle a continuación:

…42%...(Omissis)

…TERCERO: Los intereses que se sigan generando hasta la definitiva cancelación de la deuda…

También constata la alzada en los originales de ambos pagarés cuyas obligaciones se demandan en ejecución hipotecaria –y que rielan del folio 8 al folio 9 del expediente, apreciándose y valorándose a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil como documentos privados reconocidos al no haber sido impugnados- lo siguiente en materia de intereses compensatorios y de intereses moratorios:

“…El presente Pagaré queda sometido al régimen de interés variable o ajustable… a la Tasa Activa Preferencial Provincial (“T.A.P.P.”), entendiéndose por tal la que de seguida se define y que estuviere vigente en cada una de las fechas u oportunidades en las cuales, según lo más adelante estipulado, deba tener lugar el ajuste o variación de la tasa de interés… es la tasa determinada semanalmente por el Comité integrado por representantes del BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, el BANCO DE LARA C.A. y el BANCO DE OCCIDENTE C.A., y será la que, conforme a dicho Comité resulte ser el promedio aritmético de las tasas de interés que el día hábil bancario anterior a la determinación de la “T.A.P.P.”, por parte del Comité, hubiesen cobrado o aplicado los tres (3) mencionados Institutos de Crédito, en la mayoría de sus operaciones activas comerciales, excluidas las del sector agrícola, documentadas en pagarés a noventa (90) días. Durante el plazo de vigencia de este Pagaré y cada treinta (30) días continuos, si la “T.A.P.P.”, hubiese fluctuado mediante alzas o bajas, se harán ajustes o variaciones a la tasa de interés de este Pagaré, y en esa oportunidad, se procederá a aplicar la “T.A.P.P.” que estuviese vigente para la fecha de la variación o ajuste, determinada conforme al procedimiento antes señalado,…(Omissis)…sin que se requiera de ningún acto, avisto o notificación especial a mi(representada), ya que ella se obliga a informarse en el BANCO la “T.A.P.P.”, aplicable al presente Pagaré, en las fechas u oportunidades en que deba tener lugar el ajuste o variación de la tasa de interés,… (Omissis)… El interés inicial, es decir, el correspondiente a los primeros treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de este Pagaré ha sido fijado en el TREINTA Y CINCO por ciento (35%) anual, el cual será pagado…por MES ANTICIPADO. La tasa aplicable en caso de mora en el pago del presente Pagaré, será la que para el primer día de cada mes de mora resulte de agregarle a la tasa de interés vigente para esa fecha…, cinco (5) puntos porcentuales adicionales o, el porcentaje anual o puntos porcentuales que el Banco Central de Venezuela permita agregar, en los casos de mora, a la tasa pactada, en caso de que el porcentaje fijado por el Banco Central de Venezuela sea mayor al antes indicado. En consecuencia, al comienzo de cada mes de mora la tasa aplicable a dicho período será la que resulte determinada conforme al método o procedimiento estipulado antes. La expresión “mes de mora” se refiere a cada período de treinta (30) días continuos…” (Resaltado de la alzada).

Finalmente, consta de documento constitutivo de gravamen hipotecario que riela del folio 10 al folio 14, y que se aprecia y valora a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, que el gravamen cuya ejecución se demanda, se constituyó a favor del instituto de crédito intimante “…para garantizarle el pago de todas aquellas cantidades que puedan quedar a deberse a “EL BANCO” con cargo al citado Cupo de Crédito, así como para garantizarle el pago de los intereses convencionales y/o moratorios que puedan quedar a deberse a “EL BANCO”, …”, tal y como en el texto libelar se explanó.

Así pues, delata la recurrente que en el fallo de primera instancia incurrió en contradicción al señalar que con el decreto intimatorio y su complementario quedaron definitivamente firme por no haberse opuesto al mismo, y donde ni se ordenó experticia complementaria para la determinación de los intereses moratorios, ni cuantía, ni tasa, ni parámetros para su cálculo, y luego en la recurrida –violando la cosa juzgada- ordenó experticia complementaria para el determinar el quantum de los intereses moratorios –igualmente sin fijación de parámetros- que condenó a los intimados pagar al instituto de crédito intimante.

