Decisión nº 031 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 21 de Marzo de 2012

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiuno (21) de marzo de 2012.

201° y 153°

DEMANDANTE:

BANCO PROVIVIENDA C.A. BANPRO BANCO UNIVERSAL (BANPRO) constituida originalmente como ARRENDADORA INDUSTRIAL VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de diciembre de 1969, bajo el N° 75, tomo 93-A, modificados en distintas oportunidades y trasformado en Banco Universal, inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 19 de diciembre de 2003, bajo el N° 12, tomo 188-A, empresa que absorbió producto de la fusión de la sociedad mercantil PROVIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO C.A.

DEMANDADA:

R.E.N.C. y N.E.P.C., titular de la cédula de identidad N°s. 10.169.664 y 12.049.474 respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE:

Abg. J.G.C.C., titular de la cédula de identidad N° 5.024.511 e Inpreabogado N° 28.365.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA:

Abg. D.G.N.C., Inpreabogado bajo el N° 38.729.

MOTIVO:

COBRO DE BOLÍVARES – INTIMACIÓN (Apelación del auto de fecha 31 de octubre de 2011 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 18 de enero de 2012 se recibió, previa distribución, actuaciones en copias certificadas tomadas del expediente N° 7070, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada D.N.C., en fecha 02 de noviembre de 2011, contra el auto dictado por ese Tribunal en fecha 31 de octubre de 2011.

En la misma fecha anterior 18 de enero de 2012, este Tribunal le dio entrada y el curso legal correspondiente, fijando oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar.

De las actas que son indispensables para la decisión de la presente apelación se desprende:

A los folios 1 al 06 corre inserto decisión dictada por este Tribunal en fecha 06 de julio de 2011 en la que declaró sin lugar la apelación interpuesta en fecha 17 de enero de 2011 y confirmó la decisión dictada por el a quo, ordenando la práctica de experticia complementaria del fallo para calcular la indexación monetaria de las sumas condenadas a pagar por la demandada, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor para el área metropolitana de Caracas y como punto de partida por la fecha de admisión de la demanda, el 24 de marzo de 2009, hasta la fecha de realización de la experticia. Sin embargo, si la ejecución sufre retardo por causa imputable al ejecutado también deberá realizarse la corrección monetaria desde el día siguiente al vencimiento del lapso para el cumplimiento voluntario de la sentencia hasta la fecha del cumplimiento total y definitivo de la obligación.

Auto de fecha 21 de julio de 2011, por el que el a quo dio por recibido el expediente junto al cuaderno de medidas y le canceló la salida.

Diligencia de fecha 03 de agosto de 2011, por la que el abogado J.G.C., solicitó fije oportunidad para proceder al nombramiento de los expertos contables que tendrán a cargo realizar la experticia contable ordenada en la sentencia dictada en la presente causa.

Auto de fecha 09 de agosto de 2011, por el que el a quo procedió a nombrar como experto al Lic. J.A.M.O., acordando librar nueva boleta de notificación al experto para que se pronuncie sobre su aceptación o excusa.

En fecha 22 de septiembre de 2011, tuvo lugar el acto de juramentación del experto designado estando presente el Ingeniero J.A.M.O., quien juró cumplir bien y fielmente con los deberes inherentes al cargo para el cual fue designado, quien manifestó presentar informe en un lapso de 20 días de despacho siguiente, solicitando la credencial como experto designado.

Escrito presentado por el abogado J.I.J.L., procediendo como apoderado de la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A. BANCO UNIVERSAL (BANPRO), en el que solicitó se revoque por contrario imperio el auto de fecha 9 de agosto de 2011, en virtud de que contraviene lo establecido en los artículos 249 y 556 del Código de Procedimiento Civil, ya que la experticia complementaria del fallo debe realizarse por tres peritos contables, uno nombrado por cada parte y el tercero elegido por las partes de mutuo acuerdo o en su defecto por el Tribunal.

Auto de fecha 06 de octubre de 2011, por el que el a quo negó el nombramiento de tres expertos, por cuanto el artículo 556 del C.P.C. refiere a un embargo preventivo para lo cual es menester el nombramiento de un perito por cada parte, pero el presente caso se encuentra en la fase ejecutiva de un procedimiento ordinario y solo se nombra un experto en aras de evitar que el juicio se haga más oneroso.

Diligencia de fecha 19 de octubre de 2011, por la que el Ing. J.A.M.O., consignó en 4 folios útiles el informe de la experticia complementaria del fallo, de donde se desprende que el valor total de la cantidad a pagar indexada hasta el 18 de octubre de 2011, es de Ochenta y Dos Mil Seiscientos Noventa y Cuatro con 86 /100 Bolívares (Bs. 82.694,86).

Diligencia de fecha 20 de octubre de 2011, por la que la abogada D.N.C., con el carácter acreditado en autos, impugnó el informe técnico de la experticia acordada por la sentencia proferida por este Tribunal en el numeral tercero de la parte dispositiva: 1) Por cuanto no estableció en la experticia la metodología contable utilizada, para el cálculo de la corrección monetaria, violando con ello el derecho a la defensa. 2) Que el cálculo según lo ejecutado en la experticia impugnada se evidencia es el I.P.C para septiembre 2011 era de 250,9, factores que no aparecen fundamentados en Gaceta Oficial, que además se tomó el factor del año 1997 desacatando y violando el dispositivo de realizar la corrección monetaria para el 24 de marzo de 2009. 3) Fundamentó la impugnación en base al artículo 49 Constitucional por violación del derecho a la defensa y pidió sea amparada su derecho y se ordene la realización de una nueva experticia con nuevo experto.

Diligencia de fecha 24 de octubre de 2011, por la que el abogado J.G.C.C., actuando con el carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil BANCO PROVIVIENDA C.A. BANCO UNIVERSAL, solicitó se desestime lo peticionado por la apoderada de los demandados por cuanto de la lectura del informe presentado por el experto se puede evidenciar clara y comprensible el método utilizado, lo que lo llevó a arribar a una conclusión que se apega y cumple con lo ordenado por el este Tribunal.

Auto de fecha 31 de octubre de 2011, por el que el a quo ordenó al experto designado Ing. J.A.M.O., realizar una aclaratoria de la experticia complementaria presentada en fecha 19 de octubre de 2011 en la que indique claramente el procedimiento y las bases del calculo que tuvo lugar para indexar el monto ordenado, para lo cual se le concedió tres días de despacho contados a partir de que constara en autos la notificación.

Diligencia de fecha 02 de noviembre de 2011, por la que la abogada D.N.C., con el carácter acreditado en autos, apeló del auto de fecha 31 de octubre de 2011, donde se acuerda hacer una aclaratoria de la experticia por cuanto eso no fue lo peticionado y la experticia no se realizó con tres expertos como lo indica la norma procesal.

Auto de fecha 08 de noviembre de 2011, por el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada D.N.C., en fecha 02 de noviembre de 2011, contra el auto de fecha 31 de octubre de 2011, en consecuencia, acordó remitir las copias de las actas conducentes que indiquen las partes al Juzgado Superior Distribuidor.

Diligencia de fecha 10 de octubre de 2011, por la que la abogada D.N.C., con el carácter acreditado en autos, en la que de conformidad con los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Civil, pidió la nulidad del auto de fecha 08 de noviembre de 2011 donde acordó oír la apelación interpuesta en un solo efecto contraviniendo la parte infine del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que establece oír la apelación libremente y esto es, en doble efecto, por cuanto no es potestativo de los Tribunales subvertir las normas procesales.

Auto de fecha 18 de noviembre de 2011, por el que el a quo negó la nulidad del auto de fecha 08 de noviembre de 2011, por cuanto el auto sobre el cual pide la nulidad no es un auto o una sentencia que ponga fin a la causa, es decir, no es una sentencia con fuerza de definitiva o definitiva.

Diligencia de fecha 21 de noviembre de 2011, por el que la abogada D.N.C., con el carácter acreditado en autos, solicitó las copias certificadas de los folios que menciona a fin del conocimiento de la apelación.

Auto de fecha 23 de noviembre de 2011, por el que el a quo acordó expedir las copias certificadas solicitadas y remitirlas al Juzgado Superior distribuidor, para el conocimiento de la apelación interpuesta y escuchada en fecha 08 de noviembre de 2011.

Auto de fecha 10 de enero de 2012, por el que el a quo acordó remitir con oficio las copias de las actuaciones mencionadas por la parte interesada para el conocimiento de la apelación interpuesta, al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibido en esta alzada en fecha 18 de enero de 2012, habiéndole dado curso legal en esta misma fecha.

En fecha 08 de febrero de 2012, la abogada D.G.N.C., actuando como apoderada judicial de los ciudadanos R.E.N.C. y N.E.P.C., presentó escrito de informes en el que hizo un recuento de lo ocurrido en el expediente y solicitó se declare con lugar la presente apelación, se ordene realizar la experticia complementaria del fallo con tres expertos conforme al artículo 249 en la parte in fine; se ordene la reposición de la causa al estado de la fijación del auto para el nombramiento de los expertos y la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 09 d agosto de 2011 donde el a quo ordenó de oficio nombrar como experto al Lic. J.A.M.O..

En fecha 22 de febrero de 2012, la secretaria dejó constancia que siendo el octavo día para la presentación de observaciones escritas a los informes de la parte contraria, y habiendo concluido las horas de despacho, no compareció la parte demandante a hacer uso de ese derecho.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta en fecha dos (02) de noviembre de 2011, por la apoderada de la parte demandada, abogada D.N.C., contra el auto de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

El recurso fue oído en un solo efecto el día ocho (08) de noviembre del año 2011 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada y se fijó el día para la presentación de los informes y de las observaciones si las hubiere.

Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la apoderada de la parte demandada, abogada D.N.C., consignó escrito donde presenta sus alegatos de defensa y solicita se declare con lugar la apelación ordenando la reposición del a causa.

MOTIVACION

La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece el recurso que interpusiera en fecha dos (02) de noviembre de 2011, la apoderada de la parte demandada, abogada D.N.C., contra el auto de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que ordenó al experto ingeniero J.A.M.O. aclarara la experticia complementaria del fallo presentado en fecha 19/10/2011.

El procedimiento para realizar reclamos a la experticia complementaria del fallo, está establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, así:

Artículo 249.- En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.

(Subrayado del Tribunal)

Sobre el tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° 591 de fecha 09/04/2007, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, indicó:

En este sentido, esta Sala advierte que, una vez impugnada la experticia por la solicitante mediante el recurso de reclamo, el juez de la causa no aplicó lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a oír a dos nuevos expertos conforme a lo dispuesto en la parte in fine del citado artículo.

No obstante lo anterior, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas no sólo declaró sin lugar el recurso de apelación contra el auto dictado el 1 de febrero de 2005 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sino que también fijó directamente el monto por concepto de intereses moratorios.

Así, esta Sala Constitucional evidencia que lo decidido por el juez de la causa y confirmado por el juez de la alzada -a pesar que en su motivación reconoció la existencia de la infracción al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil-, subvirtió los trámites establecidos por el legislador en cuanto al recurso de reclamo cuando es impugnada la experticia complementaria del fallo, resultando una violación del derecho al debido proceso a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta forma, atendiendo a lo dispuesto en la mencionada norma y en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, se concluye que el Tribunal de la causa infringió las reglas contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 15 eiusdem, con lo cual se afectó el derecho a la defensa de la parte demandada; y por cuanto su alzada omitió corregir ese vicio mediante la nulidad y reposición correspondiente, infringiendo a su vez lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, estima la Sala que debe anularse la sentencia objeto de la presente revisión y reponerse el juicio al estado de que el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas restablezca la situación jurídica infringida y resuelva el recurso de reclamo formulado por el ahora solicitante, tomando en cuenta el informe de otros dos expertos designados conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

(Subrayado del Tribunal)

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Abril/591-090407-06-1674.htm)

De la revisión de los autos y en aplicación del criterio anterior, esta Alzada encuentra que cuando se impugna o se reclama la experticia complementaria del fallo mediante el recurso de reclamo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe oír la opinión de dos nuevos expertos, para así decidir, observando que en el fallo recurrido el a quo obvió el procedimiento establecido en la norma, cuando no nombró dos expertos para que opinen al respecto, hecho con el que subvirtió los trámites establecidos por el legislador, infringiendo el derecho al debido proceso a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el que esta Alzada de conformidad con el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil anula el auto recurrido y repone el juicio al estado de que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción resuelva el recurso de reclamo o impugnación formulado en fecha 20/10/2011 por la apoderada de la parte demandada, oyendo la opinión de otros dos expertos designados conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y dicte una decisión resolviendo el asunto sometido a su conocimiento. Así se determina.

Con fines didácticos, esta Alzada aclara a la parte demandada, que el a quo en fecha 06/10/2011, mediante auto señaló las razones por las que la experticia complementaria del fallo fue realizada por un solo experto, observando que dicho auto no fue apelado, razón por la que este juzgador no puede pronunciarse al respecto. Así se precisa.

En conclusión, con base a todo lo anterior, esta Alzada declara parcialmente con lugar la apelación, anula el auto recurrido y repone la causa al estado de que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, resuelva el recurso de reclamo o impugnación formulado en fecha 20/10/2012, por la apoderada de la parte demandada, abogada D.N.C., oyendo la opinión de otros dos expertos designados conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y dicte una decisión resolviendo el asunto sometido a sus conocimiento. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha dos (02) de noviembre de 2011, por la apoderada de la parte demandada, abogada D.N.C., contra el auto de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE ANULA el auto de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2011 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

TERCERO

SE REPONE la causa al estado de que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, resuelva el recurso de reclamo o impugnación formulado en fecha 20/10/2012, por la apoderada de la parte demandada, abogada D.N.C., oyendo la opinión de otros dos expertos designados conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y dicte una decisión resolviendo el asunto sometido a sus conocimiento.

CUARTO

NO HAY CONDENA en costas procesales, por la naturaleza del litigio.

Queda ANULADO el auto recurrido.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria,

Abg. B.R.G.G.

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:55 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/brgg

Exp.12-3775