Decisión nº KP02-R-2002-147 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 25 de Septiembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

ASUNTO: KP02-R-2002-147

PARTE DEMANDANTE: ASOCIACIÓN CIVIL PROVIVIENDA UNEXPO, Registrada en el Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 12 Tomo 12, protocolo primero.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.A.A.C., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.566.

PARTE DEMANDADA: F.V.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula Nº 3.537.849, de este domicilio

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL DEMANDADA: G.L.A., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.165, de este domicilio

MOTIVO: SENTENCIA DEFINITIVA DE ACUMULACIÓN DE CUMPLIMIENTO Y RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Llega la presente demanda en fecha 21 de septiembre de 2000 al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS. El demandante aduce que por documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto de fecha 03 de Noviembre de 1998, celebró Contrato de Opción de Compra con la ciudadana F.V.B. y que en fecha marzo-abril de 1999, a su decir entregó la vivienda a la ciudadana indicada, la cual tenía como única obligación la de cancelar el precio convenido, y que la compradora para el momento de interposición de la demanda no ha cancelado el precio convenido en dicho documento.

Es por ello que el accionante solicita la resolución formal del documento indicado, la indemnización por daños y perjuicios y las costas del proceso y medida de secuestro de conformidad con el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

La parte accionada rechazó la demanda interpuesta, realizó las afirmaciones en las cuales conviene y las motivaciones del rechazo de la demanda. El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó decisión en fecha 04 de marzo de 2002 declarando Sin Lugar la demanda de resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios.

Igualmente la ciudadana F.V.B., antes identificada, en fecha 19/10/99 interpuso ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara demanda por cumplimiento de contrato de compra venta y subsidiariamente acción quanti minoris, en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL PROVIVIENDA UNEXPO, Registrada en el Registro Subalterno del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 12 Tomo 12, protocolo primero. En fecha 15 de Noviembre de 2000 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en juicio por cumplimiento de contrato referido declaró Con Lugar la demanda por cumplimiento de contrato de compraventa y acción quanti minoris y en consecuencia se establece el valor actual del inmueble en la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.56.000.000,00) y así mismo se ordena indexar la diferencia que faltó cancelar, es decir la indexación de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 20.000.000) calculados a partir de del 15-02-98 hasta la fecha en que quede firme la presente decisión,

En fecha 18 de enero de 2006 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró Con Lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la ciudadana F.V. contra la sentencia dictada en fecha 04 de mayo de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, declarando la Nulidad del Fallo recurrido y ordenando al Tribunal Superior que resulte competente dictar una nueva decisión corrigiendo los referidos vicios, quedando de esta manera casada la sentencia impugnada.

En fecha 03 de abril de 2006 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara a los fines de dar cumplimiento al mandato de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dicto sentencia definitiva, declarando Con Lugar las apelaciones realizadas por el abogado G.L. apoderado de la ciudadana F.V.B. y por la Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo representada por su presidente D.P.; declarando a su vez sin lugar las acciones de cumplimiento de contrato de opción de compra y Quanta Minoris ejercidas, quedando así revocada la referida sentencia dictada por el A quo.

Contra la precitada decisión se anunciaron recursos de casación, y de nulidad, por lo que en fecha 08 de Mayo de 2007, la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia del la Magistrado Isbelia P.V. declaró Inadmisible el recurso de Nulidad propuesto por la accionada y perecido el recurso de casación anunciado por la accionada y Con Lugar el recurso de Casación anunciado y formalizado por la accionante contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y “Menores” de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el día 03 de abril de 2006, en consecuencia se anuló la sentencia recurrida y se ordenó al juez superior que resulte competente, dictar nueva sentencia, sin cometer el defecto de actividad declarado por la sala.

En fecha 16 de Julio de 2007, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental vista la conexidad que tiene la presente causa con el asunto KC01-R-2002-000023, el cual fue casado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil en fecha 08 de mayo de 2007, ordenó la acumulación de ambas causas a los fines de dictar un fallo que abrase ambas demandas y así evitar sentencias contradictorias.

Revisadas como se encuentran las actas del expediente este juzgador pasa a dictar las consideraciones de la presente decisión.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Contrato es definido por nuestro Código Civil en el Artículo 1133 como una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

El Contrato constituye una especie de convención, puesto que involucra el concurso de las voluntades de dos o más personas conjugadas para la realización de un determinado efecto jurídico, que puede consistir en la creación, regulación, transmisión, modificación o extinción de un vínculo jurídico, de allí que el contrato regula relaciones o vínculos jurídicos de carácter patrimonial, susceptibles de ser valorados desde un punto de vista económico; produce efectos obligatorios para todas las partes, es fuente de obligaciones.

Ahora bien, la acción resolutoria es la facultad que tiene una de las partes en un contrato bilateral, de pedir la terminación del mismo y en consecuencia ser liberada de su obligación, si la otra parte no cumple a su vez con la suya, lo que significa que es la terminación de un contrato bilateral motivada por el incumplimiento culposo de una de las partes.

Tal situación viene regulada por el Artículo 1167 del Código Civil, al disponer:

En un contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello

.

Ahora bien, la doctrina distingue diversas condiciones para la procedencia de la acción, a saber:

Es necesario que se trate de un contrato bilateral; es necesario el incumplimiento culposo de la obligación, ello es evidente, porque de lo contrario, si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la teoría de los riesgos y no las relativas a la resolución.

Así las cosas, tenemos que cuando el incumplimiento ha sido expresamente previsto por las partes como causa específica de la resolución, ésta opera sin necesidad de valorar o calificarlo de total o parcial y aunque la obligación a que se refiere sea secundaria o no determinante. También es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación.

Dicho esto se hace necesario precisar que el contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes; esto significa que es de obligatorio cumplimiento para las partes, so pena de incurrir en las correspondientes responsabilidades civiles por su incumplimiento y en diversas consecuencias que acarrean para las partes las variadas situaciones que pueden presentarse con motivo de dicho cumplimiento.

Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir con la Ley. Es uno de los principios de mayor abolengo en el campo del Derecho, su origen se remonta a ARISTÓTELES, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más creciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordenaba que “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas, así lo establece el Artículo 1264 del Código Civil, lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma acentuada.

Es por ello que la doctrina ha distinguido dos situaciones muy claras y perfectamente determinadas que se presentan en todo contrato a saber: aquellas estipulaciones contempladas en el texto del contrato, claras y explícitas por sí mismas y cuya interpretación no se presta a duda alguna, que son denominadas estipulaciones expresas; y las estipulaciones que deben suponerse formando parte del contrato pero que no han sido formalmente expresadas, o que si lo fueron, son susceptibles de interpretación por prestarse a dudas en su significado y alcances, y que se denominan estipulaciones tacitas.

A los fines de determinar la naturaleza del contrato objeto de la presente acción, el cual fue anexado como documento fundamental, que este tribunal valora como documento autenticado, se observa, que del análisis de las cláusulas primera, segunda, tercera, cuarta y séptima, que ambas partes asumieron recíprocas obligaciones, el promitente vendedor asumió la obligación de vender al optante el inmueble identificado en el contrato, hacer la tradición legal del inmueble una vez que se encuentre protocolizado el documento de parcelamiento y pagado el precio, mientras que la optante se comprometió a cancelar el precio en los términos y condiciones supra, a no traspasar el inmueble sin previa autorización del vendedor y cancelar los gastos de protocolización y los honorarios profesionales, a esperar que la Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo le entregue en el plazo de Ley el permiso de habitabilidad del inmueble, el cual debe ser otorgado por la Alcaldía, razón por la cual se establece que la naturaleza del contrato de autos, es un contrato preliminar de compraventa y así se declara.

Se observa que corre agregado a los autos copia certificada del documento fundamental de la acción, constituido en instrumento autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Estado Lara, mediante la cual, el ciudadano D.P. en su condición de presidente de la Asociación Civil Provivienda Unexpo, celebró un contrato de opción de compra venta con la ciudadana F.V.B.. Dicho contrato fue aceptado por ambas partes del proceso, razón por la cual se aprecia favorablemente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil.

Del análisis del precipitado contrato se desprende que ambas partes asumieron obligaciones principales, el vendedor de otorgar el documento definitivo de compra venta del inmueble antes identificado y la compradora de pagar un precio, en los plazos y cantidades fijadas en la convención. En efecto se estableció que la promitente compradora debía pagar la suma de CINCUENTA Y SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 57.000.000,00) de los cuales la Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo adujo que no le han cancelado la suma de TREINTA Y DOS MILLONES (Bs. 32.000.000) que corresponde a la última cuota pactada para ser cancelada en día 15 de febrero de 1999.

La Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo promovió copia simple de la constancia de recepción de la obra cédula de habitabilidad, la cual fue otorgada según resolución Nº 564-95, de fecha 10 de abril de 2000, por la División de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, correspondiente al Conjunto Residencial Flamboyán, el cual se aprecia como documento administrativo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

Con el objeto de demostrar que la ciudadana F.V. no tenía la intención de cancelar la obligación, promovió el actor copia certificada de la declaración rendida por el abogado A.V.B., de fecha 17 de abril de 2000, cuyo original corre en el cuaderno separado de intimación de honorarios del expediente Nº 14.209 (folios 83 y 83), la cual se desecha del proceso por impertinente y por no haberse cumplido con los requisitos de incorporación a la presente causa, así se declara.

La Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo promovió las testimoniales de los ciudadanos J.J.O.F., C.Y.H.O., Presente Peña López, G.C.A., A.Y.U.B., N.M.G. y L.V.C., evacuadas en el expediente Nº 14.303 (folios 85 al 92). Ahora bien, analizado como ha sido el medio probatorio, se observa que las declaraciones tratan sobre hechos no controvertidos en la presente causa como si la ciudadana F.V. quitó y luego colocó de nuevo las ventanas, o el estado de los drenajes, razón por la cual se desechan del presente proceso y así se declara.

El actor promovió copia de de diligencia de fecha 23 de noviembre de 2000, contentiva del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana F.V. contra la decisión dictada en el expediente Nº 14.303 (folios 93-94), en la cual indica que el mismo se refiere sólo a la orden de cancelar la indexación del remanente adeudado por la demandada en la suma señalada en el libelo y por el hecho de no haberse indicado que dicha sentencia tendría como título del inmueble. La anterior prueba se desecha del proceso por las razones indicadas supra acerca de las confesiones espontáneas y así se declara.

También promovió copia de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 19 de diciembre de 2000, en el procedimiento de amparo signado con el Nº 5301, ejercido por Asociación Civil Pro-vivienda UNEXPO contra el ciudadano C.C.B., en su carácter de Director de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara (folios 95 al 111), dicho documento se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil.

De igual manera el actor promovió la prueba de posiciones juradas para ser absueltas por la ciudadana F.V.B., cuyo acto se verificó el 19 de marzo de 2001 (folios 140 al 143), la cual se valora con fundamento en lo previsto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

En fecha 20 de marzo de 2001 tuvo lugar el acto de posiciones juradas absueltas por el ciudadano D.M.P. (folios 144 al 149), la cual se valora conforme a lo previsto en al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

El actor promovió la prueba de inspección judicial en el Conjunto Residencial Flamboyán, ubicado en la Avenida Negro Primero, frente a Patarata, en la ciudad de Barquisimeto, la cual se practicó en fecha 13 de marzo de 2001 (folios 129 y 130). En dicha prueba se dejó constancia de que la vivienda se encontraba en buen estado de uso y conservación, que en la misma habita la demandada con su familia. La anterior prueba se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

El actor igualmente promovió la testimonial del ciudadano L.E.V.C. (folio 164), la cual se valora de acuerdo a lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y así de declara.

Por su parte la demandada ciudadana F.V. para demostrar que el ciudadano D.P. en su condición de presidente de la Asociación Civil Pro-vivienda UNEXPO convino en el cumplimiento de contrato, promovió copia certificada de la contestación de la demanda, expedida por el Juzgado Superior el lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en el juicio de cumplimiento de contrato intentado por la ciudadana F.V. en contra de la Asociación Civil Pro-vivienda UNEXPO (folios 32 al 51) y la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L. (folios 52 al 75). Ahora bien, revisado y analizado como ha sido dicho escrito de contestación, se desprende que el ciudadano D.P. negó, rechazó y contradijo la demanda, tanto en los hechos como en el derecho; alegó que si bien el contrato fue denominado como de opción de compra, devino en la práctica y por voluntad de las partes en una verdadera compraventa, alegó haber cumplido el contrato de venta, y que la ciudadana F.V. incumplió el contrato de manera culposa; manifestó que se reservaba el derecho de demandas por vía autónoma el cumplimiento de la obligación; que conforme a las cláusulas contractuales quien debía cumplir primero la obligación era la ciudadana F.V.; que en el mes de marzo de 1999, la precipitada ciudadana ocupó la vivienda sin autorización; que su representada no tomó medidas por cuanto lo que deseaba era finiquitar la negociación y por confiar en su promesa de pago inminente; que el documento fundamental de la acción “es lo cierto que el mismo constituye un verdadero contrato de compra venta y debido a ello es por lo que no se intentó ninguna acción judicial por vencimiento del plazo de la opción”; que su representada le ha reclamado extrajudicialmente el pago de la obligación.

Ahora bien, del análisis de las instrumentales relativas al escrito de contestación de la demanda y de la sentencia dictada por este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se desprende que contrario a lo alegado, el actor no conviene en el cumplimiento del contrato, sino que por el contrario rechaza la acción y alega la falta de cumplimiento de la principal obligación de parte de la ciudadana F.V. y así se declara.

