Decisión nº 029-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Marzo de 2008

ASUNTO: AP41-U-2008-000034 Sentencia N° 029/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de Marzo de 2008

197º y 149º

En fecha 17 de diciembre de 2002, los abogados R.G.B. y J.H.P.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 10.634 y 16.291, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL (antes denominado BANCO PROVINCIAL, S.A.), sociedad mercantil originalmente inscrita en el Registro de Comercio llevado por el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 30 de septiembre de 1952, anotado bajo el No. 488, tomo 2-B, y efectuada su transformación en Banco Universal, tal como se evidencia del asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de diciembre de 1996, bajo el No. 56, tomo 337-A-Pro., interpusieron, ante la Sala Políticoadministrativa, Recurso Contencioso Administrativo de Anulación (acumulados) contra los actos administrativos contenidos en los oficios N° F-292 y F-294 ambos de fecha 21 de marzo de 2002, emitidos por el MINISTERIO DE FINANZAS, por medio del cual le imponen multas por la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 483.200.000,00) y VEINTIÚN MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 21.537.600.000,00), respectivamente, por retardo en la transmisión, vía teleproceso, a las computadoras del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de todas las transacciones registradas por documentos relacionados con la recaudación de los tributos administrados por dicho organismo.

La Sala Político Administrativa, por auto de fecha 19 de diciembre de 2002, ordenó oficiar al Ministerio de Finanzas a los fines de la remisión del expediente administrativo correspondiente. Al respecto, el Director General de Consultoría Jurídica del Ministerio de Finanzas dirigió a la Sala comunicación de fecha 11 de marzo de 2003, informando que el Ministro de ese despacho giró instrucciones al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el fin de que remitiera copia certificada del expediente administrativo solicitado.

Por auto del 08 de abril de 2003, se ordenó el pase de las actas procesales al Juzgado de Sustanciación de la Sala Políticoadministrativa, a los efectos del pronunciamiento sobre la admisión del recurso.

Mediante providencias de fechas 14 de mayo y 02 de julio de 2003, el referido Juzgado ordenó oficiar nuevamente al Ministro de Finanzas, con el objeto de requerirle el envío del expediente administrativo correspondiente, antes de proveer acerca de la admisibilidad del recurso.

Por oficio del 22 de julio de 2003, el Ministro de Finanzas informó al Juzgado de Sustanciación que había girado instrucciones al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a los fines de la remisión del expediente administrativo. En este sentido, señaló que mediante comunicación No. INTI/GR/DCB/2003/548 del 18 de marzo de 2003, el mencionado organismo consignó copia certificada del expediente solicitado.

Junto con oficio No. 589 del 01 de agosto de 2003, dirigido al Juzgado de Sustanciación, el Director General de Consultoría Jurídica del Ministerio de Finanzas remitió copia del acto administrativo recurrido, por otra parte, informó que por comunicación No. INTI/GR/DCB/2003/548, arriba mencionada, fue consignado ante ese Tribunal copia certificada de los expedientes requeridos.

Por auto del 07 de agosto de 2003, se dispuso agregar el oficio con el cual se remitió el expediente administrativo solicitado y se acordó formar pieza separada con el último.

En fecha 27 de agosto de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Políticoadministrativa admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso de nulidad, ordenó que se practicasen las notificaciones de ley y que se expidiese el cartel de emplazamiento a los interesados.

El 16 de diciembre de 2003, la abogada L.B. de Osorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 48.312, actuando en su carácter de representante de la República, consignó escrito para promover pruebas.

Por diligencia del 28 de enero de 2004, los apoderados de la parte actora solicitaron al Juzgado de Sustanciación que declarara la extemporaneidad del escrito de promoción de pruebas consignado por la Procuraduría General de la República, y que remitiera el expediente a la Sala Políticoadministrativa a los fines de que designara ponente y decidiera la presente causa como de mero derecho.

Por auto del 19 de febrero de 2004, fueron admitidas las pruebas promovidas por la parte demandada.

En virtud de encontrarse concluida la sustanciación de la causa, por auto del 01 de abril de 2004 se acordó pasar las actuaciones a la Sala Políticoadministrativa.

Recibido el expediente por la Sala Políticoadministrativa, por auto del 14 de abril de 2004, se designó ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa, fijándose la quinta audiencia para comenzar la relación.

El 27 de abril de 2004, comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar el acto de Informes, al cual compareció la representación de la República y consignó su escrito de conclusiones.

Mediante diligencia del 13 de mayo de 2004, los apoderados de la accionante consignaron escrito de conclusiones.

El 30 de junio de 2004, terminó la relación y se dijo “Vistos”.

El día 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados Principales, conforme a lo dispuesto en el Artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; Magistrados Levis Ignacio Zerpa, Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la presente causa, en el estado en que se encontraba y se ratificó como Ponente al Magistrado Levis Ignacio Zerpa.

Por diligencias consignadas el 22 de junio de 2005, así como en fechas 17 de enero y 29 de junio de 2006, la representación judicial de la parte actora solicitó que se dictara sentencia en el presente juicio.

La presente causa fue remitida a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, con base en el siguiente fundamento:

…el presente caso se contrae a un recurso contencioso tributario, incoado contra los actos administrativos mediante los cuales se le impuso a la parte actora el pago de unas multas, en virtud de la presunta ejecución tardía de la obligación a cargo de la recurrente, consistente en la transmisión de la información relacionada con la recaudación en aplicación del contrato celebrado, el conocimiento y decisión del presente asunto corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atendiendo al criterio material atributivo de competencia y de conformidad con los artículos 1, 262 y 333, Parágrafo Único, del Código Orgánico Tributario…

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En fecha 21 de enero de 2008, la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos recibe el oficio 5826 de fecha 11 de diciembre de 2007, remitido por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 24 de enero de 2008, este Tribunal dicta auto mediante la cual en cumplimiento de la decisión de la Sala Políticoadministrativa se aboca al conocimiento de la causa.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal lo hace previo análisis de los siguientes argumentos:

I

ALEGATOS

La recurrente señala:

Que el 29 de septiembre de 1995, se celebró un Convenio entre el Banco Provincial, S.A., Banco Universal, y el Ministerio de Hacienda, en el que, según la Cláusula Sexta, el Banco asume los costos y la responsabilidad de transmitir, vía teleproceso, a los computadores del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), del Ministerio de Finanzas, todas las transacciones registradas por documento directamente en línea, al final de la jornada de cada día laborable bancario, o el día hábil bancario siguiente de ocurrida la recaudación, de acuerdo con las especificaciones y forma prevista en los Manuales Técnicos I y II.

Que por oficios números F-292 y F-294 de fechas 21 de marzo de 2002, el Ministerio de Finanzas señaló que el Banco Provincial transmitió la información de la recaudación con retardo según cuadros anexos, por lo que le impuso la sanción prevista en la Cláusula Vigésima del Convenio por las cantidades de Bs. 483.200.000,00 y Bs. 21.537.600.000,00, respectivamente.

Que el 15 de abril de 2002, el recurrente ejerció recursos de reconsideración contra los mencionados oficios.