Primeramente, esta superioridad destaca y establece, que toda sentencia condenatoria puede perfectamente indicar aspectos determinados, como objetos o cantidades aun por determinar, tales como sumas dinerarias por conceptos de intereses de mora, pues lo relevante en el último caso, es que el objeto sobre el cual recae la sentencia, resulte determinable en su cálculo y, para ello, el propio legislador patrio es el que faculta al juez para ordenar experticias complementarias al fallo. Eso sí, tales herramientas complementarias deben cumplir con los requisitos que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece. A saber:

…En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes…

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que daban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos…

(Negrillas del ad quem)

En tal sentido, tales puntos o datos para el cálculo, indefectiblemente deben constar en el texto de la sentencia y referidos expresamente en la misma. Tal es la doctrina que también recoge el Tribunal Supremo de Justicia. Pero, aduce la recurrente que la sentencia es “contradictoria”. Y en doctrina se entiende como tal, a aquella en la cual en alguna parte de su motiva, en su fundamento, establece un hecho determinado, y en otra parte de la misma, también establece otro hecho totalmente contrario; o bien, en su motivación concluye procedente o improcedente cierto alegato o pedimento, mientras que en su dispositiva resuelve lo contrario, pronunciamientos que se destruyen entre si; es decir, que no pueden coexistir.

Tal no es el caso de autos, pues el hecho de que en el decreto intimatorio y su complementario se ordenó intimar el pago de intereses moratorios, no solo aquellos previamente calculados por la intimante hasta “…hasta el 14 y 01 de agosto del 2001,…”, sino también aquellos que continuasen generándose según en su dispositivo tercero estableció como “… Los intereses de mora que se sigan causando, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda;…” (Subrayado de la alzada), en modo alguno enerva tal dispositivo que el concepto “intereses moratorios” deje de ser una suma líquida y exigible y mucho menos, que sea indeterminable, por lo que yerra la recurrente. Además de ello, la obligación de pagar intereses de mora cuando se incurre en demora en el cumplimiento, es una obligación que con ocasión de la mora, se hace de tracto sucesivo, constituyéndose en liquida ya que se puede determinar luego de una simple operación aritmética.

En este caso, en la oportunidad en que los intimados consignaron en pago -23 de febrero de 2005- la obligación de pagar capital se encontraba vencida –tal y como por su falta de oposición, tal hecho constituye cosa juzgada- así como ya vencidos los diversos períodos mensuales de mora desde la prórroga de los pagarés hasta la fecha en que el instituto de crédito intimante señaló cuando demandó; esto es, hasta el 01 y 04 de agosto de 2001 respectivamente para cada pagaré garantizado con hipoteca.

También se encontraban vencidos los intereses moratorios demandados que luego de tal período se continuasen generando, hasta el momento en que los intimados por intermedio de su apoderada judicial consignaron pago sin oposición alguna al decreto intimatorio y su complementario, por lo que tal porción líquida, exigible y determinable, igual quedó definitivamente firme. Como consecuencia de ello, los intimados quedaron obligados a pagar los intereses moratorios que se generaron desde el 02 y 15 de agosto de 2001, respectivamente por cada pagaré, hasta el 23 de febrero de 2005, que ya se encontraban vencidos cuando comparecieron los intimados a consignar pago y, por ende, ya resultaban exigibles, además de ser sumas líquidas que perfectamente se podían determinar.

Ahora bien, el hecho de que en el sub-lite se trate efectivamente de una obligación líquida y exigible, y errado el criterio de la recurrente que asegura que no lo es, al plantearse la controversia por el alegato de insuficiencia en el pago, ello en modo alguno impide al juez sentenciador ad quo –ni para el ad quem- para que en su fallo ordene sin incurrir en vicio citrapetita, alguna experticia complementaria para su determinación o cálculo pues lo único que difiere es la oportunidad para su pago en el juicio, dado que si bien la orden y la condenatoria que se produjeron tanto en el decreto como en el fallo, es de modo general al pago de intereses moratorios, dicho concepto es aun perfectamente determinable, por lo que forzosamente esta superioridad declara que no existe en la recurrida el vicio de contradicción delatado por la recurrente en el fallo de primera instancia, e improcedente la solicitud declarativa de nulidad de la recurrida con base a tal argumentación expuesta por la sociedad mercantil co-intimada recurrente. Así se declara.