Ahora bien, a los fines de demostrar el incumplimiento de las obligaciones de la Asociación Civil Pro-vivienda UNEXPO, la ciudadana F.V.B. promovió la prueba de informe sobre los particulares allí indicados, cuya respuesta consta en el oficio Nº 7090-177, de fecha 22 de marzo de 2001, que corre inserto en los folios 166 y 167, en el que se indica que el numeral primero del capítulo II del parcelamiento, protocolizado en dicha oficina en el primer trimestre del año 1999, hace referencia a diecisiete (17) parcelas destinadas a viviendas, al igual que en el capítulo III. Se indicó además que ya fueron vendidas las parcelas, señalándose que las mismas contienen una vivienda con sus respectivas características, y que para su protocolización se procedió conforme a lo previsto en la Ley de Ventas de Parcelas. Del análisis de la anterior prueba no se desprende el hecho al que está destinado a probar, razón por la cual se desecha y así se decide.

En relación a las pruebas de la presentadas por la ciudadana F.V. este juzgador considera: respecto al valor y mérito de los autos, los mismos no constituyen medio probatoria alguno y por lo tanto se desestima y así se decide.

Con relación al proceso de cumplimiento de contrato podemos decir que la ciudadana F.V. presentó para su valoración las siguientes pruebas:

En relación a las documentales se observa:

1. Acta de Inspección sanitaria practicada el 24/08/1999 por la Dirección de Malariología y Saneamiento Ambiental del Estado Lara, en la cual dejó constancia de que en la vivienda Nº 9, se debe dar cumplimiento a los artículos 3 y 10, capítulo Nº 9 de la Ley Orgánica de Salud, en lo referente a destapar el centro del piso de la cocina y corregir perforación al lado de la pared que se presumen sean tapón de registro y así cumplir con los referidos artículos de la norma sanitaria vigente, documento éste que por estar firmado por el jefe Regional de servicios de Ingeniería Sanitaria y tener sello húmedo respectivo, este juzgador lo valora como documento administrativo, no obstante considera que las mismas son objeto de recomendaciones y sugerencias por parte de dicho organismo y no a los particulares del contrato discutido, por lo que las mismos no obran a favor ni en contra de alguna de las partes

2. Copia fotostática certificada de la comunicación del cuerpo de bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara, al ciudadano O.O., en la cual le recomienda dirigirse a la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de dicho Municipio y a otros organismos a fin de que los mismos hagan el estudio respectivo que permita la solución del problema de las aguas de lluvia y a realizar un estudio detallado sobre las filtraciones que presentan los inmuebles, con el objeto de corregir las fallas. Dicho documento se desestima en virtud de que no esta dirigido a ninguna de las partes de este proceso, ni tampoco está referida a las fallas del inmueble objeto de la controversia, y así se decide.

3. Respecto de la Inspección Judicial realizada por el Juzgado Cuarto del Municipio Iribarren de Estado Lara, en fecha 10/08/1999, la cual fue consignada por la demandante junto con el libelo de la demanda y que cursa a los folios 33 al 47, se desestima por no haber demostrado los requisitos de procedencia de esta prueba extralitem exigida por el artículo 1429 del Código Civil y así se decide.

4. Respecto a la publicación del diario El Impulso de fecha 08/03/1999 en el que se ofrece “Casas de Exquisita Construcción Tradicional”, refiriéndose a las casas de la urbanización Flamboyán, se desestima de cualquier valor probatorio por cuanto el contrato cuyo cumplimiento aquí se demanda, contempla en su cláusula primera, las características de la casa objeto de la negociación, la cual fue aceptado por las partes y así se decide.

   En relación a la prueba de informes se observa:

1. La solicitud requerida a la Dirección de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, para que informara de las irregularidades que presenta el conjunto residencial Flamboyán no hay nada que valorar en razón de que no fue evacuada.

2. En relación a lo solicitado a la Dirección de Mariología y Saneamiento Ambiental donde se pide si existe oficio dirigido a Flamboyán donde consta el resultado de la Inspección sanitaria y observaciones realizadas a la vivienda Nº 9 y el cual fue respondido a través de oficio de forma afirmativa, este juzgador la desestima por ilegal, por cuanto ya ese hecho fue ut supra valorado al valorar el documento público administrativo del acta de inspección hecha por esa dependencia, al haberse valorado como recomendaciones y sugerencias por parte de dicho organismo y no a los particulares del contrato discutido, por lo que las mismos no obran a favor ni en contra de alguna de las partes y así se decide.