Que los recursos de reconsideración no fueron decididos dentro del plazo de los noventa (90) días hábiles, agotándose la vía administrativa y quedando abierta la contencioso administrativa, que efectivamente ejerció el 17 de diciembre de 2002.

En cuanto al fondo de los actos impugnados señala que las obligaciones establecidas en el contrato de fecha 29 de septiembre de 1995, fueron asumidas en virtud de éste y no por la Ley; por lo que tratándose de una supuesta mora en el cumplimiento de una obligación contractual, y no en el cumplimiento de una obligación legal, no era exigible pago de cantidad alguna en concepto de multa, pues en todo caso se trataba de una cláusula penal del contrato que forma parte de la esfera civil y mercantil.

Que en el supuesto negado de haber incurrido en retardo, nunca podría ser sancionado en virtud del contrato suscrito, por no ser este una ley en sentido formal.

Aclaran que el eventual incumplimiento por parte de su poderdante, o la tardanza en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por éste, deberán ser evaluados a través del contrato celebrado al efecto, y no a través de las normas legales como las del Código Orgánico Tributario, en el cual se prevén sanciones expresas para quienes, teniendo el carácter de agentes de retención o percepción, no retuvieron o percibieron los correspondientes tributos, o lo hicieron en cantidades menores a las legalmente establecidas, o las percibieron o retuvieron y no las enteraron dentro de los plazos contemplados en la ley.

Niegan que haya enterado con retardo el producto de la recaudación, como lo señala la Administración; y en todo caso, explican que puede tratarse de una tardanza en el cumplimiento de una obligación contractual y no de orden legal. En este sentido, invocan el artículo 1.277 del Código Civil, el cual prevé que a falta de un convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento, consisten siempre en el interés legal.

Que los actos administrativos recurridos fueron emitidos sin que previamente a ellos se hubiese seguido el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que le hubiese garantizado el derecho de acceso al expediente, derecho a presentar pruebas, los que le fueron conculcados por la omisión del procedimiento.

Que también se le violaron el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, señalan que con el acto administrativo recurrido el funcionario actuante violó la reserva legal, pues creó una sanción que para el caso de la tardanza eventual o supuesta en la ejecución de una obligación de carácter contractual, no está contemplada en la Ley.

Que los actos administrativos recurridos incurrieron en falso supuesto al dar por cierta una tardanza en el cumplimiento de una obligación contractual, lo que no fue demostrado en modo alguno.

Afirman que no existe en el ordenamiento jurídico norma legal que le permita al Ministro de Finanzas, a través de un acto administrativo, exigir en la vía administrativa el pago por concepto de multa.

Sostienen que el término multa, empleado en el contrato suscrito, es realmente una cláusula penal, dirigida a establecer la cuantía del daño ocasionado en casos de retardo al cumplir determinada obligación.

Que los actos recurridos adolecen del vicio de falta de motivación, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte L.B.D.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.312, actuando con el carácter de representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, alegó en su escrito de informes lo siguiente:

Que no hubo Falso Supuesto de Derecho por aplicación de los artículos 101 y 102 del Código Orgánico Tributario, ni falta de comprobación de la culpabilidad de la recurrente.

Que la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y la recurrente, es eminentemente administrativa, por cuanto entre otras argumentaciones doctrinales, el mismo cumple con las características esenciales que se atribuyen a los contratos administrativos, pues a) una de las partes contratantes es un ente público, y b) la finalidad del contrato esta vinculada a una utilidad pública o servicio público, lo cual se patentiza en el objeto mismo del contrato que está constituido por la recaudación y percepción de impuestos tributarios para ser enterados luego al T.N., actuando la entidad como un auxiliar de tesorería recolectando información tributaria. Además de ello, alega que la función que realiza la entidad bancaria para el cometido de lo contratado se produce por imperio de la ley, de lo que se infiere la finalidad de interés público.

Que la entidad bancaria es responsable frente a la Administración, de conformidad con el Artículo 82 de la Ley de Hacienda Pública (actual Artículo 112 de la Ley Orgánica del Sector Financiero) en concordancia con el Artículo 90 eiusdem; así como de conformidad con el Artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 1994, (actual Artículo 28), donde se define al agente de percepción como sujeto que actúa como auxiliar de la Tesorería Nacional, como lo son los bancos.

Que por tal virtud, las obligaciones de las partes están regidas por el contrato de prestación de servicios que originó la relación jurídica de marras en fecha 29 de septiembre de 1995; el cual se suscribió de conformidad con el Artículo 115 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Que las disposiciones del Código Orgánico Tributario son aplicables a los tributos nacionales y sus relaciones jurídicas derivadas de ellos, estableciendo una carga efectiva en cabeza de los garantes de la Administración Tributaria, ante lo cual el incumplimiento de las mismas, necesariamente acarrea la imposición de las penalidades que la propia Ley establece.

Que no hubo la alegada violación del derecho a la defensa y la debido procedimiento, pues en autos consta todo lo contrario, y las circunstancias que sirvieron de base para dictar el acto recurrido se ajustan en un todo a los pronunciamientos dictados por los órganos competentes al efecto, tales como: i) oficio número 1323 de fecha 27 de junio de 2000, donde el Intendente Nacional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), le envía al Vicepresidente del Banco Provincial C.A., el acuerdo alcanzado en reuniones sostenidas con empleados de esa Institución Bancaria para permitir la utilización de diskettes para actualizar las transmisiones pendientes desde el 01 de diciembre de 1995 al 30 de junio de 2000; ii) oficio número 5339 de fecha 06 de octubre de 2000 emanado del Gerente de Recaudación Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido al Vicepresidente Ejecutivo del Banco Provincial S.A. Banco Universal, donde se le informa que el diskette cumple con los requerimientos del sistema, más no su contenido, dado que la información no es correcta; iii) comunicación de fecha 20 de diciembre de 2000 emanada del Gerente de Recaudación Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dirigido al Vicepresidente Ejecutivo del Banco Provincial S.A. Banco Universal, donde se le notificó nuevamente la fecha fijada para el proceso de regularización de las transmisiones pendientes mediante el uso de diskettes, así como otras comunicaciones anexas al expediente administrativo, evidenciándose que durante ese período no se hizo uso del mecanismo acordado, por lo que, habiendo expirado el plazo acordado para tal fin, las transmisiones debían realizarse por los canales regulares establecidos en el Manual Técnico I anexo al Convenio.

Que de lo anterior se evidencia el incumplimiento de la recurrente a su obligación contractual, y tuvo siempre conocimiento de las razones que sustentaron la actuación de la Administración, pues en su oportunidad formuló las observaciones pertinentes; así como también tuvo conocimiento del procedimiento administrativo, además de ejercer los recursos correspondientes tanto en sede administrativa como judicial.

Que el Ministro de Finanzas si era competente para dictar el acto impugnado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 4 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público en concordancia con el Artículo 112 eiusdem, en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Tributario, 84 y 93 eiusdem; dado que la actividad tributaria reviste una especial significación para el legislador, quien consideró necesaria la intervención de la Administración Tributaria para supervisar, inspeccionar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar dicha actividad, siendo lógico interpretar a la luz de dichas premisas – en criterio de la recurrente – revisten un imperativo de obligatorio cumplimiento, y a tal efecto argumenta la aplicabilidad de los artículos 101 y 102 del Código Orgánico Tributario, que según su dicho, rigen la relación jurídica de marras, por cuanto ambas partes se acogieron al suscribir el instrumento contractual.

Que el Régimen Tributario es competencia del Poder Público Nacional, siendo el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas el competente para decidir las sanciones pecuniarias en materia fiscal.

Que el recurrente al incumplir con el contrato de prestación de servicio, debía imponérsele la sanción establecida en la Cláusula Vigésima, literal a), por cuanto el contrato es Ley entre las partes.

II

MOTIVA

II.I Punto Previo.

Observa este Tribunal, tal como lo advirtió la Sala, que asunto sub iudice se refiere a una prestación de índole tributaria, enmarcada –según los términos contractuales- bajo la norma prevista en el Artículo 115 del Código Orgánico Tributario de 1994 vigente ratione temporis, y establecida en la Cláusula Sexta del contrato celebrado por las partes el 29 de septiembre de 1995, en la que el Banco Provincial, S.A., Banco Universal, debía transmitir, diariamente en línea, o al final de la jornada de cada día laborable bancario, o el día hábil bancario siguiente de ocurrida la recaudación, vía teleproceso a los computadores del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todas las transacciones registradas por documentos relacionados con la recaudación de los tributos administrados por dicho organismo, por lo que el caso de autos se contrae a un Recurso Contencioso Tributario.

En efecto, de un lado, tenemos que el escrito recursivo correspondiente al expediente N° 2002-1159, fue interpuesto por virtud del silencio administrativo de la Administración respecto del recurso de reconsideración presentado en fecha 15 de abril 2002, ante el Ministerio de Finanzas, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° F-292 de fecha 21 de marzo de 2002, en el cual se le indicó “...visto que esa Institución transmitió la información de la recaudación con retardo, según se demuestra en el cuadro anexo, procede la aplicación de lo dispuesto en la Cláusula Vigésima literal “b”, transcrita ut supra, en lo que respecta a los registros correspondientes a rentas y otros organismos, en concordancia con las especificaciones contenidas en los Manuales Técnicos I y II. Razón por la cual deberá cancelar el monto de cuatrocientos ochenta y tres millones doscientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 483.200.000,00)”.

En tanto, tenemos que la recurrente ejerció igualmente en el expediente Nº 2002-1158, recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° F-294 de fecha 21 de marzo de 2002, que señaló “...visto que esa Institución transmitió la información de la recaudación con retardo, según se demuestra en el cuadro anexo, procede la aplicación de lo dispuesto en la Cláusula Vigésima literal “b”, transcrita ut supra, en lo que respecta a los registros correspondientes a rentas y otros organismos, en concordancia con las especificaciones contenidas en los Manuales Técnicos I y II. Razón por la cual deberá cancelar el monto de veintiún mil quinientos treinta y siete millones seiscientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 21.537.600.000,00)”.

En consecuencia, producto de la acumulación acordada por la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., y la competencia atribuida a los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario para conocer el presente expediente, por virtud del criterio de competencia material aludido en la sentencia proferida a tal efecto; observa quien aquí decide que el fondo de los asuntos debatidos están fundados en las siguientes razones, a saber: (i) el derecho a la defensa y al debido proceso de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL garantizado por el artículo 49 de la Constitución, por cuanto -según se alega- el Ministerio de Finanzas dictó el acto sancionatorio sin un procedimiento previo y sin haberle permitido a la recurrente alegar ni probar nada previamente; (ii) el derecho de acceso a la justicia garantizado por el artículo 26 eiusdem, en concordancia con los artículos 253 y 257; (iii) que según el Artículo 25 de la Constitución los actos son nulos por cuanto son violatorios de derechos;(iv) que se vulneró el derecho establecido en artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al principio de la reserva legal en materia de infracciones y sanciones; y (v) la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo establecido en el Artículo 19, ordinales 1°, 3° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concatenado con los artículos 10 y 18, ordinal 5°.

Observa este Tribunal que la sanción pecuniaria impuesta, encuentra su fundamento primigenio en la Cláusula Vigésima del contrato de prestación de servicios suscrito entre la recurrente y el Ministerio de Finanzas – hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas - por lo que resulta medular a los efectos de resolver la controversia planteada, determinar la naturaleza del referido documento contractual, pues ambas partes se debaten entre señalar que el contrato de marras es un contrato de Derecho Privado o que es un Contrato Administrativo, siendo este, por ende, un punto controvertido en la presente causa.

La jurisprudencia venezolana desde hace décadas ha venido definiendo el contrato administrativo y resalta, preliminarmente, como características o elementos esenciales que al menos una de las partes sea la Administración en cualquiera de sus manifestaciones territoriales (nacional, estadal o municipal), que el objeto del mismo sea la prestación de un servicio público y que explícita o implícitamente la Administración pueda ejercer facultades exorbitantes a las propias del Derecho Común, tal como sería la terminación anticipada y unilateral del contrato.

Sobre esta última característica, en sentencia dictada por la antigua Corte Suprema de Justicia en Sala Política Administrativa, en el caso “Acción Comercial, S.A., de fecha 14 de junio de 1983 se hizo referencia a las llamadas cláusula exorbitantes, señalando:

(…) 2. De la descrita forma en que fue planteado y contradicho el presente recurso de nulidad, la solución de la controversia aparece condicionada, a juicio de la Corte, por la naturaleza de la contratación a la cual pretendió poner fin el acto que “ACCIÓN COMERCIAL S.A.”, impugna mediante el presente recurso. Si administrativa -supuesta la posibilidad de la existencia en Venezuela de este género de contratos- o civil, las reglas para poner fin a la negociación varían sustancialmente:

3. Cuando requerimientos del interés colectivo así lo postulan, acude la Administración a la figura del contrato administrativo para asegurarse la colaboración del particular en la satisfacción de determinas necesidades de interés general. La esencia de la Administración- dadas determinadas condiciones- en el negocio jurídico, marca a éste, inevitablemente, de características distintas a las de la contratación ordinaria, para asegurar de ésta manera que aquella, depositaria del interés general o colectivo, pueda comprometerse sin sacrificarlo en aras de intereses privados de los administrados.

(…)

4. Si bien no existe unanimidad doctrinaria acerca de la absoluta y total equivalencia entre la figura del contrato administrativo y las expresiones constitucionales “contratos de interés nacional” o “interés público” o “de interés público nacional” (artículo 126 de la Carta Magna), dudas no se plantean en la doctrina venezolana acerca de la posibilidad para los administradores de celebrar contratos de la especie indicada; unanimidad doctrinaria corroborada por la indubitable voluntad del legislador (…)

(…)

5. La jurisprudencia francesa -pionera-, como en tantas otras, en esta materia después de comprensibles vacilaciones había llegado a una práctica consolidación del criterio identificador del contrato administrativo a través de las llamadas “cláusulas exorbitantes” considerando como tales las que consagran en el convenio a favor -u aún en contra- de la Administración un régimen excepcional por comparación al del Derecho privado

(…)

Con vista de todo lo cual, la Corte concluye:

1º. Legislativa, doctrinaria y jurisprudencialmente es admitida en Venezuela la posibilidad de que tanto la administración nacional, como la estadal y la municipal celebren contratos administrativos.

