Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Junio de 2014

Exp. Nº AP71-R-2012-000284

Interlocutoria C/C de Definitiva/Mercantil

Ejecución de Hipoteca/Recurso.

Sin Lugar Apelación/Confirma/”F”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

   PARTE ACTORA: BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, antes denominado BANCO PROVINCIAL DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, originalmente inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 30 de septiembre de 1952, bajo el Nº 488, Tomo 2-B., y cuyos estatutos modificados fueron incluidos en un solo texto, según asiento inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 03 de diciembre de 1996, bajo el Nº 56, Tomo 337-A-Pro.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.F.C.M., F.C.A.S., R.E.F.B. y NAYLEEN OVALLES ROMERO, abogados en ejercicio, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.233.786, 10.337.592, 11.676.821 y 17.023.877, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.766, 64.484, 67.305 y 138.500, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: G.O.H.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-8.337.141, quien actuó asistida en el proceso por el abogado R.D.H., en el libre ejercicio de la profesión, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.784.

   MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 28 de mayo de 2012, por la abogada NAYLEEN OVALLES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 de mayo de 2012, por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró culminado el procedimiento de ejecución de hipoteca, cancelada la hipoteca convencional de primer grado constituida por la ciudadana G.O.H.S., a favor de la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02 de octubre de 2001, bajo el Nº 21, Tomo 01, Protocolo Primero; y, concluida la presente causa, ordenando la remisión del expediente a la División de Archivos Judiciales, una vez entregada a la parte actora la cantidad de dinero consignada por la demandada.

   Cumplida la distribución de ley, correspondió el conocimiento del incidente a esta alzada, que por auto de fecha 16 de julio de 2012 (f. 188-189), lo dio por recibido, entrada y fijó el trámite para su instrucción en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 10 de agosto de 2012, la abogada NAYLEEN OVALLES ROMERO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora-recurrente, consignó escrito de informes.

   En esa misma fecha, la ciudadana G.O.H.S., parte demandada, asistida por el abogado R.D.H.C., consignó escrito de informes.

   En fecha 03 de octubre de 2012, la ciudadana G.O.H.S., parte demandada, asistida por el abogado R.D.H., consignó escrito de observaciones.

   En fecha 15 de octubre de 2012, se acordó salvar la omisión de firma de la secretaria en el escrito de observaciones presentado en fecha 3 de octubre de 2012, por la parte demandada, así como su asiento en el libro diario.

   En fecha 02 de noviembre de 2012, se difirió la oportunidad para dictar decisión, por treinta (30) días consecutivos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS.

   Surgió el presente incidente, por recurso de apelación interpuesto el 28 de mayo de 2012, por la representación judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que tramitó dicho recurso en el solo efecto devolutivo, siendo remitidas bajo oficio Nº 448-12 de fecha 26 de junio de 2012, las copias certificadas de las siguientes actuaciones:

   - Comprobante de recepción de fecha 08 de abril de 2011, emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil del Área Metropolitana de Caracas.

   - Libelo de solicitud de ejecución de hipoteca, incoada por la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, en contra de la ciudadana G.O.H.S..

   - Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02 de octubre de 2001, bajo el Nº 21, Tomo 1, Protocolo Primero.

   - Auto de admisión de la solicitud de ejecución de hipoteca, fechado 13 de abril de 2011, dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   - Comprobante de recepción de documento y diligencia de fecha 10 de mayo de 2011, mediante la cual la representación judicial de la parte actora, consignó emolumentos necesarios para la práctica de la intimación de la parte demandada y el ciudadano N.M., en su carácter de Coordinador de Alguacilazgo del Circuito Judicial de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, con sede en el Edificio J.M.V., dejó constancia de haberlos recibido.

   - Comprobantes de recepción de documento y diligencia del 10 de mayo de 2011, mediante la cual el abogado F.C.Á.S., consignó fotostatos necesarios para la elaboración de la compulsa y para abrir cuaderno de medidas.

   - Consignación de la ciudadana X.M.G.D., en su carácter de Secretaria Accidental del juzgado de la causa, dejando constancia de haberse abierto cuaderno de medidas y librado compulsa.

