Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 1 de Marzo de 2007

Se inició el presente juicio, mediante libelo de demanda presentado 25 de julio de 2005, por la abogada M.A.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora Banco Provivienda C.A., Banco Universal, mediante la cual alega que en fecha 28 de junio de 2000, suscribió un contrato de fideicomiso con el instituto autónomo Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR); que en virtud de ese contrato, se obligaba a celebrar un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en calidad de préstamo con la sociedad mercantil Inversiones E.W., C.A., como prestataria.

Que, en efecto, se celebro el contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la sociedad mercantil demandada, en fecha 20 de agosto de 2001, registrado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C.. Que en fecha 29 de enero de 2003, se convino en celebrar una ampliación del crédito hipotecario que anteriormente había sido celebrado.

Que el mencionado préstamo debía ser utilizado para llevar a cabo un proyecto de construcción de obras de urbanismo en la Urbanización Altos de Uslar, ubicada en Tucuyito, Estado Carabobo. Asimismo, que el préstamo debía ser devuelto en el plazo de catorce (14) meses desde el momento en el cual comenzara la obra.

Que la parte demandada no cumplió con su obligación de devolver el monto recibido en calidad de préstamo. Asimismo, que tampoco cumplió con su obligación de culminar la obra antes mencionada. Que la presente causa debe seguirse a través del procedimiento de vía ejecutiva y no de ejecución de hipoteca, por cuanto la obligación se encuentra sujeta a una condición.

Admitida la demanda en fecha 09 de agosto de 2005, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se ordenó emplazar a la parte demandada a los fines de que compareciera por ante el Tribunal a dar contestación a la demanda, (folios 96-97).

En diligencia suscrita en fecha 25 de octubre de 2005, el apoderado judicial de la parte actora consignó en original las resultas de la citación de la parte demandada, practicada por el Juzgado Primero del Municipio V.d.E.C., (folios 100 al 104).

En fecha 11 de noviembre de 2005, el abogado Gerardo Henriquez Carabaño, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito promoviendo la cuestión previa contenida en el ordinal 11ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, (folios 105 al 108).

En fecha 30 de noviembre de 2005, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de contradicción a la cuestión previa opuesta por la parte demandada, alegando que no es cierto que exista alguna prohibición expresa de la ley de admitir la acción propuesta por su representada; por cuanto la demandada, trata de confundir al tribunal indicando que el pago del préstamo por parte de la sociedad mercantil inversiones E.W., C.A., a su representada estaba sujeta a alguna modalidad, lo que no es cierto, (folios 115-116).

En fecha 07 de diciembre de 2005, la parte demandada presentó escrito de pruebas a la cuestión previa, (folios 117-118).

En fecha 27 de abril de 2007, el Juzgado de la Causa dictó sentencia declarando con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada; dicha sentencia fue apelada por la parte actora en diligencia de fecha 26 de mayo de 2006, y oída en ambos efecto por el A-quo en auto del 02 de junio de 2006, ordenando la remisión del expediente al juzgado Superior Distribuidor de Turno, (folios 123 al 127, 130 al 132).

Distribuido el expediente le correspondió conocer al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien en auto de fecha 13 de junio de 2006, fijó el vigésimo (20) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, (folio 135).

En diligencia suscrita en fecha 20 de junio de 2006, la abogada A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora solicito al Juzgado Superior Noveno remitiera el presente expediente al Tribunal de la Causa, por cuanto el A-quo por error involuntario se pronunció sobre una apelación distinta a la del presente juicio, solicitud que fue acordada por el Juzgado Superior Noveno en fecha 21 de junio de 2006, ordenando la remisión del expediente al Tribunal de la Causa y declarando la nulidad del auto de fecha 13 de junio de 2006,(folios 136 al 141).

Recibido nuevamente el expediente en el Tribunal de Causa, en auto de fecha 12 de julio de 2006, fue oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte actora, ordenando remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, (folios 144-145).

Recibido el expediente en esta Alzada en auto de fecha 20 de julio de 2006, se fijó el vigésimo (20) día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, derecho este ejercido por ambas partes en fecha 28 de septiembre de 2006, (folios 148 al 163).