2º. Características de estos la noción de servicio público, inspirada en el interés general cuya consecuencia preside la actuación administrativa, queda dicha finalidad puesta en evidencia cuando cláusulas exorbitantes del derecho común parecen en él.

3. Han de considerarse también incorporadas al contrato aquellas cláusulas exorbitantes previstas en la normativa vigente al tiempo de la celebración, las cuales, en esas condiciones, revelan también el carácter administrativo que el contrato tiene.

4. Con sus reglas propias, distintas a las de Derecho común, el contrato administrativo autoriza a la Administración contratante para rescindirlo unilateralmente juzgando el incumplimiento del particular que con ello lo suscribiera, a quien en todo caso queda abierta la vía del contencioso para asegurarse, en un debate ante el juez competente, la preservación de la ecuación económica del contrato si la causa de la rescisión no le fuera imputable, como lo sentara este Supremo Tribunal (…) ‘ en el campo de acción de los contratos administrativos, y aunque no conste en las cláusulas de la convención, la rescisión de ellos, cuando así lo demandan los intereses generales y públicos, es una facultad que la Administración no puede enajenar ni renunciar…

En este sentido, se observa que han sido establecidos en múltiples oportunidades por la Sala Políticoadministrativa y la doctrina patria, las características esenciales de los contratos administrativos, las cuales están recogidas en la sentencia que parcialmente se transcribe de seguidas:

…existe de vieja data, diversidad de criterios para el establecimiento de la distinción entre los contratos administrativos y los contratos de derecho privado que celebra la administración. No alcanzándose por lo demás, un criterio pacífico e indiscutible para reconocer al contrato administrativo; sólo simplemente, algunos índices o elementos reveladores. La tesis más difundida, sustenta que el elemento unificador o fundamental para reconocer el contrato administrativo, es que éste reposa sobre la noción del servicio público como objeto del contrato. Postulándose, en ese mismo parecer, que el contrato celebrado por la administración tenga por objeto la organización o funcionamiento de un servicio público o de alguna actividad de interés general, o bien que en alguna forma se desprenda del contrato que éste tiene por objeto ejecutar un servicio público o dar satisfacción a un interés general. En tal sentido, para que un contrato celebrado por la administración pueda ser calificado como administrativo, es necesario que guarde relación con una actividad de servicio público o de utilidad pública. Sin embargo, se entiende que los contratos celebrados por la administración que tengan por objeto servicios industriales y comerciales idénticos a los que prestan los particulares, encajan normalmente en la categoría de los contratos de derecho común; de manera que a estos últimos se les presume como contratos de derecho privado, salvo que en razón de cláusulas especiales o de condiciones particulares de funcionamiento del servicio, pueda reconocérseles el carácter de contratos administrativos…

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…la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido reiteradamente, que un contrato administrativo se puede identificar por la presencia en su texto de "cláusulas exorbitantes" -que son disposiciones contractuales impuestas por el ente administrativo contratante con el fin de anteponer el interés público al interés privado del co-contratante y, en consecuencia, ajena a los contratos de derecho privado- o, en ausencia de "cláusulas exorbitantes", cuando su fin primordial sea la prestación de un servicio público o de interés general, lo que permitirá a la Administración, en su momento dado y en virtud de sus poderes, imponer unilateralmente al co-contratante condiciones no previstas en el contrato y que en el derecho común sólo serían posibles, si la otra parte conviene en modificar el contrato en ocasión posterior a la celebración inicial. (Vid. sentencia dictada el 11 de agosto de 1993, caso: Cervecería de Oriente; sentencia del 22 de febrero de 1990, caso: J.R. & Asociados, S.R.L.; sentencia del 04 de marzo de 1993, caso: Tenerías, C.A.; y, sentencia del 17 de noviembre de 1994, caso: Sateca Nueva Esparta vs Concejo Municipal del Distrito M.d.E.N.E.)…

… En adición a las denominadas cláusulas exorbitantes o al fin de atender o prestar un servicio público o de interés general, se pueden mencionar dentro del índice de rasgos o caracteres propios de los contratos administrativos (los cuales deben ser examinados en cada caso a fin de concluir si se está o no en presencia de un contrato de esta naturaleza) fundamentalmente los siguientes: a) que la actividad desarrollada sea trascendente para la prestación del servicio público; b) que una de las partes sea Administración Pública bien descentralizada funcional o territorialmente; c) que la actividad contratada sea de tal forma inherente o conexa con la actividad pública o de servicio público, que sin aquélla no se podría llevar a cabo esta última; y, d) que el contrato suponga un subsidio evidente a favor del beneficiario del servicio y a cargo de una de las partes contratantes…

(Sentencia Nº 02743 de Sala Político Administrativa, Expediente Nº 16573 de fecha 20/11/2001).

Al particular, encuentra este Tribunal que uno de los contratantes es la propia República, actuando por intermedio del antiguo Ministerio de Hacienda, en la persona del Ministro para ese entonces, y posteriormente, es la referida autoridad administrativa representada por el Ministro de turno, quien dictó el oficio impugnado por la recurrente.

En segundo lugar, el objeto del contrato es, “… fijar dentro del marco referencial del Código Orgánico Tributario y en particular, de conformidad a lo previsto en el Artículo 115 del mismo, el procedimiento general mediante el cual “EL BANCO” ejecute a favor de “EL MINISTERIO” para el Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria y para la tesorería nacional, los servicios de recepción de los documentos establecidos en los Manuales Técnicos I y II anexos a este contrato y los ingresos correspondientes, por intermedio de su oficina principal, de sus sucursales y de sus agencias establecidas o por establecerse en el territorio nacional…”.

En cuanto a las obligaciones asumidas, tenemos particularmente que conforme a la Cláusula Sexta, la recurrente se obligó a transmitir, vía teleproceso, a los computadores del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, todas las transacciones registradas por documento o directamente en línea, al final de la jornada de cada día laborable bancario, o el día hábil bancario siguiente de ocurrida la recaudación, de acuerdo con las especificaciones y forma contenidas en los Manuales Técnicos I y II, respecto de lo cual, asumió la recurrente todos los costos correspondientes y la responsabilidad plena por ello.