3. La prueba de informes solicitadas al Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren del Estado Lara en el cual se requiere que informe: sobre el resultado de la inspección ocular, fue respondido y cuyo resultado está inserto al folio 291 que establece que “…se recomendó dirigirse a la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía de este Municipio y otros Organismos; con el fin de que los mismos realicen el estudio respectivo, que permita la solución del problema que se presenta cuando llueve, también estudios sobre las filtraciones de los inmuebles…”, se desestima, por cuanto sobre ese hecho ya éste Juzgador se pronunció al valorar la copia certificada del acta de actuaciones en referencia y así se decide.

4. En cuanto a la prueba de informes solicitada al IPASME a los fines de que informe si esa Dirección ha recibido solicitud de crédito hipotecario por parte de la ciudadana F.V., cuya respuesta cursa al folio 293, en la cual manifiesta que el día 10 de Junio de 1999 se recibió documentación necesaria para solicitar el crédito Hipotecario con el fin de adquirir la vivienda ubicada en el conjunto residencial “Flamboyán”, Av. Negro Primero, frente a la Patarata II, por parte de la afiliada F.V., titular de la cédula de identidad Nº 3.537.849. Asimismo se manifiesta que uno de los requisitos exigidos por esa unidad para llevar a cabo el proceso es fotocopia (legible) del documento registrado. Igualmente se manifiesta que la certificación de gravamen y luego se traslada el perito para hacer el respectivo avalúo; se aprecia que de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, pero en criterio de este sentenciador en nada influye en lo controvertido, por cuanto sólo se refiere a los requisitos que debe cumplir la demandante a los fines de acceder al crédito solicitado y así se decide.

   La Inspección Judicial practicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L. cuyas resultas están insertas a los folios 258 al 262, en el cual se deja constancia de las condiciones físicas de la pared que se encuentra en la parte posterior en el lindero oeste del Conjunto Residencial Flamboyán y de las condiciones internas y externas en que se encuentra la vivienda Nº 9 del conjunto residencial en referencia, éste juzgador la aprecia de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con las reglas de la sana crítica

   En lo atinente a la testimonial del ciudadano E.M., la cual cursa al folio 263, quien reconoce como suyo el avalúo que hiciera a la casa quinta Nº 9 del Conjunto Residencial “Flamboyán”, este juzgador la desestima por ilegal, por cuanto lo señalado por él no se corresponde con el avalúo hecho por solicitud de la demandante el cual no es vinculante en este proceso ya que lo determinado por él se corresponde a una experticia, la cual debe ser promovida y evacuada conforme al 451 del Código Procedimiento Civil y así se decide.

   En lo atinente a al experticia practicada en el inmueble objeto del contrato cuyo cumplimiento se demanda se determinó: Filtraciones en el área de un baño y de la cocina; que el funcionamiento de las tuberías de aguas blancas y negras es deficiente; que las condiciones físicas del urbanismo del conjunto Residencial “Flamboyán” en lo que se refiere a los drenajes pluviales son apropiados; que no se pudo determinar la ubicación de la tubería cloacal o de aguas negras, por cuanto la vía está pavimentada; En cuanto a los frisos internos (calidad de segunda); frisos externos (calidad segunda); perfiles de paredes (calidad segunda); baldosas de pisos (calidad segunda); baldosas de pisos de cocina y baños (calidad segunda); techo machihembrado (calidad segunda); ventanas (calidad segunda); puertas (calidad segunda); quien aquí juzga considera que la construcción tal como lo establece el contrato valorado supra no señala que la misma sea de primera y lo único que demuestra la prueba es que no se encuentra construido de manera tal que se califique como de primera calidad, aunado al hecho de que solamente demuestra el estado en que se encuentra el inmueble al momento de realizar la inspección, es decir mucho tiempo después, y en consecuencia se desecha y así se decide.

   Se observa que la Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo invoca el merito favorable de autos especialmente lo contenido en el libelo donde consta: La declaración de la ciudadana F.V.B. en la que confiesa que una vez habitada la casa determinó a simple vista los defectos que señaló; La declaración de F.V.B. en la que confiesa que hubo al momento de celebrar la operación de compra-venta consentimiento de las partes en el precio del inmueble; La declaración de F.V.B. en la que confiesa que el remanente por pagar del precio de la vivienda que asciende a la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 32.000.000,00) no ha podido pagarlos; La declaración de F.V.B., en la que confiesa que el día 07-06-99 consignó ante las oficinas del Instituto solicitud de préstamo hipotecario para vivienda por un monto de TREINTA Y DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 32.000.000,00). La cual se aprecia de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1401 del Código Civil, como demostrativo del precio del bien y el incumplimiento por parte de la ciudadana F.V.B. en el Contrato objeto del presente litigio.