En fecha 11 de octubre de 2006, ambas partes presentaron escrito de Observaciones, (folios 164 al 170).

En auto de fecha 13 de octubre de 2006, este Juzgado Superior fijo el lapso legal de sesenta (60) días para dictar sentencia, (folio 171).

Cuaderno de Medidas:

En auto de fecha 27 de abril de 2006, el Juzgado de la Causa negó la solicitud cautelar efectuada por la parte actora; decisión que fue apelada por la parte actora en diligencia de fecha 26 de mayo de 2006, (folios 1 al 4).

En auto de fecha 02 de junio de 2006, el A-quo negó la apelación interpuesta por la actora por haber sido ejercido extemporáneo, (folio 5).

Mediante diligencia suscrita en fecha 22 de junio de 2006, la parte actora solicito cómputo de los días de despacho transcurrido desde el 22 de mayo de 2006 hasta el 26 de mayo de 2006, asimismo solicito una vez practicado el cómputo revocara el auto que negó la apelación por cuanto la apelación fue ejercida el cuatro día de despacho siguiente de notificadas las partes, solicitud que fue acordada por el a-quo en auto del 12 de julio de 2006, negándole nuevamente la apelación por cuanto el lapso para ejercer el referido recurso era de tres días de despacho, por cuanto la presente causa se trata de un juicio de jurisdicción comercial, (folios 6 al 8).

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada, el conocimiento de la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, promovida por la parte demandada sociedad mercantil Inversiones E.W., C.A.

Ante esta alzada la parte demandada presentó escrito de Informes, mediante la cual hizo un resumen de lo acontecido en el proceso, alegando que el A-quo en su decisión se limitó correctamente a aplicar los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, valiéndose para ello de la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen al demandante de un crédito garantizado con hipoteca, la obligación de acudir al procedimiento especial de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que se pueda escoger entre ese procedimiento y el de vía ejecutiva, por último solicita se ratifique la sentencia del a-quo.

Igualmente la parte actora presentó escrito de Informes alegando que no es posible seguir el juicio instaurado mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca, en virtud de que la acción no llena los extremos requeridos por los ordinales 2ª y 3ª del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, causales éstas alegadas en la demanda, ya que de haberse intentado a través de el procedimiento de ejecución de hipoteca hubiese resultado inadmisible, motivo éste por el cual solicita se declare con lugar la apelación interpuesta y se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Pruebas de la parte actora:

El apoderado judicial de la parte actora, consignó junto al escrito libelar los siguientes recaudos:

Original del Contrato de Fideicomiso de Administración celebrado entre el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y Provivienda, Entidad de Ahorro y Préstamo C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 28 de junio de 2001, anotado bajo el Nº 27, Tomo 75; Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original de documento de préstamo garantizado con garantía hipotecaria celebrado entre las partes, registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro de la Circunscripción Judicial del Municipio V.d.E.C., de fecha 20 de agosto de 2001, bajo el Nº 28, Protocolo Primero, Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original de documento de modificación e incremento al contrato de fideicomiso de administración, celebrado entre las partes, autenticado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 25 de septiembre de 2002, anotado bajo el Nº 10, Tomo 87, Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original de contrato de ampliación de crédito a corto plazo, celebrado entre las partes, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio V.d.E.C. en fecha 08 de noviembre de 2002, registrado bajo el Nº 9, Protocolo Primero, Tomo 11; Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original de anexo al contrato de fideicomiso, celebrado entre las partes, protocolizado por ante la Notaría Pública Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 11 de noviembre de 2002, anotado bajo el Nº 47, Tomo 101; Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

Original de contrato de ampliación de crédito hipotecario a corto plazo, celebrado entre las partes, protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria del Segundo Circuito de Registro del municipio V.d.E.C., en fecha 29 de enero de 2003, registrado bajo el Nº 10, Protocolo Primero, Tomo 4; Observa esta Alzada que dicho documento no fue impugnado, ni desconocido por la contraparte en su oportunidad legal, por lo que le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende y la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil, y así se decide.