Si bien la actividad desarrollada con base en dicho contrato es trascendente para la recaudación y control del cumplimiento de obligaciones tributarias por parte de terceros, en criterio de este Tribunal, no se trata de la prestación de un servicio público en el presente caso; pues partiendo de definiciones comunes en la materia, tales como la del maestro E.L.M. en su obra Manual de Derecho Administrativo, Página 205, “… el Servicio Público es toda actividad que en virtud del ordenamiento jurídico debe ser asumida o asegurada por una persona pública territorial, con la finalidad de dar satisfacción a una necesidad de interés general…”; sin embargo, nos encontramos frente a una actividad delegada por el Estado a través de un contrato que designa a los bancos como auxiliares calificándolos de receptores de fondos nacionales (no agentes puesto que esta atribución es sólo otorgada por ley), así es claro que la información aportada por la recurrente o la recepción de ingresos a favor de la República, no podría ser considerada como la prestación de un servicio público, sino que, a todas luces, debe calificarse como una obligación derivada de un contrato que coloca al banco recurrente en la condición de auxiliar de la Administración y que la representación de la República ha calificado como una obligación formal tributaria que se deriva expresamente del deber de información establecido en el Código Orgánico Tributario, aspecto este último del cual este Tribunal no comparte, puesto que se le está tratando de otorgar a una relación contractual el carácter de agente de percepción que no tiene.

Este Tribunal debe ser enfático en considerar, que la condición de agente de retención o de agente de percepción deviene únicamente de la ley, tal y como lo señala el propio Código Orgánico Tributario en su Artículo 25, aplicable en razón del tiempo, al señalar:

Artículo 25.- Responsables son los sujetos pasivos que sin tener el carácter de contribuyentes deben, por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éstos.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En razón de lo anterior, la condición de responsable del impuesto en los términos expresados en el Código Orgánico Tributario no puede surgir de un contrato, pero además existen diferencias marcadas entre uno y otro, el agente de retención o el de percepción como se dijo tienen una obligación legal no contractual; en segundo lugar los responsables o agentes de retención o de percepción intervienen en la operación tributaria, esto es el de retención sustrae una porción de un pago; el de percepción calcula el impuesto que debe recibir del contribuyente, en el caso del receptor de fondos nacionales, el no interviene en la operación tributaria en aplicación de la ley, sino que se limita a recibir el pago para enterarlo en las cuentas del Tesoro y aceptar que el receptor de fondos nacionales es un agente de percepción permitiría que el banco interviniera en una operación de determinación de una cuota tributaria.

El profesor Villegas sobre el particular ha señalado:

En cuanto a la caracterización de estos sujetos pasivos: a) El agente de retención es un deudor del contribuyente o alguien que por su función pública, actividad, oficio o profesión, se halla en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que éste debe recibir, ante lo cual tiene la posibilidad de amputar la parte que corresponde al fisco en concepto de tributo (…). b) El agente de percepción es aquel que por su profesión, oficio, actividad o función, está en una situación tal que le permite recibir del contribuyente un monto tributario que posteriormente debe depositar a la orden del fisco (…). En las hipótesis más habituales, el agente de percepción recibe del contribuyente un monto dinerario al cual adiciona el monto tributario que luego debe ingresar al fisco. Tal situación se da porque el agente de percepción proporciona al contribuyente un servicio o le trasfiere o suministra un bien (p. ej., un espectáculo cinematográfico, un billete de lotería, una reunión turfística, (sic) gas, energía eléctrica, etc.).

Villegas, H. (1992). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Buenos Aires: Ediciones Depalma. (pág. 263).

En otras palabras, el banco cuando actúa como receptor de fondos nacionales no puede hace señalamientos sobre la aplicación de normas tributarias contenidas en las planillas y pagos que recibe, se limita sólo a recibir el dinero y no puede opinar ni alterar el contenido, de aquí que resulta un error generalizado considerar a los receptores de fondos nacionales como sujetos pasivos responsables o agentes de percepción por las cantidades que reciben por esta operación.

El profesor uruguayo Valdés Costa, lamentablemente fallecido hace pocos años, quien participó en la redacción del Modelo de Código Tributario para la A.L. ha señalado:

Como precisiones previas cabe señalar, primero, que la denominación de agentes no es la más apropiada, pues sugiere la idea de que actúan en representación o en nombre del fiscal, cuando por el contrario, son sujetos pasivos de la relación jurídica con aquel; segundo que el mecanismo de la retención y la percepción no es exclusivo de estos terceros, ya que es habitual en los representantes, y en las figuras similares de los sustitutos y de los sujetos pasivos del I.V.A. […]

Con carácter de resumen de las disposiciones legales vigentes, puede decirse que son las personas extrañas a la relación jurídica tributaria entre el ente público y el contribuyente, obligadas a ingresar a la administración el adeudo del contribuyente. Para tal efecto se le faculta para retener o percibir el importe correspondiente; si lo hace queda como “único obligado ante el sujeto activo por el importe respectivo” y, en consecuencia, el contribuyente queda liberado en la misma medida; si no lo efectúa, será solidariamente responsable con el contribuyente.” (Curso de Derecho Tributario (1996) Buenos Aires: Depalma. pp. 339-341).

Lo anterior aplicado al caso de los receptores de fondos nacionales se traduce, en que si los bancos por esta actividad fuesen agentes de percepción fuesen solidariamente responsables de todos los pagos de obligaciones tributarias no efectuadas por los contribuyentes en v.d.A. 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, (hoy Artículo 27 del Código Orgánico Tributario de 2001), en el caso de que el contribuyente no acuda a sus agencias para efectuar el pago, incluso cabe la pregunta ¿se puede hacer una percepción (banco) del pago que está haciendo un agente de percepción (tercero obligado por ley)?, la respuesta es evidente los bancos por esta operación son receptores de fondos nacionales, puesto que estos no intervienen en el cálculo del impuesto, ni su conducta es dirigida por normas legales sino por la vía contractual.

Asimismo, aún cuando podría decirse que una de las partes es Administración Pública Central por intermedio del Ministerio de Hacienda, tenemos que la actividad contratada aunque conexa con una actividad pública resulta dispensable para que se lleve a cabo la recaudación, puesto que la Administración Tributaria pudiera hacerlo por sí sola o con apoyo de otros bancos distintos al Banco Provincial.

Tampoco el contrato supone un subsidio evidente a favor del beneficiario del servicio y a cargo de una de las partes, pues el beneficiario del servicio es la República a través del Ministerio contratante, es decir, una de las partes suscriptoras del instrumento. Si bien esta prestación es a título gratuito, forma parte, como se señaló, de garantizar que la recurrente cumpliera con unas prestaciones de hacer de carácter tributario en condiciones de modo, tiempo y lugar que se reputan expresamente definidas es a través de ese convenio contractual, estableciéndose consecuencias jurídicas pecuniarias en caso de incumplimiento, con el específico fin de procurar un cabal cumplimiento de esas prestaciones que por cu especificidad, no están expresamente previstas en la ley.

También debe este Tribunal ser enfático en señalar que el Artículo 115 del Código Orgánico Tributario en su primera parte no puede servir de base para la celebración del contrato, puesto que este se refiere al carácter reservado de la información suministrada por contribuyentes, responsables o terceros, a la posibilidad de que estos puedan ser comunicadas a la autoridad judicial y el carácter reservado de las tareas delegadas por la Administración Tributaria en tareas de recaudación. Si bien en dicho Artículo hay mención a la delegación, este no se refiere a la autorización o a la norma que permite la celebración del contrato sino su carácter reservado.

No obstante lo anterior, a la República no le está vedada su posibilidad de celebrar contratos válidamente por el hecho de que exista una confusión en el señalamiento de la norma, puesto que las entidades auxiliares al Servicio de Tesorería, está previsto en el Artículo 82 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y los contratos están mencionados en el Artículo 90 del mismo texto legal, Artículo este último que inexplicablemente no aplica en materia tributaria por mandato del propio Código Orgánico Tributario de 1994 (Art. 228), y que sirve de defensa al abogado representante de la República en sus informes, pero que se menciona en este fallo en razón de precisar que existe la posibilidad de celebrar contratos y que a la República no le está limitada por la falta de mención de una norma o porque haya utilizado la equivocada.

Además el Artículo 82 sirve de punto de partida para establecer las diferencias que existen entre los agentes bien sean de retención o de percepción y los receptores de fondos nacionales que son totalmente distintos y poseen obligaciones diferentes.

Además el Artículo 90 tiene un equivalente en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público en su disposición 112, pero no es aplicable al caso de marras por ser una ley posterior a la suscripción del contrato, pero resulta de una interpretación auténtica, que se menciona por hacerlo así la representación de la República y este Tribunal para ilustrar el fallo.

En razón de lo anterior no sirve de base legal el Artículo 27 del Código Orgánico Tributario para justificar la firma del contrato o su existencia, puesto que en el se hace mención a los responsables en calidad de agentes de retención o de percepción y los bancos actuando en su carácter de auxiliares califican como receptores de fondos nacionales, quienes tienen una actividad totalmente distinta a los primeros nombrados.

En fin el contrato de marras representa la materialización de una delegación, siendo el caso que, en criterio de este Tribunal, se ha realizado a través de un instrumento contractual, donde se especifican los particulares que regirán la tarea de recaudación de información al Banco como empresa especializada, la cual es relevante para la actividad de fiscalización y control que la Administración debe ejercer sobre los contribuyentes o responsables incididos en esos reportes específicos. Tales reportes debían ser entregados en una oportunidad taxativamente establecida, y sobre cuyo incumplimiento en la tempestividad de la entrega se estableció en cabeza de la Administración la posibilidad de imponer “multas”, conforme lo previsto en la Cláusula Vigésima del contrato de marras.

En efecto, la delegación contenida en el citado contrato específicamente atañe al establecimiento del procedimiento general mediante el cual “EL BANCO” ejecuta a favor de “EL MINISTERIO”, los servicios de recepción de los documentos, lo cual da cuenta, en definitiva, de la aportación de una información privada y confidencial por parte de una “empresa especializada”, que efectivamente puede y debe aportarla, conforme a requerimiento específico que con sujeción a la ley sea realizado por el órgano competente todo lo cual no es mas que la instrumentación de una obligación de carácter auxiliar contractual relacionada con la recaudación.

Sobre la base de todas estas consideraciones, este Tribunal disiente del criterio de la recurrente, en cuanto a que el contrato suscrito es de naturaleza civil o mercantil por lo que el documento de fecha 29 de septiembre de 1995, suscrito entre el antiguo Ministerio de Hacienda y la recurrente, debe considerarse un contrato de derecho público suscrito en razón de un interés general para coadyuvar a la recepción de los pagos debidos al T.N., contentivo de un procedimiento puntual que habría de seguirse para el cumplimiento de obligaciones contenidas en sus cláusulas, y así debe ser valorado a los efectos de establecer la solución jurídica concreta para los puntos controvertidos en la presente causa. Así se declara.

II.II Decisión de Fondo.

II.II.I Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento.

En diversas oportunidades este Tribunal ha mantenido que el derecho a la defensa y al debido proceso supone el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa.

Ahora bien, la presente causa versa sobre una prestación de índole tributaria, acordada del contrato celebrado en fecha 29 de septiembre de 1995, donde la recurrente debía transmitir en unas circunstancias específicas, documentos relacionados con la recaudación de tributos administrados por dicho organismo, de allí que la calificación jurídica del escrito recursivo presentado sea, en criterio de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el de un verdadero Recurso Contencioso Tributario, y sobre la base de ello, se haya declarado que la competencia para el conocimiento de la controversia planteada sea, de conformidad con el Artículo 1, 262 y 333, Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario, de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario.

Habida cuenta que el órgano suscriptor del convenio de marras es el Ministerio de Hacienda, considera este Tribunal que, el Ministro del área puede verificar su observancia, por lo que mal podría reputarse incompetente para exigir el cumplimiento de las disposiciones contractuales convenidas. Sin embargo, la naturaleza de tal obligación, le obliga a observar las normas procedimentales especiales existentes, y evitar incurrir en excesos en la materialización de su voluntad administrativa.

En consecuencia, un análisis exhaustivo del expediente administrativo consignado se puede evidenciar que el Ministerio en su condición de parte del contrato se encontraba verificando la tempestividad de las obligaciones no estando al menos sometido a ningún procedimiento de los previstos en el Código Orgánico Tributario, considera este Tribunal que no es ilegal la verificación simple y breve efectuada a la información presentada para determinar el hecho presuntamente constitutivo de violación del contrato que comprende la aplicación de una sanción contractual que hace remisión a una multa prevista en el Código Orgánico Tributario, cual es que la recurrente transmitió la información de la recaudación con retardo; y esto no sería sino la exigencia del cumplimiento y la aplicación de la sanción prevista contractualmente aunque por remisión al Código Orgánico Tributario.

Para el presente caso, sería perfectamente aplicable el Procedimiento de Verificación limitándose la Administración a revisar o verificar los datos contenidos información suministrada por el banco, para establecer si lo ha hecho correctamente, por lo que en definitiva, constituye un mecanismo que tiene como objeto determinar el cabal cumplimiento de la obligación tributaria, mediante la revisión o verificación del cumplimiento del contrato. Sin embargo, la ley nada señala sobre los procedimientos a seguir en los casos de los contratos, no obstante la Administración puso en conocimiento al Banco de las razones por las cuales le requiere información, y esto se hace evidente en razón de que el Banco Recurrente hizo a las exigencias de la República las observaciones sobre el particular, por lo que no se evidencia que se haya hecho a sus espaldas, sino a través de conversaciones entre las partes que concluyeron en la decisión de hacer cumplir la cláusula contractual que refiere a la sanción.

Analizado lo anterior, no encuentra este Tribunal que en el presente caso haya la violación constitucional y legal denunciada; por cuanto el contribuyente si tuvo acceso a todos los mecanismos para el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, en efecto, se observa que luego de la suscripción del convenio en fecha 29 de septiembre de 1995, la Administración le notificó al recurrente en fecha 27 de junio de 2000, la forma como debían efectuarse – en diskette- las transmisiones de información pendientes desde el 01 de diciembre de 1995 al 30 de junio de 2000; posteriormente, en fecha 06 de octubre de 2000, la Administración Tributaria le notificó al recurrente que la información recibida cumplía con requerimientos a nivel informático, pero el contenido no era correcto; luego el 20 de diciembre de 2000 la Administración Tributaria le notificó al recurrente nuevamente el proceso para regularizar las transmisiones pendientes mediante el uso de diskettes, no haciéndose uso del mecanismo acordado y habiendo expirado el plazo para ello, se estableció que las transmisiones debían realizarse por los canales regulares establecidos en el Manual Técnico I; siendo el caso que en fecha 21 de marzo de 2002, el Ministro para ese entonces, libró el acto administrativo impugnado e impuso las sanciones contractuales establecidas en la Cláusula Vigésima del contrato por haber transmitido la información de la recaudación con retardo, según se demostraba en el cuadro anexo, es decir, verificó que efectivamente los reportes de información e ingresos habían sido entregados con retardo.