   En relación a las pruebas documentales la Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo, promovió: a) Contrato de opción a compra acompañado por la actora con el libelo, el cual ya fue valorado; b) La solicitud de préstamo hipotecario, que consignó la parte actora marcada “G”; c) La solicitud de inspección ocular dirigida a la actora por la Directiva del Colegio de Ingeniero del Estado Lara; d) Promovió acta del Centro de Ingenieros del Estado Lara relacionada con la correspondencia emitida por residentes de la urbanización Flamboyán, marcada “D”; e) Copia del documento constitutivo de la empresa CONSTRUCCIONES CIVILES ME-VA, C.A. marcada “G”, la cual se valora de acuerdo a lo establecido en el Artículo 1357 del Código Civil, pero que de modo alguno influye en el asunto debatido; f) Promovió correspondencia emitida por el Centro de Ingenieros del Estado Lara en donde declara que no dio autorización para efectuar el avalúo al inmueble N° 9 del Conjunto Residencial Flamboyán, marcada “H”; g) Promovió correspondencia enviada al servicio de Ingeniería Sanitaria de fecha 08-09-99, marcada “I”; h) Correspondencia enviada al servicio de Ingeniería Sanitaria, a la Ing. C.C.d.G.d. fecha 19-10-99, marcada “J”; i) Certificación de fecha 02-09-98 emitida por el Ing. Residente J.O., marcada “M”; j) Gaceta oficial N° 33868 que contiene la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, marcada “N”; k) Dos cartas fechadas 15-09-98 relacionada con la vivienda N° 5 y la vivienda N° 14 de la Urbanización FLAMBOYÁN donde consta que le fueron realizadas a esas viviendas las reparaciones solicitadas, marcadas “O” y “P”; l) Informe de la Urbanización FLAMBOYÁN emitido por el Ing. C.P. en fecha 05-11-99, marcada “K”; las anteriores probanzas signadas con los Nos. 7 al 12, se valoran de acuerdo a lo establecido en el Artículo 444 del Código Civil, pero las mismas no están enmarcadas en el objeto de esta controversia, así se declara. m) Informe de avalúo de quinta y terreno practicado el mes de octubre de 1999 por el Ing. L.R.G., marcado “L”, el cual se desecha por no haber ratificado el mismo de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   Igualmente la Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo promovió inspección judicial practicada por el Juzgado Cuarto del Municipio Iribarren del Estado Lara en fecha 10-08-99 consignada por la parte actora, este tribunal la desecha por cuanto que no fue evacuada en juicio y así se decide.

   Por otra parte, la Asociación Civil Pro-vivienda Unexpo promovió la declaración testimonial de los ciudadanos:

1. J.J.O. que al ser interrogado por la abogada B.M. abogada de la parte demandada, respondió que sí conocía al Conjunto Residencial Flamboyán, sabe que las dos casas modelo fueron terminadas a principios del año noventa y siete, y que era obvio que estuviese enterado porque él las revisó y que el conjunto residencial Flamboyán se culminó en septiembre del año noventa y ocho. Posteriormente continuando el proceso de preguntas y respuestas le solicitaron al testigo que hiciera reconocimiento de una comunicación que cursa al folio 58 del presente expediente, la cual ratificó en toda y cada una de sus partes, afirmando además que las aguas de lluvia no causan alguna dificultad a las casas de la Urbanización Flamboyán, explicando que cuando se abre la grifería de un baño sale agua del otro baño porque no está instalado el calentador y que le consta lo declarado porque fue el ingeniero de la obra.

2. La ciudadana C.Y.H. psicólogo y educadora, dijo conocer la urbanización Flamboyán pues ella compró la Nº 5, que visitó la dos casas modelo y que por ello sabía que las dos estaban terminadas con cerámicas en las paredes, puertas, etc. y que ella conocía a la señora F.V.B. porque ella está habitando la que fue la casa modelo Nº 9 desde hace más de un año, aclarando que la casa que ella compró no tenía ningún defecto, sólo que la inquilina rompió una tapa tanquilla y obstruyó una tubería pero el señor D.P. enseguida lo solucionó, expresando que la lluvia no causa ningún problema en las viviendas y que todo lo declarado le consta porque desde que se construyó la urbanización la ha visitado y compró la casa Nº 5.

3. El testigo PRESENTE PEÑA LÓPEZ el que igualmente al ser interrogado por la abogada B.M. asistente de la parte demandada, dijo conocer la Urbanización Flamboyán por vivir en frente y que sabe que se construyeron las dos primeras casas pareadas de dos pisos cada una y las pusieron como las casas modelos, porque un familiar de ella estaba interesado en comprar allí, por eso sabe que estaban en la parcela 7 y 9, y que estuvieron terminadas a principio del año mil novecientos noventa y siete, totalmente terminadas con cerámica en paredes y baños, con puertas y ventanas instaladas listas para habitarlas y que por ello sabe que ahora vive allí la señora F.V. que ocupa la Nº 9, ocupándola desde marzo de 1999 y que le consta lo declarado porque ella lo presenció y visitó muchas veces la casa modelo, ratificando que vive frente a la Urbanización Flamboyán hace más de treinta años, conociendo la obra desde sus inicios.

4. La ciudadana G.C.A.R. que visitó las dos casas modelos 7 y 9 en mil novecientos noventa y siete y continuó haciéndolo y notó que están listas con ventanas, pero que observó como después de estar habitada la casa Nº 9 fue retirada una ventana y luego colocadas las mismas ventanas, que todo esto le consta porque desde su casa se observan las casas. Se dejó constancia que los testigos F.D.S., A.P. y L.L. no comparecieron a dar su testimonio.

5. La ciudadana N.J.M.G. y al ser interrogada manifestó conocer la Urbanización Flamboyán y solía visitar frecuentemente, y que en agosto de mil novecientos noventa y nueve observó que estaban desmontando una ventana en una vivienda de dos pisos y ello le llamó la atención, y finalmente dijo que le consta lo declarado por haber estado en esa urbanización agregando que la ventana es de madera.

6. El ciudadano L.V.C. ingeniero domiciliado en las residencias Las Doñas, interrogado por la abogada B.M. expresando que sí conoce el Conjunto Residencial Flamboyán porque ha realizado varias inspecciones por el Colegio de Ingenieros del Estado Lara y que el urbanista C.P. realizó un informe ordenado por el Colegio de Ingenieros y referido a las aguas fluviales que se represan en la pared lindero de la Urbanización Flamboyán con terrenos de Fundalara y la Urbanización Bararida y que tiene conocimiento igualmente que se estaban realizando trabajos por orden de Fundalara y de acuerdo con señor D.P. y que actualmente los trabajos están paralizados y que sabe esto por una denuncia de tres propietarios de viviendas de la Urbanización Flamboyán y que fueron situaciones leves las denunciadas, y que sólo las viviendas tres, cinco y catorce aceptaron que se les realizara las mencionadas reparaciones, haciendo la salvedad que los propietarias de las casas 9 y 3 no permitieron el acceso a las personas que realizarían las respectivas reparaciones y que le consta todo eso porque es el Secretario General de la Junta del Colegio de Ingenieros. Se dejó constancia que los ciudadanos D.Á., M.A., L.H., E.G., L.O.G., F.G., O.R. y C.P. no se presentaron a dar el testimonio respectivo declarando el acto desierto, concediéndole el tribunal al último de los nombrados el requerimiento para rendir declaración el tercer día. Igualmente los ciudadanos H.A., C.E.A., O.Y.P., J.C. y D.D.S. no comparecieron y se declaró el acto desierto.

7. El testigo Á.H., al ser interrogado exponiendo entre otras cosas que la casa que habita es de dos pisos y la adquirió en el año de mil novecientos noventa y seis y la protocolizó en agosto de mil novecientos noventa y nueve, y cuando le preguntaron que si el agua de lluvia que pasaba superficialmente por la calle se le metía en el agua, dijo que no y que tenía conocimiento que la señora Valero vivía en la Urbanización Flamboyán en la casa numero nueve, cerrando el interrogatorio la abogada B.M. solicitando al tribunal dejase constancia de la presencia del señor D.P..

   El 26 de mayo el tribunal deja constancia que los ciudadanos I.Y., M.C.d.C. y L.A. no comparecieron a dar testimonio declarándose el acto desierto.

8. En fecha 27 de mayo de 2000 comparece C.P. ingeniero residenciado en la Urbanización del Este y al ser interrogado por la abogada Medina expresó que conocía el contenido y firma del documento que le fue exhibido marcado “K” y que cursa a los folios 13 al 17 del presente expediente, ya al ser interrogado por qué consideraba un exceso de autoridad la exigencia de la Alcaldía de Iribarren al Señor D.P. para que construya un drenaje de las aguas de lluvia que vienen desde Bararida a la Urbanización Flamboyán, el testigo contestó porque no existe programa, plan o proyecto precisos sobre las aguas de lluvia en el área donde se encuentra la Urbanización Flamboyán, exceptuando el Dren conocido como Bocoy y que por ello no le correspondía la elaboración del proyecto ni la consecución de drenajes, no previsto por las autoridades competentes a los promotores de los Conjuntos Residenciales de la zona, y cuando le preguntaron que en base a su experiencia y al conocimiento que tiene de Flamboyán y de las Ordenanzas de la Ley Orgánica de Régimen Municipal dijera que a quién corresponde legalmente la construcción de los drenajes de las aguas de lluvia que vienen de ese sector, éste contestó que le corresponde al Municipio tomar las previsiones para la construcción y finalmente cuando le preguntaron por qué le constaba lo declarado, respondió porque estuvo en el sitio inspeccionando el caso por designación del Colegio de Ingenieros.

   Los testimonios indicados supra. Se valoran de acuerdo a lo establecido en el Artículo 508 del Código de procedimiento Civil, como contestes en afirmar que el inmueble se encontraba totalmente terminado en el año 1997 y que le fue entregado con ventanas, puertas, cerámica en paredes y baños, lista para habitar a la ciudadana F.V.B., así como de los trabajos realizados por orden de Fundalara para arreglar el problema de aguas fluviales en la pared lindero de la urbanización Flamboyán con terrenos de Fundalara y la urbanización Baradida y así se decide.

   Quien aquí juzga observa de la revisión de las pruebas aportadas en ambos procesos en especial del instrumento fundamental de la acción y de la prueba de posiciones juradas absueltas por la ciudadana F.V., se encuentra demostrado el incumplimiento de la obligación de pago de parte la ciudadana F.V. y por cuanto ésta última no logró demostrar que su incumplimiento se debió a una causa extraña no imputable poseía graves defectos, por el contrario de la inspección judicial evacuada en fecha 13 de marzo de 2001, adminiculada a la declaración del ciudadano L.V., se desprende que el inmueble se encontraba en buenas condiciones, por tanto considera este sentenciador que en el caso de autos el incumplimiento es de carácter culposo, y por consiguiente lo procedente es declarar con lugar la acción de resolución del contrato preliminar de venta y sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato y acción quanta minoris. Así se declara.

   En relación a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, se observa que el artículo 1.167 del Código Civil estipula que la parte puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo con los daños y perjuicios si hubiere lugar a ello. Los daños y perjuicios son toda disminución o pérdida que experimenta una persona en su patrimonio o acervo material o moral, los cuales pueden tener su origen en un incumplimiento culposo de la obligación contractual o de una obligación distinta a la del contrato, denominados estos últimos daños extracontractuales, como el hecho ilícito, enriquecimiento sin causa, etc.

   Ahora bien, quien solicita la reparación de los daños y perjuicios debe necesariamente demostrar el daño experimentado en su patrimonio, especificando si es un daño emergente, lucro cesante y en quantum de cada uno de ellos. Es por esta razón que en doctrina de la Sala de Casación Civil se ha establecido que el incumplimiento por sí mismo no representa un daño, a los efectos de la indemnización y por tanto se hace necesario para su procedencia, que el actor alegue y pruebe la existencia del daño, y tomando en consideración que en caso de autos, ninguno de estos extremos fueron cumplidos, esta juzgador considera que lo procedente es declarar sin lugar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios y así se declara.

   Por otra parte, y en relación a los efectos de la resolución, se observa que tratándose de un contrato de opción de compraventa, la cosa vendida volverá al vendedor y este a su vez entregará la parte del precio recibido, por efecto de que las partes quedan como si el contrato no se hubiera realizado. Por tanto, este sentenciador acuerda que la ASOCIACIÓN CIVIL PROVIVIENDA UNEXPO debe en ejecución de la presente sentencia entregar la suma que recibió como parte del precio debidamente indexada conforme a los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Resolución del contrato preliminar intentado por la ASOCIACIÓN CIVIL PROVIVIENDA UNEXPO, antes identificada, en contra de la ciudadana F.V.B., antes identificada.

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR la resolución de contrato intentada por la por la ASOCIACIÓN CIVIL PROVIVIENDA UNEXPO, antes identificada, en contra de la ciudadana F.V.B., antes identificada, y SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato y quanta minoris intentada a su vez por la ciudadana F.V.B..

TERCERO

Se condena a la ciudadana F.V.B., antes identificada, a la restitución del bien inmueble, objeto del contrato y a la Asociación Civil Provivienda Unexpo a la devolución de las sumas recibidas como parte del precio, es decir, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs.25.000.000,oo), dicha suma deberá devolverse a la ciudadana F.V.B., antes identificada, debidamente indexada, de acuerdo con los índices de inflación fijados por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha en que se recibieron cada una de las cuotas como pago del precio del contrato que se declara resuelto.

CUARTO

Se declara SIN LUGAR la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

QUINTO

No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Titular,

Dr. F.D.R.

La Secretaria,

Abogada S.F.C.

Publicada en su fecha a las 12:20 p.m.

La Secretaria,