Congruente con lo anterior, prosigue quien aquí decide a emitir pronunciamiento respecto al alegato de la sociedad mercantil co-intimada recurrente, en cuanto a que expuso que el a quo modificó el decreto intimatorio el cual se encontraba definitivamente firme, y con tal proceder vulneró la disposición contenida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Adujo así la recurrente, que el juez de la recurrida reconoce que las cantidades pagadas por los intimados corresponden a la cantidad liquida descrita en el decreto intimatorio y su complementario; sin embargo, concluyeron los apelantes que el juez a quo fundamentó en la recurrida que “…bien es cierto que tales conceptos no estaban establecidos de forma liquida en el decreto intimatorio, en virtud de necesitarse para su determinación, una experticia complementaria del fallo que arroja la cantidad liquida a pagar por tales conceptos, pero tal situación en ningún momento puede interpretarse como la exclusión al pago de los mismos por no estar determinados para el momento del decreto intimatorio…”, por lo que mal podría entonces modificar el decreto intimatorio en la recurrida, delatando así que quedó infringido lo previsto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el numeral 2 del artículo 49 del Texto Fundamental.

Al respecto, se hace necesario precisar que el criterio de este Juzgador con respecto a los decretos intimatorios es que, por disposición expresa legal recogida en el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en éstos solo deben acordarse los montos que aparezcan líquidos y exigibles, dada la fuerza ejecutiva que poseen estas providencias judiciales, por cuanto éstos son una intimación directa al pago que se acredita en autos al momento de interponer la demanda; pese a ello, no es menos cierto, que la orden intimatoria es perfectamente revisable en apelación, y que tal como se expuso ut supra, tanto el decreto intimatorio de fecha 10 de abril de 2002 como su auto complementario de fecha 13 de mayo de 2004, quedaron definitivamente firmes en el sentido de que los intimados quedaron obligados al pago de los intereses moratorios objetados como insolutos por el intimante, por lo que mal podrían tanto el juzgador a quo como el ad quem, excusar a los intimados del pago de la obligación que a su cargo les quedó definitivamente firme, teniendo una limitación expresa de irrevocabilidad según lo dispone el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. En atención a lo anterior, el Tribunal desecha el alegato de la parte accionada referido a que el a quo modificó el decreto de intimación e infringió su derecho a la defensa. Así se decide.

No obstante, sí constata quien aquí decide el vicio de indeterminación objetiva en la sentencia apelada, que no es lo mismo que vicio de contradicción ni de violación al principio de la irrevocabilidad de decisiones judiciales, en el sentido que cuando ordenó la ejecución de la experticia complementaria evidenció incumplimiento a los requisitos que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece, y lo hizo así, en los términos que nuevamente se transcriben. A saber:

…SEGUNDO: …, para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos contables, a fin de realizar la experticia complementaria del fallo, con respecto a los particulares tercero y cuarto, ordenado en el auto complementario del decreto intimatorio dictado en este proceso, experticia ésta que deberá hacerse desde el desde el día 28 de noviembre del 2001, fecha en que se interpuso la presente demanda, hasta el 23 de febrero del 2005, fecha en la cual la parte demandada pagó la obligación principal contraída por conceptos de los pagares demandados.

TERCERO: Se ordena a la parte demandada cumplir con el pago de los intereses de mora que se sigan causando, hasta la total y definitiva cancelación de la deuda y con la indexación monetaria, en virtud de la desvalorización de la moneda, desde el día 28 de noviembre del 2001 hasta el 23 de febrero del 2005. Todo ello una vez conste en autos el informe realizado por los expertos contables correspondientes del cual se desprenderá la cantidad a pagar por tales conceptos…

. (Remarcado del ad quem)

Y claramente se constata tanto en su motiva como en la parte dispositiva arriba transcrita, que si bien ordena el pago de intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha en que los intimados consignaron pago, así como también ordenó el pago de intereses moratorios que se siguiesen causando “…hasta la total y definitiva cancelación de la deuda y con la indexación monetaria…”, en modo alguno estableció para su determinación y “…de modo preciso,…los diversos puntos que deban servir de base a los expertos…” (resaltado de la alzada), tal y como el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil obliga, pues si bien en el texto de los pagarés fundamentales de la demanda se señala la forma de hacer los cálculos para la determinación de intereses moratorios, ello en modo alguno aparece referido y establecido en el texto de la sentencia, que es el documento que sirve de base a los expertos para cumplir estricta y objetivamente con la tarea que se les encomienda, lo que constituye un asunto de orden público no convalidable ni relajable, por lo que de oficio esta superioridad declara nula la sentencia recurrida al constatarse infringida en la misma lo previsto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y, así se decide.

Como consecuencia de esta decisión declarativa de nulidad de sentencia apelada, tal y como establece el artículo 209 del citado código adjetivo civil, queda entonces obligada esta superioridad a resolver de inmediato el punto debatido. Así se declara.

Establecido lo anterior, procede este jurisdicente a emitir pronunciamiento con relación a la apelación ejercida por los intimados en contra de la decisión interlocutoria con fuerza definitiva que resultó proferida en fecha 17 de noviembre de 2008, y que es objeto de revisión por el ad quem, en el sentido de que fue argüido por los intimados haber dado cabal cumplimiento al decreto intimatorio y a su complementario librados en juicio, por cuanto los conceptos contenidos en los particulares “Tercero y Cuarto” de los mismos –intereses moratorios que se sigan generando hasta la definitiva cancelación de lo adeudado, e indexación de lo adeudado- no constituyen sumas líquidas y exigibles por no encontrarse perfectamente determinados en las aludidas órdenes de intimación, lo que contradice el instituto de crédito intimante que aduce insolvencia en el pago de tales conceptos de intereses moratorios desde el 01 y 14 de agosto de 2001 hasta la fecha definitiva del pago de lo que se le adeuda, tal y como ordena la providencia judicial que en virtud de la falta de oposición por parte de los intimados, se hizo ejecutiva.

Así las cosas, debe precisar este sentenciador, que en materia de ejecución hipotecaria debe privar el criterio de la determinabilidad de las cantidades intimadas para que estas puedan ser entendidas como líquidas y exigibles. En efecto, una obligación es liquida cuando su monto se conoce o puede llegarse a él mediante una simple operación aritmética o contable, y en cuanto a la exigibilidad del crédito, tal característica viene dada porque su pago no está diferido por un término, ni suspendido por condiciones, ni sujeto a otras limitaciones.

En el caso bajo examen, se ha fijado que el accionante demanda el pago de los intereses moratorios que se sigan causando hasta el definitivo pago de la obligación, lo que no implica que se esté demandado cantidades ilíquidas, ya que las mismas por ser determinables, pueden ser perfectamente calculadas aplicando las reglas convenidas por las partes en los pagarés Nros. 86.109 y 86.111 garantizados con hipoteca convencional de primer grado, y que en el escrito libelar se señaló tenían una tasa ajustable o variable, tal y como igualmente la superioridad ha constatado y fijado en el fallo.

En tal sentido, al presentarse la apoderada judicial por primera vez en juicio para directamente consignar pago, y sin formular tempestivamente oposición alguna a dicho decreto intimatorio, los intimados quedaron obligados a pagar, además, los intereses moratorios que en el particular “Tercero” quedaron señalados por resultar éstos sumas líquidas determinables, y el cual con fuerza de cosa juzgada, quedaron intimados. Mucho más, cuando la admisión de la demanda en este especial procedimiento monitorio, lo fue en fecha 10 de abril de 2002 y su auto complementario de fecha 13 de mayo de 2004, resulta obvio que al consignar pago el 23 de febrero de 2005 por concepto de capital e intereses moratorios hasta el 01 y 14 de agosto de 2001, más costas prudencialmente calculadas y fijadas, debieron los intimados haber consignado, además, una suma dineraria suficiente para cubrir los intereses moratorios que desde el 02 y 15 de agosto de 2001 continuaron generándose en virtud de los pagarés con garantía hipotecaria resultaron demandados, ó haber solicitado su cálculo mediante experticia, pudiendo así los intimados deudores sin ningún tipo de equívocos realizar el pago correspondiente.