   - Comprobante de recepción de documento y diligencia del 09 de marzo de 2012, mediante la cual la ciudadana G.O.H.S., parte demandada, asistida por el abogado R.D.H., se dio por intimada.

   - Comprobante de recepción de documento y diligencia de fecha 12 de marzo de 2012, mediante la cual la ciudadana G.O.H.S., parte demandada, asistida por el abogado R.D.H., consignó cheque de gerencia contra el Banco Venezolano de Crédito, a favor del juzgado de la causa, por la cantidad de cincuenta y ocho mil ochenta y un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 58.081,92).

   - Auto dictado el 13 de marzo de 2012, por el juzgado de la causa, mediante el cual ordenó el depósito del cheque de gerencia en la cuenta corriente que mantiene en la entidad financiera Banco Bicentenario, Banco Universal.

   - Auto dictado el 19 de marzo de 2012, por el juzgado de la causa, mediante el cual acordó agregar a los autos copia certificada de planilla de depósito.

   - Comprobante de recepción de documento y diligencia de fecha 09 de abril de 2012, presentada por la abogada NAYLEEN OVALLES, mediante la cual consigna copia certificada de instrumento poder que le acredite la representación judicial de la parte actora y solicita se expida cheque a nombre de su representada por la cantidad consignada por la parte demandada; reservándose ejercer nuevas acciones con el objeto de obtener el “remanente” de la deuda.

   - Auto de fecha 10 de abril de 2012, dictado por el juzgado de la causa, mediante el cual ordena librar cheque contra el Banco Bicentenario, a favor del Banco Provincial, S.A. Banco Universal, por la cantidad de cincuenta y ocho mil ochenta y un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 58.081,92).

   - Comprobante de recepción de documento y diligencia de fecha 07 de mayo de 2012, presentada por la ciudadana G.O.H.S., parte demandada, asistida por el abogado R.D.H., mediante la cual solicita se homologue convenimiento, dando por terminado el proceso, solicitó se oficie a la parte actora, para que otorgue finiquito de cancelación de hipoteca y se archive el expediente.

   - Decisión dictada el 21 de mayo de 2012 (recurrida), por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   - Auto de fecha 28 de mayo de 2012, mediante el cual el juzgado de la causa, subsano error material y aclaró la decisión recurrida.

   - Comprobante de recepción de documento y diligencia de fecha 28 de mayo de 2012, mediante la cual la abogada NAYLEEN OVALLES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, apeló de la decisión del 21 de mayo de 2012.

   - Auto de fecha 04 de junio de 2012, por el juzgado de la causa, mediante el cual tramitó en el solo efecto devolutivo la apelación ejercida por la parte actora y se acordó la remisión del incidente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   No habiéndose emitido pronunciamiento en su oportunidad legal, y estando en etapa de dictar sentencia, para emitir pronunciamiento sobre el presente incidente, surgido en la solicitud de ejecución de hipoteca, incoada por la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal, en contra de la ciudadana G.O.H.S.; este tribunal lo hace en los siguientes términos:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   Se defiere al conocimiento de esta alzada la apelación interpuesta en fecha 28 de mayo de 2012, por la abogada NAYLEEN OVALLES, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la homologación del convenimiento, por cuanto lo realizado por la demandada fue el pago de la deuda, en cumplimiento al decreto intimatorio; por tal motivo, declaró cancelada la hipoteca convencional de primer grado constituida por la ciudadana G.O.H.S., a favor de la sociedad mercantil Banco Pronvincial, S.A. Banco Universal, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02 de octubre de 2001, bajo el Nº 21, Tomo 01, Protocolo Primero; concluida la causa y, en consecuencia, ordenó el archivo del expediente en la División de Archivos Judiciales, una vez entregada la cantidad de dinero consignada a la parte actora.