De acuerdo con estas circunstancias, entiende este Juzgador que no se ha producido ninguna merma o menoscabo del derecho a la defensa del recurrente, ni mucho menos prescindencia calificable como total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo contrario, se observa que en sede administrativa le ha sido garantizada la participación a través de la notificación oportuna de los actos dictados, de allí que se desecha el presente alegato, prueba de ello que el recurrente ejerció los recursos correspondientes en sede administrativa y jurisdiccional, razón por la cual se desestima la presente denuncia. Así se declara.

Por otra parte debe este Juzgador señalar que la justicia material, aquella que pretende la Constitución actual, se basa en el conocimiento de la totalidad de los hechos y el banco recurrente no ha señalado en esta instancia judicial las razones por las cuales no cumplió con la transmisión de los datos en el tiempo pactado.

En efecto, el verdadero debate está lejos de la aplicación de formalidades, si bien esas representan garantías para los administrados, incluso para los contratantes la verdad es que los hechos demuestran que el Banco Provincial remitió con retardo la información suministrada y no se puede pretender bajo argumentos de incumplimientos de normas formales administrativas desvirtuar una realidad evidente, puesto que aún violándose los derechos invocados la realidad persiste, esto es hay retardo en la remisión de la información y hay un descuido en el manejo de fondos públicos, bajo la órbita de un contrato de buena fe que ha sido incumplido.

De esta situación anterior, el banco tiene perfecto conocimiento y además de invocar violación de normas, puesto que se encuentra en su justo derecho, también debe desvirtuar que haya emitido la información con retardo, cosa que no ha hecho en el presente procedimiento, aspecto este que confirma la improcedencia de la denuncia igualmente se declara.

II.II.II Violación del Derecho de Acceso a la Justicia garantizado por el Artículo 26, en concordancia con los artículos 253 y 257 de la Carta Magna.

Precisa este Tribunal, que la parte recurrente alega como vulnerado el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, contenido en el Artículo 26 de la Constitución, el cual dispone:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

.

En sentencia de la Sala Constitucional del 22 de septiembre de 2000 (caso: S.T.L.), se estableció el contenido del derecho de acceso a la justicia, en los términos siguientes:

El artículo 26 de la vigente Constitución establece con carácter constitucional, el derecho de acceso a la justicia, lo cual se logra mediante la acción.

Con el ejercicio de la acción, las personas tratan de hacer valer sus derechos o intereses. Se trata de derechos subjetivos e intereses jurídicos, requiriendo el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige el proceso en general, que dichos intereses sean actuales.

Todo derecho subjetivo que se hace valer mediante la acción involucra un interés jurídico, el cual consiste en el interés sustancial en la obtención de un bien, que, como expresa el Profesor Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil según el nuevo Código. EJEA. Buenos Aires. 1973. Tomo I. Pág. 269), constituye el núcleo del derecho subjetivo.

Puede existir interés jurídico que no corresponda a ningún derecho subjetivo actual, sino a necesidades eventuales, a precaver situaciones, y ello da origen a demandas como la de retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813 del Código de Procedimiento Civil); o a la tercería coadyuvante prevista en el ordinal 3° del artículo 370 del mismo código; o a la apelación del tercero, en cuanto se vea afectado por una decisión judicial (artículo 297 eiusdem), e incluso la que originaba la llamada acción de jactancia prevista en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil de 1916. Se trata de defender hacia el futuro situaciones jurídicas, sin solicitud de declaración de derechos a favor de quien ostenta el interés, el cual es también actual en el sentido que se hace necesaria de inmediato la actuación

.

Posteriormente la Sala Constitucional en fecha 5 de junio 2001 (caso: G.J.S.M.), reconoció el carácter material de esta garantía procesal, al considerar el derecho de acceso universal a la justicia, como una garantía previa al proceso:

…De manera que, el derecho constitucional contemplado en el artículo antes transcrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso, que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido…

Observa este Tribunal, que el derecho de acceso a la justicia no solo comporta el acceso formal, a través de la “acción”, por medio de la cual se hacen valer los derechos e intereses individuales, colectivos o difusos, sino que se requiere que tal acceso sea efectivo, fáctica y jurídicamente eficaz, esto es, que pueda materializarse; exigencia ésta, que implica la obligación de garantizar el acceso físico a las sedes judiciales, tribunales colegiados o unipersonales, en fin, a los espacios destinados previamente para la administración de justicia.

En el caso sub iudice, y conforme a la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Constitucional, no se observa la aducida violación al derecho de acceso a la justicia, por cuanto la recurrente efectivamente pudo interponer en sede administrativa y jurisdiccional los recursos que contra el acto impugnado que consideró procedente interponer, sustanciándose a tal efecto dichos recursos por ante la Sala Políticoadministrativa del M.T., haciéndose la acumulación pertinente, y remitiéndose por virtud del criterio de competencia material señalado en el fallo inserto al expediente, tales expedientes para su decisión por parte de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios no existiendo violación a los artículos mencionados no existiendo violación del Derecho al Acceso a la Justicia. Así se declara.

II.II.III Vulneración del Artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al Principio de la Reserva Legal en materia de infracciones y sanciones, y consecuente nulidad absoluta del acto impugnado de conformidad con el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Cláusula Vigésima del Contrato suscrito entre la recurrente y la República a través del aquel entonces Ministerio de Hacienda, señala lo siguiente:

“CLÁUSULA VIGÉSIMA: El incumplimiento de las obligaciones que asume el “BANCO” por este contrato, dará derecho al “MINISTERIO” a rescindir el mismo y a exigir el pago de intereses y de las sanciones e indemnizaciones correspondientes. Con relación a los incumplimientos en que incurriere el “BANCO”, se establecen sanciones en los supuestos siguientes:

1. (omissis)

2. En caso de atraso, atribuible al “BANCO”, en el envío de cualquier información que deba transmitirse diariamente o en línea, según lo estipulado en la CLÁUSULA SEXTA de este contrato, el “BANCO” será sancionado con una multa equivalente a OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,oo) por cada día de retardo hasta la fecha en que se haga efectiva la comunicación de la información.”

La parcialmente transcrita cláusula es la que sirve de base para sancionar a la recurrente por el retraso en la transmisión de los datos, en este sentido, en nada afecta al contrato el hecho de que a través de este fallo se hayan establecido las diferencias entre un agente de retención, percepción y el receptor de fondos nacionales o que a estos no se le aplique contractualmente una sanción prevista en las leyes.