En cuanto al supuesto legal de que la obligación sea de plazo vencido, lo antes expuesto determina que para el momento en que el deudor pretenda realizar el pago de ser el caso, dichas cantidades deberán ser calculadas antes de que esto se produzca por lo tanto estarán vencidas y el pago no estará suspendido por condición alguna, todo lo cual determina que los intereses moratorios que se sigan generando hasta el pago, perfectamente pueden ser incluidos en el decreto intimatorio.

Ahora bien, reiteradamente ha establecido este Juzgador, que los conceptos intimados a pagar por la parte demandada fueron descritos en cinco (5) particulares en el auto complementario del decreto intimatorio dictado por el tribunal de cognición en fecha 13 de mayo de 2004, los cuales ya aparecen transcritos en la motiva de esta sentencia y, de los mismos, ya se ha constatado que, en efecto, los intimados dieron cabal cumplimiento al pago de lo que les fue intimado en lo que respecta a los particulares “Primero, Segundo y Quinto” -el monto del capital de los pagarés Nos. 86.109 y 86.111; la cantidad relativa por concepto de intereses moratorios desde las respectivas prórrogas hasta el 14 y 01 de agosto de 2001, respectivamente; y las costas prudencialmente calculadas- empero, se evidencia en estas actas que con respecto a los particulares “Tercero y Cuarto”, referido el primero a los intereses de mora que se siguieren causando hasta la total y definitiva cancelación de la deuda, éstas no aparecen pagadas por los intimados, aun cuando tales conceptos no aparecen determinados, los mismos son, no obstante, perfectamente determinables mediante una experticia complementaria del fallo, y ésta circunstancia per se, en modo alguno hace considerar que tales conceptos no resulten líquidos y exigibles, pues su determinación mediante experticia los hace determinables. Así pues, en ningún momento puede interpretarse que los intimados estaban excusados de su pago, ya que se reitera, los referidos conceptos están amparados por el decreto de intimación dictado en esta causa, para el pago del bien -vale decir, de la obligación de pagar intereses moratorios hasta la definitiva cancelación de la deuda- y es ésa la obligación que quedó definitivamente firme y con fuerza de cosa juzgada, por falta de oposición tempestiva por parte de los intimados al aludido decreto intimatorio y su complementario.

De autos no se desprende prueba alguna que en cabeza de los intimados correspondía aportar –artículo 506 del Código de Procedimiento Civil- de haber pagado los intereses moratorios que el instituto de crédito intimante objetó como aun insolventes luego de la consignación en pago efectuado por los intimados, por ser éstos intereses de plazo vencido, con carácter de tracto sucesivo.

Así pues, establecido que el rubro señalado como particular “Tercero” en las órdenes intimatorias, da cabal cumplimiento a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece como requisito concurrente para la ejecución hipotecaria en fase monitoria, que “…las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción…”, mal podría entonces declararse extinguida la hipoteca demandada en ejecución, en virtud de que los intimados están obligados a cumplir con el pago de los intereses moratorios que se han generado sobre el capital, y que se determinen conforme los instrumentos pagarés señalan, mediante experticia complementaria del fallo que se hará para su cálculo respectivamente sobre los pagarés Nos. 86.109 y 86.111, desde el 02 y 15 de agosto de 2001 hasta el 23 de febrero de 2005 - momento en que ocurrió el pagó de la obligación principal contraída por conceptos de los pagares demandados, debiéndose fijar, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, día y hora para el nombramiento de los expertos contables que deberán practicar tal gestión- y cuya tasa aplicable será calculada tal y como se asentará en el dispositivo del fallo, conforme al método que en los aludidos pagarés se señalan y que en este fallo judicial ha quedado transcrito. Así se decide.

En cuanto a la indexación solicitada en el escrito libelar por la parte demandante, éste sentenciador fija y establece:

Tratándose tanto el decreto intimatorio como su complementario librado en el juicio, un auténtico título ejecutivo en virtud de la ausencia de oposición al mismo que en autos se constata se verificó, el mismo aun de oficio es revisable en segunda instancia y en casación, dado que la norma jurídica que lo regula es, por voluntad del legislador patrio, de estricto orden público y tan es así, que expresamente ordena a los jueces a examinar cuidadosamente el cumplimiento en los mismos de los requisitos que el ordinal 2º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil señala. Así textualmente se asienta:

…Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto de la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes.

1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código, y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución…

(Resaltado de la alzada).

Lo resaltado se refiere a requisitos de mérito que facultan a los jueces a que ab initio y en cognición sumaria, resuelvan declarando admisible o inadmisible la demanda, luego de verificar en la misma y en sus anexos –éstos últimos, requisitos formales o extrínsecos- excluir ciertas partidas que no cumplan con la validez de la protocolización de la hipoteca y con la liquidez y exigibilidad del crédito.

De autos se constata que en el documento constitutivo de la hipoteca –ya apreciado y valorado por la alzada- el concepto “accesorio” de corrección monetaria no se encuentra estipulado o convenido por las partes, por lo que mal podría encontrarse acordado en el decreto intimatorio y en su complementario librado en el juicio. En adición a ello, el instituto de crédito intimante demandó que por vía intimatoria especial, se le pagase corrección monetaria judicial y no convencional. Y este concepto solo resulta aplicable para proteger el daño evidentemente patrimonial que podría sufrir en virtud de la devaluación monetaria que podría cumplirse durante el transcurso del juicio, ya que la indexación como correctivo judicial operaria en el caso de haberse formulado oposición pasando el procedimiento a sustanciarse por los tramites del procedimiento ordinario y esta se acordare en la sentencia desde su admisión.

Así pues, tratándose el procedimiento de ejecución hipotecaria uno de carácter especialísimo que, de acordarse la admisibilidad de la demanda, empieza con una orden intimatoria con fuerza ejecutiva, tal concepto de corrección monetaria judicial por no ser entonces líquido, en modo alguno puede ser incluido en tal orden intimatoria, por lo que necesariamente esta superioridad declara el ajuste por inflación demandado, improcedente y excluido del decreto intimatorio y su auto complementario librado en el juicio. Así se decide.

Congruente con lo antes expuesto, resulta forzoso para este sentenciador declarar parcialmente con lugar el recurso ejercido, quedando condenados los intimados al pago de los intereses moratorios que luego del 01 y 14 de agosto de 2001 se han generado, respectivamente conforme a los pagarés Nos. 86.109 y 86.111, hasta el día 23 de febrero de 2005, oportunidad en la cual los intimados pagaron el capital de lo adeudado, por lo que los mismos deberán ser calculados mediante experticia que deberá ser ordenada por el juez a quo una vez que el presente fallo quede definitivamente firme, y quien luego de constar el respectivo informe de los expertos que resulten designados, deberá fijar oportunidad para el pago de dicho concepto por los intimados, sin lo cual el procedimiento de ejecución hipotecaria deberá continuar su curso legal. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2009 por la entonces apoderada judicial de los intimados, sociedad mercantil CONSTRUCTORA BLOQUERA Y MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN “COBLOMACA, C.A.” y el ciudadano J.M.P.I., en contra de la sentencia proferida en fecha 17 de noviembre de 2008 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de ejecución de hipoteca que en su contra trabó el instituto de crédito BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, la cual queda anulada conforme a las motivaciones expresadas en el presente fallo.

Cancelados los conceptos intimados en los particulares “Primero, Segundo y Quinto” del decreto intimatorio y su complementario dictado en primera instancia con respecto a las cantidades siguientes: a) Capital de los pagares signados con los números 86.109 y 86.111, respectivamente. b) Por concepto de intereses moratorios desde las respectivas prórrogas hasta el 14 y el 01 de agosto de 2001, y c) las costas prudencialmente calculadas en un veinte por ciento (20%) de la suma liquida demandada, para un total de Bs. 10.059.340, 94, equivalentes en la actualidad a Bs.F. 10.059,94, en ese orden. Se ordena a los intimados a pagar los intereses moratorios que sobre el capital adeudado se generaron desde el 15 y el 02 de agosto de 2001–respectivamente, conforme a los pagarés Nos. 86.109 y 86.111- hasta el 23 de febrero de 2005 –oportunidad en la cual éstos pagaron dicho capital y el cual asciende a la suma de Bs.6.607.808,88, equivalentes en la actualidad a Bs. F. 6.607,81- conforme a las reglas de determinación en los aludidos pagarés quedaron convenidos y no contraríen la ley, y que textualmente así quedó establecido: “… al régimen de interés variable o ajustable… a la Tasa Activa Preferencial Provincial (“T.A.P.P.”), entendiéndose por tal la que de seguida se define y que estuviere vigente en cada una de las fechas u oportunidades en las cuales, según lo más adelante estipulado, deba tener lugar el ajuste o variación de la tasa de interés… es la tasa determinada semanalmente por el Comité integrado por representantes del BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, el BANCO DE LARA C.A. y el BANCO DE OCCIDENTE C.A., y será la que, conforme a dicho Comité resulte ser el promedio aritmético de las tasas de interés que el día hábil bancario anterior a la determinación de la “T.A.P.P.”, por parte del Comité, hubiesen cobrado o aplicado los tres (3) mencionados Institutos de Crédito, en la mayoría de sus operaciones activas comerciales, excluidas las del sector agrícola, documentadas en pagarés a noventa (90) días. Durante el plazo de vigencia de este Pagaré y cada treinta (30) días continuos, si la “T.A.P.P.”, hubiese fluctuado mediante alzas o bajas, se harán ajustes o variaciones a la tasa de interés de este Pagaré, y en esa oportunidad, se procederá a aplicar la “T.A.P.P.” que estuviese vigente para la fecha de la variación o ajuste, determinada conforme al procedimiento antes señalado,…(Omissis)…sin que se requiera de ningún acto, avisto o notificación especial a mi(representada), ya que ella se obliga a informarse en el BANCO la “T.A.P.P.”, aplicable al presente Pagaré, en las fechas u oportunidades en que deba tener lugar el ajuste o variación de la tasa de interés,… (Omissis)… El interés inicial, es decir, el correspondiente a los primeros treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha de este Pagaré ha sido fijado en el TREINTA Y CINCO por ciento (35%) anual, el cual será pagado…por MES ANTICIPADO. La tasa aplicable en caso de mora en el pago del presente Pagaré, será la que para el primer día de cada mes de mora resulte de agregarle a la tasa de interés vigente para esa fecha…, cinco (5) puntos porcentuales adicionales o, el porcentaje anual o puntos porcentuales que el Banco Central de Venezuela permita agregar, en los casos de mora, a la tasa pactada, en caso de que el porcentaje fijado por el Banco Central de Venezuela sea mayor al antes indicado…”. Para dicho cálculo, y una vez que quede definitivamente firme el presente fallo, en el juzgado a quo se ordenará la ejecución de una experticia complementaria a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y una vez conste en autos respectivo informe pericial, deberá fijarse oportunidad para que los intimados cumplan con el pago de dicho concepto, sin lo cual deberá continuarse con este especial procedimiento.

Por la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legal correspondiente, se ordena su notificación a las partes, de conformidad con lo previsto en los artículos 233 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 eiusdem.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 199° de la independencia y 150° de la Federación, En la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil diez (2010).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

En esta misma data, siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.) se publicó, registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de veinte (20) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

Expediente Nº 09-10279

AMJ/MCF/ ag.-