De la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte actora, en el propio libelo de demanda, alegó que en el presente caso, a pesar de que en el documento de préstamo a constructor fue constituida hipoteca convencional de primer grado, para garantizar el pago de préstamo, demandó el pago de la obligación por el procedimiento de la Vía Ejecutiva, previsto en el artículo 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y no el de Ejecución de Hipoteca, previsto en el artículo 660 y siguientes ejusdem, en virtud de que el préstamo concedido se encontraba sometido a la modalidad de la entrega posterior del dinero, mediante el pago de las valuaciones presentadas por el constructor.

En el caso que nos ocupa, la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda opuso la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que:

… De conformidad con el ordinal 11ª del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se promueve la Cuestión Previa referida a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda… Pretende la parte actora seguir el procedimiento de la vía ejecutiva alegando para ello la existencia de una modalidad en el préstamo otorgado a mi representada, por lo que según su opinión, no puede utilizar la acción de ejecución de hipoteca prevista en los artículos 650 y siguientes del Código de Procedimiento Civil… que la parte actora confunde lo que son las modalidades de un crédito en si mismo, con las modalidades y condiciones de las obligaciones… no puede utilizar el procedimiento de la vía ejecutiva, para el cobro de un préstamo garantizado con hipoteca, en virtud que por ley está establecido un procedimiento especial como es el de ejecución de hipoteca… En el presente caso, la propia parte actora establece como fecha para que mi representada cumpliera con su obligación de pagar la totalidad del préstamo, un plazo de catorce (14) meses a contar de la fecha del Acta de Inicio de la Obra. Cumplido este lapso sin que se hubiese dado cumplimiento a las obligaciones establecidas en el contrato de crédito, podían considerar la deuda de plazo vencido (como en efecto la establecen), pudiendo ejercer las acciones de cobro establecidas en el contrato de préstamo, que no es otra que el procedimiento especial de ejecución de hipoteca. No entendemos como puede pretender la parte actora, a través de la sentencia acompañada a los autos, concluir que nos encontramos frente a unas obligaciones sujetas a condiciones u otras modalidades… en el presenta caso nos encontramos frente a la prohibición relativa enmarcada en el segundo aspecto de la referida cuestión previa, vale decir, cuando solo permite admitir la acción por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda. Es decir, a la parte actora con la declaratoria con lugar de esta cuestión previa no se le elimina la posibilidad de que su pretensión procesal sea admitida por unas determinadas causales no permitidas expresamente por ley, como es el de utilizar el procedimiento de vía ejecutiva cuando en casos como éste la ley expresamente señala cual es el procedimiento a seguir… en este caso solamente es aplicable el procedimiento especial de ejecución de hipoteca y no el de la vía ejecutiva y así pedimos se decida…

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En el caso bajo análisis, observa este sentenciador que la parte actora solicitó la tramitación del procedimiento de acuerdo a las reglas de la Vía Ejecutiva, lo cual fue acordado por el Juzgado de Causa en auto de fecha 09 de agosto de 2005. Tal forma de proceder no corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que la obligación garantizada con hipoteca se haga efectiva mediante el procedimiento de Ejecución de Hipoteca, pudiendo el acreedor, tan solo en forma subsidiaria, acudir a la Vía Ejecutiva, cuando no se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 661 del mismo Código, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso, deberá justificarse por el demandante. Por tanto, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de vía ejecutiva.

En este sentido, R.R.M., en su obra “La Hipoteca y su Ejecución, Aspectos Sustanciales y Procesales”, primera edición 2003, páginas 320, 321,322, sostiene:

“…La intención del legislador y su concreción en la reforma simplificó notablemente el proceso de ejecución de hipoteca, haciéndole verdaderamente ejecutivo e imprimiéndole seriedad a las defensas u oposición que pueda ejercer el demandado, pero en la práctica se ha transformado en un proceso lento y gravoso, porque se utilizan marrullerías procesales y se ha desnaturalizado su esencia ejecutiva, en desmedró del prestigio de la institución hipotecaria. El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo”. Con esta norma se excluye la forma optativa del procedimiento que contempla el código derogado en el artículo 537, definiéndose el proceso de ejecución de hipoteca como la forma rectora, en caso de plantearse ejecución hipotecaria. Sin embargo se podrá utilizar, en forma supletoria, sino se cumplen los requisitos establecidos por el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone el artículo 665 que dice que al no llenarse “los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo el procedimiento de la vía ejecutiva”… No compartimos el criterio de jurista HENRIQUEZ LA ROCHE que sostiene que también se puede utilizar el procedimiento ordinario, argumenta que “quien pueda lo más puede lo menos”, siendo que el “proceso ordinario resulta más inocuo para el reo, dado el carácter necesario del conocimiento y la imposibilidad de adelantar la ejecución y remate anticipado”. No objetamos que el acreedor renuncie al procedimiento especial de ejecución hipotecaria y plantee por vía ordinaria pretensión de su acreencia, pero no estará solicitando ejecución de hipoteca, porque no es ese el procedimiento establecido en el código procesal, por ejemplo, en el ordinario no se contempla la oposición ni existen limitaciones para oponerse a la demanda, de manera que el deudor podrá oponer cualquier excepción de fondo contra la obligación que se le reclama. No debe confundirse el principal con lo accesorio, es decir, la obligación con la garantía. Si acudimos a la vía ordinaria se hace sobre la base de la obligación y no de la garantía, cuyo procedimiento especial es la ejecución hipotecaria. Observamos que el mandato de la citada norma 660 es claro. Por otra parte, el artículo 338 del código procesal civil estatuye que se tramitarán por el procedimiento ordinario aquellas controversias que no tengan pautado un procedimiento especial. El sentido de redacción es excluyente, pues, aquellas controversias que tengan establecido un procedimiento especial deben seguirse por éste, en función de la economía procesal, que no solo atañe a las partes sino a la sociedad. Nótese, además, que la redacción del artículo 665 ejusdem, pauta que en caso de ejecución si no se llenan los requisitos se tramitará por la vía ejecutiva, que en la práctica tiene la misma estructura del ordinario, salvo que hay, en esa vía, actividad de ejecución anticipada; pero lo importante, de mirar desde el punto de vista procesal es que no es facultativo de las partes, es decir, no se acude a la vía ejecutiva discrecional, sino en virtud de no llenarse los extremos del artículo 661…”.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 9 de mayo de 2006, caso Banco Industrial de Venezuela C.A., con ponencia del Magistrado Luis Velázquez Alvaray, estableció:

“…Al respecto la Sala de Casación Civil de éste Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha dejado clara la intención del legislador, a saber: “…La sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante…” (…) (Sentencia SCC del 3 de diciembre de 2001. caso: Sofitasa C.A). Ahora bien, evidentemente el demandante en la causa principal, debió acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca y no al de vía ejecutiva, en virtud de que éste último es un procedimiento alterno conforme al supuesto contenido en el artículo 665, citada supra; sólo en casos en que el acreedor no llene los extremos requeridos en el artículo 661 del Código de procedimiento Civil, circunstancia que no fue alegada por el Banco Industrial de Venezuela, en el juicio de origen al momento de interponer la demanda ante el tribunal de Primera Instancia. En efecto la Sala aprecia de los autos…, el contrato de hipoteca suscrito entre el hoy solicitante e Industrias Metálicas…, debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Cárdenas del Estado Táchira el 15 de de abril de 1988. Por lo que el demandante (hoy solicitante) debió acudir al procedimiento de ejecución de hipoteca, previsto expresamente en el Código de Procedimiento Civil…”.

De la jurisprudencia antes transcrita, se desprende que en el presente caso la parte actora al demandar por vía ejecutiva, incurrió en el incumplimiento de una formalidad esencial transcendente al proceso, previsto en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ha debido recurrir, obligatoriamente al procedimiento de la ejecución de hipoteca y no al de vía ejecutiva, en vista de que este último procedimiento, solo podrá acceder en formar excepcional, cuando no se encuentren llenos los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem; tal y como lo señala el artículo 665 ibidem; por lo antes expuestos y acogiendo el criterio antes transcrito, este Sentenciador considera que el Juzgado de la Causa, actúo ajustado a derecho al momento de dictar el fallo recurrido, al declarar con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe forzosamente esta alzada confirmar en todas y cada una de sus partes el fallo dictado en fecha 27 de abril de 2006, y declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 26 de mayo de 2006, por la abogada M.A.m., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, y así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: