Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 3 de Noviembre de 2009

I.1. Mediante demanda presentada en fecha seis (06) de octubre de 2009, la sociedad mercantil PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE (PROCDORCA), fundamentó su pretensión de nulidad de la P.A. Nº 2009-0112 dictada el dieciséis (16) de abril de 2009 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano D.A., en los siguientes alegatos:

1. Que el ciudadano D.A. presentó solicitud de reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, al haber sido despedido el 13 de febrero de 2009 a pesar de encontrarse amparado por la inamovilidad establecida en Decreto Presidencial.

2. Que la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada sobre la base de un falso supuesto de hecho en el sentido que no es cierto que el trabajador se encontraba amparado por la inamovilidad establecida por la autoridad laboral, por cuanto la misma sólo lo protegía mientras durara el contrato por obra determinada y a la fecha del despido la obra para la cual había sido contratado ya había concluido. Que su relación laboral se encontró regida por un contrato individual de trabajo por obra determinada y que por ello, la empresa no estaba obligada a seguir algún procedimiento administrativo para poder despedirlo.

3. Que el ciudadano D.A. no le era aplicable las disposiciones de inamovilidad invocada por cuanto había recibido el pago de sus prestaciones sociales con lo cual aceptó que la relación de trabajo había culminado, lo cual se evidencia de la sustanciación del procedimiento administrativo en el que el referido ciudadano no ejerció ningún tipo de defensa y menos aún solicitó la ejecución de la p.a. impugnada.

   I.2. Asimismo, la parte recurrente solicitó medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con los siguientes alegatos:

1. En relación a la presunción de buen derecho, señala que la misma se puede evidenciar del expediente administrativo que reposa ante la Inspectoría del Trabajo, en primer lugar porque el Inspector del Trabajo violó derechos constitucionales adquiridos por la empresa y se adjudicó competencias que no le son propias, por otro lado, porque se infringió la tutela judicial efectiva al haberse decretado el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano D.A. sin verificar los requisitos de ley para su otorgamiento y por último, porque se dictó sobre la base de un falso supuesto de hecho en el que se consideró que se encontraba amparado por la inamovilidad derivada del decreto presidencial y que se mantenía la relación de trabajo, cuando lo cierto es que no le era aplicable la referida inamovilidad porque su relación del trabajo se regía por un contrato de obra, el cual había concluido para la fecha del reclamo.

2. Que el periculum in mora resulta evidente por la dificultad en que se coloca a la empresa al tener que recurrir de un acto de la administración dictado en franca violación de sus derechos y por la dificultad en la que quedaría si tuviera que recuperar del ex trabajador la cantidad indebidamente pagada.

   2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

      A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por el apoderado judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

      El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

      Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

      Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

      En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

      (...)

      Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

      En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

      En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

      Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho la procedencia de los vicios que alega adolecer el acto impugnado y que fue dictada sin que se cumplieran los extremos de Ley, se cita la argumentación respectiva:

      En el caso que nos ocupa el elemento de la presunción de buen derecho se puede evidenciar del expediente administrativo que reposa por ante la Inspectoría del Trabajo, para así determinar la veracidad de los juicios expuestos.

      En efecto, el acto administrativo impugnado constituye verdaderamente una prueba grave de que la pretensión de nulidad será satisfecha en la sentencia definitiva, toda vez que el mismo atenta seriamente contra principios y garantías fundamentales que amparan al administrado frente a la actividad administrativa.

      (...)

      El acto administrativo cuya efectos pretendo sean suspendidos por su Despacho, fue dictado por el Inspector del Trabajo Jefe de la Inspectoría de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, violando derechos constitucionales adquiridos por mi representada y adjudicándose competencias que no le son propias olvidándose que el contrato suscrito entre las partes es ley, siendo por ende este acto nulo en su totalidad.

      (...)

      Por otro lado la presunción de buen derecho, viene dada también en el caso que nos ocupa, por encontrarse incurso el acto administrativo objeto de impugnación en una violación a la tutela judicial efectiva al haberse decretado un Reenganche y Pago de Salarios Caídos sin que se hubieran verificado los requisitos de Ley.

      (...)

      De igual mantera, la presunción de buen derecho se verifica del hecho de que la Decisión Impugnada se dicto (sic) sobre la base de un falso supuesto de hecho, el cual es que el trabajador reclamante se encontraba amparado por la inamovilidad de decreto presidencial y que se mantenía la relación de trabajo, cuando lo cierto es que, tal como se explico (sic) suficientemente a lo largo de este escrito, que el actor no le era aplicable dicha inamovilidad porque su contrato de trabajo individual es un contrato de obra consignes expuestas y explicadas en el contrato que se encuentra anexado en el expediente administrativo, llevado por la Inspectoría del Trabajo, donde se establecían condiciones de las cuales tenia conocimiento el ex trabajador, se presumía y es así que era una empleado individual de trabajo con lo cual estaba excluido del ámbito de aplicación de la inamovilidad invocada, por cuanto se encontraba regulado bajo régimen de un Contrato Individual de Trabajo por obra determinada el cual estipula claramente que la existencia de la relación de trabajo será hasta que se concluya la obra determinada para la cual fue contratado y la cual para la fecha del reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo había concluido...

      .

      En este contexto considera necesario este Juzgado Superior a.e.a.i. a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la p.a. que la misma declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano D.A., se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:

      CUARTO: Con base a los razonamientos antes expuestos se concluye lo siguiente:

      DE LA RELACIÓN LABORAL: Fue tácitamente reconocida por la parte empresa solicitada, al contestar en el primer particular del acto de contestación a que se contrae en el artículo 454 de la LOT: “(…) Actualmente el accionante no presta servicios para la empresa, debido a la culminación de contrato por obra determinada en fecha 13 de Febrero del presente año, (…)”. Así se Declara.

      DEL DESPIDO DENUNCIADO: En el acto de contestación la representación patronal negó el despido, alegando que: “(…) No existe despido en virtud de la culminación de la obra para la cual fue contratado según consta de contrato que corre en autos (…)”, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la LOPTRA en concordancia con el artículo 506 del CPC le correspondió probarlo. En tal sentido, consignó contrato de trabajo a obra determinada, que cursa en los folios 19 y 20, no obstante, fue desechado por no ajustarse a la disposición contenida en el artículo 75 de la LOT, en razón de que: la naturaleza de estos está condicionado exclusivamente a la finalización de la parte de la obra que le corresponde ejecutar al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono y no al transcurso del tiempo, y considerando que el patrono no consignó prueba alguna mediante la cual se verifique la culminación de las funciones para las cuales fue contratado el ciudadano D.A., y que del contrato se desprende, que no solo fue contratado para la Estación de Servicios Atlántico I, sino para multiples (sic) puntos de expendios, motivo por el cual se presume que desde el 20/10/2008, la intención de ambas partes fue de vincularse por tiempo indeterminado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 eiusdem, este Despacho aplicando lo dispuesto en el literal c) del artículo 9 del Reglamento de la LOT que prevé el Principio de la “Primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral”, concluye que la relación de trabajo entre las parte se extinguió por voluntad unilateral del patrono, es decir, que el solicitante fue despedido por la empresa el día 13/02/2009. Así se Establece.

      DE LA INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL NRO. 6.603. Se verificó, quedando establecido que para la fecha del despido: a) el solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza; b) que tenía más de tres (03) meses al servicio del patrono; c) no era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentre amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece. En consecuencia, este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así lo hará en la parte dispositiva de esta P.A.

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      De esta forma al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y la inamovilidad por Decreto Presidencial invocada por el trabajador, al no ejercer cargo de dirección ni de confianza, tener más de 3 meses al servicio del patrono, no poseer el carácter de trabajador temporero, eventual u ocasional y al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, aunado a que desestimó el contrato individual de trabajo consignado por la empresa por “…no ajustarse a la disposición contenida en el artículo 75 de la LOT, en razón de que: la naturaleza de estos está condicionado exclusivamente a la finalización de la parte de la obra que le corresponde ejecutar al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono y no al transcurso del tiempo, y considerando que el patrono no consignó prueba alguna mediante la cual se verifique la culminación de las funciones para las cuales fue contratado el ciudadano D.A.…”, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.

   3. DISPOSITIVA

      En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CARRETERAS DE ORIENTE (PROCDORCA), contra la P.A. Nº 2009-0112, dictada el dieciséis (16) de abril de 2009 por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano D.A..

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los tres (03) días del mes de noviembre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

      LA JUEZA

      B.O.L.

      LA SECRETARIA

      ANNA RENATA FLORES FABRIS