   En razón de lo indicado debe esta alzada, emitir previamente pronunciamiento con respecto a su competencia para revisar el presente asunto surgido en un proceso ventilado por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, establecido en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, proveniente de un Juzgado de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, para lo que debe considerar ante cualquier otro punto debatido, la competencia en segundo grado de conocimiento del recurso de apelación interpuesto el día 28 de mayo de 2012, por la abogada NAYLEEN OVALLES ROMERO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, siendo que el caso de autos se recurre de la decisión dictada el 21 de mayo de 2012, que declaró la improcedencia de la homologación del convenimiento, peticionada por la parte demandada; cancelada la hipoteca convencional de primer grado constituida por la parte demandada, a favor de la parte actora, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02 de octubre de 2001, bajo el Nº 21, Tomo 01, Protocolo Primero; concluida la causa y ordenó el archivo del expediente en la División de Archivos Judiciales, ello en procura de preservar el debido proceso, la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva. En este orden de ideas, en uso de la potestad de reserva legal oficiosa; se penetra previo al mérito del recurso, a verificar la competencia de este órgano revisor, lo que se justifica en los efectos procesales que acarrearía en el caso bajo revisión, el no cumplimiento de los extremos indicados, en tal orden se resuelven in continente:

   PUNTO PREVIO

   DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL EN SEGUNDO GRADO DE CONOCIMIENTO

   Conforme la Resolución Nº 2009-0006, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009, mediante la cual se modificó a nivel nacional la competencia de los Juzgados de Municipio, para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, estableciendo su competencia para conocer en primera instancia, de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3000 U.T.), de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y de familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes; así como de la interpretación de dicha resolución, realizada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2010, expediente Nº AA20-C-2009-000673, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, en donde se expresó:

   ...Ante cualquier otra consideración, es necesario señalar que existe reciente Resolución de la Sala Plena de éste Supremo Tribunal, dictada en fecha 18 de marzo de 2009, que modifica a nivel nacional las competencias de los Juzgados para conocer de los asuntos en materia Civil, Mercantil y Tránsito, dichas modificaciones se suscitaron en virtud de que tal y como la mencionada Resolución lo dispone en uno de sus considerando: “...Los Juzgados de Primera Instancia con competencia en lo Civil, Mercantil y Tránsito, cuya ubicación suele estar en las capitales de los estados, agotan buena parte de sus recursos disponibles atendiendo asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tales como inspecciones, notificaciones, evacuación de títulos supletorios, justificativos de p.m., títulos supletorios, rectificaciones de actas y partidas, solicitudes de divorcio o separaciones de cuerpo amigables, entre otros asuntos de semejante naturaleza...”, sin embargo estas modificaciones surtirán sus efectos a partir “...de su entrada en vigencia, y no afectará el conocimiento ni el trámite de los asuntos en curso, sino tan sólo en los asuntos nuevos que se presenten con posterioridad a su entrada en vigencia...”.

   ...Omissis...

   De la jurisprudencia supra transcrita, se desprende que las competencias de los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, se redistribuyó mediante Resolución emanada de la Sala Plena de este M.t., determinando que a los Juzgados de Municipio corresponderá la competencia para conocer en primera instancia; de asuntos contenciosos que no excedan de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.); y de manera exclusiva y excluyente de todos los asuntos de la jurisdicción voluntaria y no contenciosa en materia civil, mercantil y familia donde no intervengan niños, niñas y adolescentes, siendo que por vía de consecuencia, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los referidos Juzgados de Municipio, los cuales actuarán como jueces de primera instancia, deberán ser conocidas por los mismos tribunales que conocerían las proferidas por los jueces de primera instancia, esto es, los Juzgados Superiores con competencia en lo Civil en la Circunscripción Judicial, a la que pertenece al Juzgado de Municipio.

   En cuanto a las condiciones de aplicabilidad, se estableció que la misma comenzaría a surtir efectos a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 2 de abril de 2009, fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela...

   . (Subrayado, negrita y cursiva de este Tribunal).-

   Dada la redistribución de competencias efectuada por la Sala Plena del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, la cual acata este jurisdicente, se puede determinar de los recaudos acompañados a los presentes autos, especialmente el escrito libelar, que la solicitud de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, incoada por la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCIO UNIVERSAL, en contra de la ciudadana G.O.H.S., fue instaurada en fecha 08 DE ABRIL DE 2011, y por cuanto conforme a la Resolución y fallo citado, la competencia en segundo grado de conocimiento otorgada a los Juzgados Superiores Civiles de los juicios provenientes de los Juzgados de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial, actuando como Tribunales de Primera Instancia, quedó supeditada a los asuntos que se interpusieren posteriores a su vigencia; esto es, a partir del 2 DE ABRIL DE 2009; fecha en la cual se publicó en Gaceta Oficial Nº 39.152, tal como se dispuso en el artículo 5 de dicha Resolución, lo que delimitó su aplicabilidad; con fundamento en ello y en estricto apego a lo indicado, este Juzgado Superior asumió por auto de fecha 16 DE JULIO DE 2012, la COMPETENCIA, para conocer del presente asunto en segunda instancia, dado que en el caso bajo análisis la demanda fue interpuesta luego de la entrada en vigencia de la Resolución que otorgó a este órgano jurisdiccional tan especialísima competencia. Así se establece.-