En efecto, la Cláusula Vigésima hace en su punto “a” la remisión a los artículos 101 y 102 del Código Orgánico Tributario de 1994, pero en ningún momento está creando un ilícito o violando la garantía de reserva legal, puesto que por la autonomía de la voluntad de las partes se está aplicando una “cláusula penal” típica de los contratos civiles, mercantiles, y que pueden aplicarse a los contratos administrativos, que en el presente caso es la consecuencia de los mencionados artículos.

Lo anterior quiere decir que los contratantes pueden hacer remisión al texto de una norma para aplicar su consecuencia, como una simple medida o referencia de que en base a esos términos se aplicará la sanción por incumplimiento de las cláusulas contractuales, por ejemplo, en los contratos de arrendamiento, existen cláusulas que remiten al aumento del canon con base al Índice de Precios al Consumidor, o con base a la Unidad Tributaria si las partes lo prefieren, y se puede incluso señalar que por cada día de retraso en la entrega del inmueble por parte del inquilino se genere un pago equivalente al 50% mensual sobre el monto del canon de arrendamiento, o porque no equivalente al 50% mensual de los cánones recibidos, sin embargo, deben hacerse las siguientes apreciaciones: Si bien bajo esta interpretación se pudiera colocar en la mencionada Cláusula que el retardo generará un crédito a favor de la República equivalente al 50% mensual de las cantidades enteraras con retardo o de hacer la remisión al Código Orgánico Tributario así debe entenderse, no se puede establecer por vía contractual penas privativas de libertad, aunque pareciera que sólo es un recordatorio de lo que está establecido en la ley y compete a los tribunales penales considerar su aplicación y establecer si la conducta del banco concuerda con el tipo.

No obstante, el objeto del debate procesal se circunscribe a la sanción conforme al literal “b” de la Cláusula Vigésima y no a la “a” que es la que remite al Código Orgánico Tributario, en este sentido este Tribunal debe declarar bajo la misma interpretación anterior que nos estamos refiriendo a una Cláusula Penal del Contrato que utiliza la palabra multa en vez de un crédito, penalidad o expresión similar, por lo tanto la sanción de Bs. 80.000,00 diarios por retardo no viola la reserva legal, al contrario está fundamentada en la posibilidad de que las partes establezcan las sanciones por incumplimientos de los términos del contrato, en este sentido el argumento de violación sobre la reserva legal es improcedente por cuanto el banco recurrente en principio aceptó y revisó los términos en que quedó redactado el contrato, aceptó su contenido y realizó operaciones tendientes a su cumplimiento, mal podría ahora señalar que el contrato viola la reserva legal por cuanto se hace mención a unos artículos del Código Orgánico Tributario o porque en su contenido se mencione la palabra “multa” en la cláusula penal, por lo que este Tribunal no observa causales de nulidad. Así se declara.

II.II.IV la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo establecido en el Artículo 19, numerales 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos concatenado con los artículos 10 y 18, ordinal 5°.

Luego del análisis corresponde determinar si los oficios están incursos en las causales de nulidad previstas en los numerales 1, 3 y 4 del Artículo 19 y numeral 5 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sobre el particular, el numeral 1 de la norma citada señala como causal de nulidad de actos cuando una disposición constitucional o legal así lo establezca, de esta forma al invocarse la violación del principio de reserva legal sobre la base de que el otrora Ministerio de Hacienda estableció sanciones que están sometidas a este principio, ya este Tribunal señaló en base a la facultad de interpretar los contratos, aún cuando en sus cláusulas se haya señalado que se trata de una multa la sanción aplicada, ya se determinó en puntos anteriores que se trata de la aplicación de cláusulas penales que lejos de estar sometidas al derecho penal, están regidas por el principio de autonomía de la voluntad de las partes, aunque en los contratos de naturaleza administrativa se puedan colocar cláusulas exorbitantes en protección del Estado que cumple una función de satisfacción de necesidades del colectivo que justifica la existencia de tales normas.

En consecuencia de lo anterior, no existe concordancia entre lo denunciado y los hechos esto es no hay una disposición legal que ordene la nulidad de los oficios impugnados y mucho menos el cumplimiento de la cláusula penal contenida, en la Cláusula Vigésima del contrato. Así se declara.

Con relación al numeral 3 del Artículo 19, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe este Tribunal destacar que no existe una obligación de ilegal o imposible ejecución, ya que los oficios se emitieron sobre la base del cumplimiento de un contrato administrativo con plena valides entre las partes y además la cláusula penal está perfectamente estimada en su monto siendo líquida y exigible, por lo tanto no se dan los supuestos de nulidad con base a este numeral. Así se declara.

Sobre el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe señalar este Juzgador que el Ministerio de Hacienda hoy Ministerio del Poder Popular y de Finanzas, tiene la competencia general de recaudación, competencia a su vez que corresponde ejecutar el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por el cúmulo de leyes que así lo señalan, de esta forma al ser suscrito el contrato entre la República a través del mencionado Ministerio y constatada la información correspondiente, se puede apreciar que el único Ministerio competente para ejecutar o hacer cumplir las cláusulas contractuales es el que emite los oficios en el caso de marras, no se aprecia que algún otro Ministerio tenga tal competencia, por lo que el acto no está viciado por esa causal, siendo improcedente la delación con base a este Artículo. Así se declara

Con respecto a la denuncia basada en el numeral 5 del Artículo 18, cursa en autos una serie de comunicaciones entre el Ministerio recurrido, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y la recurrente, si bien estos instrumentos no forman parte de los oficios, este Juzgador pudo apreciar que el oficio se refiere justamente al atraso en el envío de información, por lo tanto los hechos para el presente debate judicial están claros y siendo estos los mismos que se plantearon en sede administrativa, el acto cumple con el contenido del numeral 5 del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos siendo improcedente el alegato. Así se declara.

III

DECISIÓN

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL (antes denominado BANCO PROVINCIAL, S.A.), plenamente identificada, contra los actos administrativos contenidos en los oficios N° F-292 y F-294 ambos de fecha 21 de marzo de 2002, emitidos por el MINISTERIO DE FINANZAS, por el que se le impuso a la recurrente las multas de Bs. 483.200.000,00 y Bs. 21.537.600.000,00, (Bsf. 483.200,00 y Bsf. 21.537.600,00) respectivamente, por retardo en la transmisión, vía teleproceso, a las computadoras del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, de todas las transacciones registradas por documentos relacionados con la recaudación de los tributos administrados por dicho organismo.

Se CONFIRMAN los actos administrativos impugnados, de acuerdo con las motivaciones expresadas en el presente fallo.

Se condena en costas a la recurrente en un 10% de la cuantía del Recurso, de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes por haber transcurrido más de 60 días, luego que la Sala Políticoadministrativa dijo vistos en la presente causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P.

ASUNTO: AP41-U-2008-000034

En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de marzo de dos mil ocho (2008), siendo las ocho horas y treinta y un minutos de la mañana (08:31 a.m.), bajo el número 029/2008 se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.