   *

   Fijados los términos del recurso, este tribunal para resolver considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 21.05.2012; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se traen parcialmente al presente fallo:

   “…Vista la diligencia presentada en fecha 07.05.2012, por la ciudadana G.O.H.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 8.337.141, debidamente asistida por el abogado R.D.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, en ejercicio de la profesión, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.784, mediante la cual aduce que “…por cuanto en la oportunidad fijada por este Tribunal, procedí a consignar por ante este Despacho el monto ordenado a pagar al Banco Provincial S.A., o sea, la suma de Bs. 58.081,92, y por cuanto al efectuar este pago convine en cancelar la deuda contraída con dicha Institución Bancaria, respetuosamente solicito del Tribunal proceda a homologar el convenimiento aceptado, dando por terminado el presente juicio, así como también pido a este Despacho el archivo del presente expediente. Igualmente solicito del Tribunal oficie ordenando al Banco Provincial S.A., me otorgue el respectivo finiquito de cancelación de la hipoteca que pesaba sobre el apartamento de mi propiedad, extendiéndome por lo tanto el documento de cancelación…”. En tal virtud, este Tribunal, tomando en cuenta que el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, concede al acreedor la posibilidad de hacer efectiva la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con una hipoteca, para lo cual deberá ordenarse la intimación del deudor, a fin de que dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su intimación, apercibido de ejecución, pague o acredite el pago de las cantidades reclamadas como insolutas o en su defecto, formule oposición en contra de las mismas, dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de la intimación, conforme a lo previsto en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil. Pues bien, se observa de las actas procesales que en fecha 09.03.2012, la parte demandada se dio expresamente por intimada, siendo que el día 12.03.2012, consignó en cheque de gerencia la cantidad expresada en el decreto intimatorio dictado en fecha 13.04.2011, esta es, la cantidad de cincuenta y ocho mil ochenta y un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 58.081,92). En razón de ello, no cabe la menor duda que la parte demandada dio cabal cumplimiento al apercibimiento hecho para que pagase la cantidad reclamada libelarmente dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su intimación, culminando de esta manera el procedimiento de ejecución de hipoteca. Por consiguiente, resulta improcedente la homologación del pago hecho por la accionada y tomado por ésta como un convenimiento en la demanda, toda vez que el convenimiento constituye la manifestación unilateral del demandado de allanarse a los términos en que fue planteada la demanda, expresada en la contestación de la demanda, sin que tal evento procesal se verificase en autos. Por tal motivo, se declara cancelada la hipoteca convencional de primer grado constituida por la ciudadana G.O.H.S., a favor de la sociedad mercantil Fondo Común C.A., Banco Universal, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02.10.2001, bajo el Nº 21, Tomo 01, Protocolo primero. En razón de ello, se declara concluida la presente causa y, en consecuencia, se ordena la remisión del presente expediente a la División de Archivo Judicial, una vez haya sido entregada a la parte actora la cantidad de dinero consignada por la parte demandada…”.

   Asimismo, en fecha 28 de mayo de 2012, el juzgado de la causa, dictó auto, en los términos que siguen:

   …Visto el auto dictado en fecha 21.05.2012, del cual se desprende de un error material respecto a la acreedora hipotecaria, ya que se colocó como beneficiaria a la sociedad mercantil Fondo Común C.A., Banco Universal, siendo lo correcto Banco Provincial S.A., Banco Universal, este Tribunal, por tal razón, con la presente actuación se subsana el error material en que se incurrió…

   .

   **

   Con la finalidad de apuntalar su recurso, la parte actora-recurrente, consignó ante ésta alzada escrito de informes, en los términos que siguen:

   …Con relación al monto consignado por la parte demandada, el mismo es insuficiente, pues el libelo de la demanda señala que el monto total adeudado calculados desde el 10/02/2004 hasta el 24/03/2011, es la cantidad de SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON VINETE CENTIMOS (Bs. F. 73.405,20), tal y como quedó demostrado en la posición de estado de cuenta, acompañada libelo de la demanda marcada “C”, y se discriminó de la siguiente manera:

   …Omissis…

   Asimismo, se omitió sumar al monto consignado por la parte demandada, los gastos relativos a cobranza judicial, incluyendo honorarios de Abogados fijados a los efectos de garantía en la cantidad de ONCE MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 11.000.000,00), pues siendo obligación de la parte intimada, de conformidad con el artículo 638 del Código de Procedimiento Civil vigente. Haciendo un total de la suma real adeuda la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. F. 84.405,20), más los intereses vencidos a la fecha actual. Así se precisa.

   III

   En fecha 13 de abril de 2012, Juzgado Décimo Noveno Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admite la de demanda y inconsecuencia ordena la intimación de la parte demandada, y en el cual precede a especificar los demandados, de la siguiente manera:

   …Omissis…

   Como puede observarse, se omitió discriminar en la intimación laas cantidades correspondientes a los intereses corrientes acumulados, así como los gastos de cobranzas y honorarios de abogados. Así se precisa

   VI

   En consecuencia, y por las razones antes expuestas, solicito que este Juzgado:

   Primero: que por cuanto al monto especificado en el decreto intimatorio, de fecha 13 de abril de 2012, emanado del Juzgado Décimo Noveno Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no incluyó los intereses corrientes acumulados, los gastos de cobranza y honorarios de abogados y los intereses vencidos a la fecha actual, solicito a este juzgado sea subsane dicho error, mediante auto complementario.

   Segundo: que por cuanto el monto consignado por la parte demandada es inferior al monto demandado, solicito a este Juzgado deje sin efecto el auto de fecha 21 de mayo del presente año, debido a que la Hipoteca no puede ser cancelada, hasta tanto la ciudadana G.O.H.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 5.564.804, no pague el monto total de la deuda que mantiene con mi representado. Y así pido que se declare.

   V

   Por todas las razones antes expuestas pido se declare la nulidad del auto recurrido y se declare además con lugar el recurso de apelación intentado contra ese autos…

   .

   ***

   La parte demandada, consignó escrito de informes ante esta alzada, donde hace un recuento de los actos procesales ocurridos por ante el juzgado de primer grado de conocimiento y por último, solicitó la admisión del mismo y se negase la apelación con todos los pronunciamientos de ley.

   Sin embargo, en escrito de observaciones a los informes que presentó su contraparte, expresó lo siguiente:

   …alega la parte actora que el monto consignado es insuficiente puesto que en el libelo de su demanda señala un monto total adeudado en la cantidad de Setenta y Tres Mil Cuatrocientos Cinco Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 73.405,20).

   Argumento este, que rechazo y contradigo por no ser cierto: el monto intimado por el Tribunal de la causa según PETITORIO fue por la cantidad; Primero: Bolívares 45.086,06 por concepto de capital, Segundo: La cantidad de Bolívares 12.995,92 por concepto de intereses moratorios, cantidades estas que sumadas totalizan un monto de bolívares cincuenta y ocho mil ochenta y un con noventa y ocho céntimos (Bs.F 58.081,98) y no setenta y tres mil cuatrocientos cinco con veinte céntimos como señala el actor. Alega también el demandante, se omitió sumar al monto consignado por la parte demandada los gastos relativos a cobranza judicial, incluyendo honorarios de abogados. Niego y rechazo que se haya omitido sumar al monto consignado los conceptos arriba reclamados por cuanto los mismos no fueron solicitados y justificados en el PETITORIO de la demanda.

   …Omissis…

   Argumenta la demandante, el Tribunal omitió discriminar en las cantidades correspondientes a los intereses corrientes acumulados, gastos de cobranzas y honorarios de abogados.

   Este alegato carece de fundamento, por cuanto el Tribunal no ha omitido discriminar ninguna cantidad que se le haya solicitado en el petitorio de la demanda amén, de que los mismos no aparecen señalados, probados ni justificados en dicho PETITORIO. Por tanto niego y rechazo tal solicitud.

   …Omissis…

   Nos preguntamos; como el ciudadano Juez en el auto de intimación va a incluir conceptos que no le han sido pedidos en el PETITORIO de la demanda, de hacerlo estaría cayendo en los que se conoce con el nombre de ULTRA PETITA y subsanar el error cometido no por el Juez si no por la parte actora, subsanarlo mediante un acto complementario, no procede por las razones de derecho que bien conoce el ciudadano Juez.

   …Omissis…

   De acuerdo al monto pagado por la hipoteca, intimado por el Tribunal y cuyo monto fue de bolívares cincuenta y ocho mil ochenta y uno con noventa y ocho céntimos (Bs.F 58.081,98), el mismo no puede ser considerado inferior como lo argumenta la parte actora y menos aun que la hipoteca no ha sido cancelada, ello aunado a que la abogada apoderada del banco admite la cancelación de dicha hipoteca cuando solicita se emita cheque a favor de su defendido por la cantidad de dinero consignada por la demandada, al efecto en diligencia consignada por ante el Tribunal de la causa en fecha 9 de abril de 2012 expone lo siguiente…

   ;

   Convalidando que efectivamente tal Hipoteca ha sido cancelada el Tribunal en fecha 21 de mayo de 2012 dicta un auto donde declara cancelada la hipoteca y concluida la presente causa y de la diligencia arriba transcrita se infiere que la parte actora acepto la cancelación de la hipoteca y es obvio porque al aparecer en el expediente donde consta que la parte demandada cancelo las cantidades de dinero señaladas en el PETITORIO de la demanda mal puede la apoderada actor alegar que la hipoteca no ha sido cancelada y aun mas le solicitar al Tribunal que declare la nulidad del auto recurrido o sea el del 21 de mayo de 2012. Así como también declare con lugar el recurso de apelación intentado contra dicho auto.

   Me pregunto: Es o será pertinente solicitar la nulidad de un acto del Tribunal donde solo se ha limitado a dictar un auto donde declara que la hipoteca ha sido cancelada y concluida la causa.

   Por lo antes expuesto rechazo y contradigo los argumentos expresados por la parte actora, de que el monto consignado por la demandada es inferior al monto demandado y que la hipoteca no ha sido cancelada. Ciudadano Juez por las razones expuestas y rebatidos los alegatos de la parte actora en su escrito de informes, respetuosamente solicito de este Tribunal que el presente escrito sea admitido y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de ley, así como también pido se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora en su escrito de Informes y los declare con todos los pronunciamientos de Ley…

   .

   ****

   Establecidos los límites del recurso, con vista al memorial de la parte actora-recurrente, la demanda y lo establecido por el juzgador de primer grado, corresponde determinar si la decisión recurrida, se encuentra inficionada de nulidad, al haberse omitido sumar al monto consignado por la parte demandada, los intereses compensatorios, calculados desde el 10 de febrero de 2004, hasta el 24 de marzo de 2011, así como los gastos de cobranza judicial, incluyendo los honorarios de abogados, los cuales alcanzan, según lo afirmado por la actora, la cantidad de setenta y tres mil cuatrocientos cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 73.405,20) y once mil bolívares (Bs. 11.000,oo), respectivamente, para arrojar un total adeudado por la demandada de ochenta y cuatro mil cuatrocientos cinco bolívares con veinte céntimos (Bs. 84.405,20) y no la cantidad de cincuenta y ocho mil ochenta y un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 58.081,92); siendo dicho monto, a criterio de la apelante, insuficiente para declarar cancelada la hipoteca convencional de primer grado constituida por la ciudadana G.O.H.S., a favor de la entidad financiera BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL.

   I

   Establecido lo anterior, de seguidas pasa este sentenciador a emitir pronunciamiento sobre los argumentos de hecho y de derecho de fondo del recurso de apelación del que conoce, y en tal sentido, previamente se establece:

   El procedimiento de ejecución de hipoteca, establecido en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es un procedimiento especial que permite hacer efectivo de manera rápida y eficaz el cobro de una acreencia líquida y exigible que se encuentra garantizada con hipoteca, siendo un proceso especialísimo y privilegiado creado en beneficio del acreedor, por medio del cual inicia el cobro y satisfacción de su crédito, en razón de la fuerza probatoria del título que exhibe. Así, el artículo 661 eiusdem, establece que: “Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca…”. Asimismo, el último aparte del artículo in comento establece que el “…auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”.

   En tal sentido, en el caso de marras tenemos que la parte actora, en su escrito de solicitud de ejecución de hipoteca, peticionó la intimación de la ciudadana G.O.H.S., para que pagara o acreditara el pago de las siguientes cantidades:

   …PRIMERO: Por concepto de capital la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL SESENTA BOLIVARES (BS. 45.086.060,00), de los de antes que ahora con la reconversión monetaria es la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL OCHENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (Bs. F. 45.086,06), SEGUNDO: Por intereses de mora la cantidad de DOCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES EXACTOS (Bs. 12.995.920,00) de los de antes que ahora con la reconversión monetaria es la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. F. 12.995,92), calculados desde el 10/02/2004 hasta el 24/03/2011, todo lo cual alcanza un total de SETENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 73.405.200,00) de los de antes que ahora con la reconversión monetaria es la cantidad de SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCO BOLIVARES CONVEINTE CENTIMOS (Bs. F. 73.405,20). Los intereses que se sigan venciendo hasta la total y definitiva cancelación de las obligaciones.

   TERCERO: los gastos de cobranza judicial, fijados a los efectos de la garantía en la cantidad de ONCE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 11.000.000,00), de los de antes que ahora con la reconversión monetaria es la cantidad de ONCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 11.000,00).-

   CUARTO: El ajuste de la moneda por inflación de acuerdo a lo que establezca el Banco Central de Venezuela.

   QUINTO: Las costas y costos del presente juicio, incluidos los honorarios profesionales de los abogados…

   .

   El juzgador de primer grado en fecha 13 de abril de 2011, al momento de admitir la solicitud de ejecución de hipoteca, y ordenar la intimación de la parte demandada, lo hizo para que pagara o acreditara el pago, en los términos que siguen:

   …se ordena la intimación de la parte demandada, ciudadana G.O.H.S., ya identificada, para que comparezca por ante este Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse verificado su intimación, para que apercibida de ejecución, pague o acredite haber pagado las cantidades de dinero que han sido demandadas, que se especifican a continuación: Primero: La cantidad de cuarenta y cinco mil ochenta y seis bolívares fuertes con seis céntimos (BsF. 45.086,06), por concepto de capital; Segundo: La cantidad de doce mil novecientos noventa y cinco bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (BsF. 12.995,92), por concepto de intereses moratorios calculados desde el día 10.02.2004, hasta el día 24.03.2011. En tal virtud, se advierte a la parte demandada que de no cancelar las sumas antes indicadas en el lapso concedido, se procederá al embargo del bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria, tal y como precisa el artículo 662 ejusdem. Por otro laso, también podrá hacer oposición al pago que se le intima, dentro de los ocho (08) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la intimación, a tenor de lo establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese boleta de intimación…

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   En razón del decreto intimatorio, la parte demandada, se dio por intimada en fecha 09.03.2012, y en fecha 12.03.2012, consignó cheque de gerencia girado contra el BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, a favor del juzgado de la causa, por la cantidad de cincuenta y ocho mil ochenta y un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 58.081,92); es decir, pago la cantidad que le fue intimada. Resulta entonces que la parte demandada, dio cumplimiento a la obligación de pago que le fue intimada por el tribunal de la causa; no obstante, siendo distinta la petición actoral en el libelo de demanda de ejecución de hipoteca. Siendo así, y no constando en autos, actuación alguna de la parte actora, que por lo menos hiciese presumir, su rebeldía en contra del decreto intimatorio, no puede este jurisdicente, corregir, como lo pidió en sus informes, el decreto intimatorio; pues, estando establecido el recurso de apelación en su contra, cuando el juez excluye u omite algunas partidas y, no habiéndose ejercido, la orden de pago quedó firme para la parte peticionante de la ejecución de la hipoteca; y, hacerlo en esta oportunidad atenta en contra de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y non reformatio in peius. Así se establece.

   Estando firme el decreto intimatorio, habiendo comparecido al juicio la parte demandada, dándose por intimada y pagando lo dispuesto en el mismo, no quedaba otra cosa al juzgador de primer grado que establecer el pago realizado por la parte demandada; en razón que el decreto intimatorio, estableció que las sumas que debía pagar la parte intimada eran: 1) cuarenta y cinco mil ochenta y seis bolívares con seis céntimos (Bs. 45.086,06), por concepto de capital adeudado; y 2) doce mil novecientos noventa y cinco bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 12.995.92), por concepto de intereses moratorios calculados desde el 10.02.2004, hasta el 24.03.2011; lo que arroja la cantidad de cincuenta y ocho mil ochenta y un bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 58.081.98), que fue la consignada por la parte demandada, mediante cheque de gerencia girado contra el Banco Venezolano de Crédito, a favor del Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; cumpliendo así con el mandato de apercibimiento que éste dictó. Amén del consentimiento tácito de la parte actora, al haber peticionado se librase el cheque a su nombre, para retirar dicha suma de dinero de las arcas del tribunal donde se encontraba depositada. Así se establece.

   En tal sentido, no queda otra cosa para este jurisdicente que declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 28 de mayo de 2012, por la abogada Nayleen Ovalles Romero, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 de mayo de 2012, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Estableciendo, que la parte demandada cumplió con el pago intimado que le hiciera el referido juzgado. En razón de ello, se declara cancelada la hipoteca convencional de primer grado, constituida por la ciudadana G.O.H.S., a favor de la entidad financiera BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02.10.2001, bajo el Nº 21, Tomo 01, Protocolo Primero, que recayó sobre el siguiente bien inmueble: “…apartamento, destinado a vivienda distinguida con el número cuatro letra “A” (No. 4-A), ubicado en el Piso Cuatro (4) de la Torre Sur del inmueble “CONJUNTO RESIDENCIAL ISLA DE AVES”, construido sobre la Parcela No. 25 con frente a la Calle Oeste de la Urbanización Manzanares, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda. La ubicación linderos, medidas y demás determinaciones del Edificio del cual forma parte el inmueble, constan suficientemente en el documento de condominio y su aclaratoria protocolizados por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, el día 12 de enero de 1990, bajo el Nº 1, Tomo 5, y de fecha 03 de mayo de 1990, bajo el No. 27, Tomo 15, ambos del Protocolo Primero. El apartamento tiene una superficie aproximada de ciento cuarenta y dos metros cuadrados (142,00 Mts2) consta de las siguientes dependencias: Un (1) hall, un (1) salón-comedor, un (1) dormitorio principal con vestier y baño privado, dos (2) dormitorios con sendos closets, (1) baño común, una (1) cocina lavadero, un (1) dormitorio de servicio, un (1) baño de servicio y balcón con jardineras, y el mismo se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En parte con el apartamento “4-B” de la planta correspondiente y en parte con caja de escaleras y ascensores; SUR: Fachada de la Torre; ESTE: Con fachada de la Torre; y, OESTE: En parte con la fachada de la Torre, y en parte con el núcleo de circulación de la planta correspondiente. Le corresponde en propiedad dos (2) puestos de estacionamiento distinguidos con los Nos. 70 y 71, ubicados en el Sótano 2 y un (1) maletero distinguido con el No. 57, ubicado en la misma planta del Edificio. Asimismo, le corresponde un porcentaje de condominio de un entero con sesenta y tres centésimas por ciento (1,63%) sobre los derechos y cargas de la comunidad de propietarios…”. Dicho inmueble pertenece a la parte intimada, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 02 de octubre de 2001, bajo el Nº 21, Tomo 0, Protocolo Primero. Quedando confirmada la decisión apelada, mediante la cual se declaró concluido el juicio de ejecución de hipoteca, incoado por la sociedad mercantil BANCO PROVINCIAL, S.A. BANCO UNIVERSAL, en contra de la ciudadana G.O.H.S. y se ordenó la remisión del expediente a la División de Archivo Judicial, una vez haya sido entregada a la parte actora la cantidad de dinero consignada por la parte demandada. Así formalmente se decide.

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: