Sentencia nº 00246 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Marzo de 2013

MAGISTRADA PONENTE: M.M.T.E.. N° 2012-1652 C/S AA40-X-2012-000127

En fecha 16 de noviembre de 2012, el abogado L.E.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 33.374, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil R y R PROYECTOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de marzo de 1987, bajo el N° 16, Tomo 55-A Pro., como consta de instrumento poder cuya copia simple cursa a los folios 23 al 25 del cuaderno separado de medidas, interpuso ante esta Sala demanda por cumplimiento de contrato contra la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE GUAYANA (CVG), instituto autónomo creado mediante Decreto N° 430, de fecha 29 de diciembre de 1960, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 26.445 del 30 de diciembre del mismo año.

En el aludido escrito solicitó “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en virtud de la violación evidente de los derechos de mi mandante, del contrato No. C-42 del 01/08/2006 y Addendum N° 1 al Contrato N° C-42-06, y SUSPENDA la ejecución del Acto Administrativo contenido en la resolución N° 015-10, mientras se resuelve el juicio de cumplimiento de contrato que se interpone mediante esta demanda” (sic), con fundamento en lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado S.E.R.G. el 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrado E.G.R.; las M.T.O.Z. y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del Máximo Tribunal las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.

El 16 de enero de 2013 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada M.M.T., a los fines de decidir la medida cautelar innominada.

I

DE LA DEMANDA INTERPUESTA

En fecha 16 de noviembre de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil R y R Proyectos, C.A. interpuso ante esta Sala demanda contra la Corporación Venezolana de Guayana mediante la cual pretende el cumplimiento del contrato N° C-42-06, celebrado en fecha 1° de agosto de 2006, para la ejecución de la obra “Proyecto y Construcción de 700 unidades de viviendas unifamiliares en La Parcela UD297-017-001” (ubicada en Puerto Ordaz, Municipio Caroní, Estado Bolívar), en un plazo de once (11) meses, por la cantidad de cuarenta y ocho mil cuatrocientos treinta y ocho millones trescientos mil seiscientos treinta y nueve bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 48.438.300.639,88), monto que en la actualidad se expresa como cuarenta y ocho millones cuatrocientos treinta y ocho mil trescientos bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 48.438.300,64); y del addendum N° 1 del contrato, de fecha 22 de septiembre de 2008, que modificó el objeto, las formas de pago y la prórroga del contrato N° C-42-06, denominado “PROYECTO Y CONSTRUCCIÓN INICIAL DE 500 UNIDADES DE VIVIENDAS DE DOS PLANTAS TIPO TOWN HOUSE EN LA PARCELA UD-297-017-001, UBICADA EN PUERTO ORDAZ, MUNICIPIO CARONÍ, ESTADO BOLÍVAR”, a ser ejecutado para el 31 de noviembre de 2008.

Indica que para comenzar la ejecución de la obra, la contratante hizo entrega a R y R Proyectos, C.A. de una cantidad dineraria equivalente al 30% del precio estipulado, por concepto de anticipo, en razón de lo cual la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A. (sin mención en autos de sus datos de identificación) constituyó fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento.

Expresa que habiéndose firmado el Acta de Inicio de la obra el 3 de agosto de 2006, quedó evidenciada la inexactitud de la información suministrada en los planos por la Corporación Venezolana de Guayana, lo que generó un retraso en la ejecución de la obra pues su representada debió reformular el proyecto de urbanismo, que entregó el 17 de noviembre de 2006. Del mismo modo, argumenta que se tomaron decisiones en la ejecución sin conocimiento de las labores realizadas previamente.

Señala que el 26 de julio de 2007, la Gerencia de Viviendas del ente contratante notificó a la fiadora la decisión de dicho instituto autónomo de rescindir el contrato celebrado y, pese a que en ningún momento se paralizó la obra, la referida Gerencia de Viviendas y la Gerencia General de Infraestructura dieron inicio a un procedimiento administrativo contra su mandante “…con el propósito de rescindir unilateralmente el contrato suscrito en fecha 01 de agosto de 2006”.

Explica que las aludidas gerencias acordaron, por Punto de Cuenta N° 01-01-08 de fecha 29 de agosto de 2008, dejar sin efecto el procedimiento administrativo iniciado “…dada la situación real de la obra”; asimismo, aprobaron la variación por disminución de obra y la suscripción de un addendum al contrato, a los fines de modificar el objeto y las formas de pago, así como para fijar una prórroga de trece (13) meses, y establecer el plazo de ejecución de la obra hasta el 31 de noviembre de 2008. Dicha suscripción se verificó el 22 de septiembre de 2008.

Aclara que el reinicio de las actividades dependía del pago de las valuaciones correspondientes a la obra ejecutada, (el cual debió efectuarse en junio de 2008) pues la demandante debía cumplir con los pasivos laborales; y habiéndose realizado este pago “…entre finales del mes de octubre y principios de noviembre de 2008”, el reinicio de las labores tuvo lugar el 17 de noviembre de 2008. A lo expuesto añadió que “…los recursos recibidos por las valuaciones se gastaron en más de un 95% en el pago de los pasivos laborales, pues la mora en el pago obligó a ajustar dichos pasivos y generó una merma en los recursos recibidos por el pago de la obra ejecutada, por la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00)”.

Sostiene que la obra se hizo de imposible cumplimiento en el plazo fijado en el addendum del contrato para su ejecución, en razón del retraso por parte de la Corporación Venezolana de Guayana en pagar las aludidas valuaciones.

Dada esta situación, expresa que su representada solicitó nueva prórroga a lo cual no dio respuesta la contratante. Igualmente, requirió un anticipo especial de 5% del monto contratado, petición que fue rechazada.

Aduce que habiendo planteado R y R Proyectos, C.A. alternativas para solucionar las dificultades en la ejecución de la obra (pues a pesar de que la obra ejecutada alcanzó el 11,75% de lo convenido, “es voluntad de la empresa que represento ejecutar la totalidad de dicha obra…”), esta fue notificada del inicio de un procedimiento administrativo por presuntos incumplimientos en sus obligaciones contractuales, declarándose la rescisión unilateral del addendum mediante Resolución N° 015-10 del 5 de marzo de 2010.

Añade que en la oportunidad legal correspondiente, su representada solicitó la reconsideración del acto rescisorio, recurso que fue declarado sin lugar mediante Resolución N° 105-10, emanada de la Presidencia de la Corporación Venezolana de Guayana el 9 de septiembre de 2010, la cual le fue notificada mediante oficio N° 000546 de la misma fecha, y recibido por su poderdante el 1° de noviembre de ese año.

Asimismo, interpuso recurso jerárquico el día 22 de noviembre de 2010 ante el Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y M., que fue declarado sin lugar por Resolución N° DM/070/2011 del 5 de mayo de 2011.

Por las razones esgrimidas precedentemente, R y R Proyectos, C.A. demanda el cumplimiento del contrato N° C-42-06 suscrito por las partes el 1° de agosto de 2006, y su addendum N° 1, celebrado el 22 de septiembre de 2008.

II

DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El representante de R y R Proyectos, C.A. solicitó a esta Sala que acuerde de manera inmediata medida cautelar innominada “…en virtud de la violación evidente de los derechos de mi mandante, del contrato No. C-42 del 01/08/2006 y Addendum N° 1 al Contrato N° C-42-06” (sic), y suspenda la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución N° 105-10 de fecha 9 de septiembre de 2010, emanada de la Presidencia de la Corporación Venezolana de Guayana, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; mientras se resuelve el juicio de cumplimiento de contrato, pues considera que tal providencia “…es indispensable para evitar de esta manera los perjuicios de difícil reparación que podría sufrir mi mandante si en definitiva se declara con lugar la presente demanda de cumplimiento de contrato”.

III MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante, la Sala observa:

Es criterio de este Máximo Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Con el propósito de emitir pronunciamiento sobre lo solicitado, es preciso atender a lo contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en los términos siguientes:

Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

(Negrillas de la Sala).

De la disposición transcrita (y del artículo 4 de la comentada Ley) se desprenden los amplios poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, quien, a petición de parte o de oficio, puede acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.

De allí que dicha medida preventiva proceda solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); a lo anterior debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Con referencia al fumus boni iuris, este consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eiusdem. A tal fin, la decisión del J. no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, con el propósito de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por lo que al ser indispensable su verificación en el expediente el accionante debe evidenciar que la situación jurídica lesionada con la ejecución del acto impugnado no podrá ser restablecida con la sentencia definitiva, o que la dificultad de su reparación reviste tal entidad, que resultará imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto administrativo.

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, la Sala observa que el apoderado judicial de la sociedad mercantil R y R Proyectos, C.A. pretende que se acuerde la providencia aludida para evitar que se le cause un perjuicio de difícil reparación si llegara a prosperar su pretensión, en vista de la supuesta violación de los derechos que le asisten a su mandante, derivados del contrato N° C-42-06 y de su addendum N° 1, celebrados con la Corporación Venezolana de Guayana.

Ahora bien, para determinar el primer supuesto de procedencia de la providencia cautelar en cuestión, esto es, el fumus boni iuris, que se concreta en la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, es menester señalar que el acto contenido en la Resolución N° 015-10 del 5 de marzo de 2010, emanada de la Presidencia de la Corporación Venezolana de Guayana, rescindió el contrato N° C-42-06 celebrado por las partes el 1° de agosto de 2006 (y en consecuencia, su addendum N° 1, suscrito el 29 de septiembre de 2008), y puso fin a su ejecución.

Precisado lo anterior, advierte la Sala que la petición que en esta oportunidad provoca el presente pronunciamiento, consiste en la suspensión de efectos de un acto administrativo, con lo cual se daría continuidad a la ejecución de la obra contratada con el instituto autónomo accionado.

Por ello, a los fines de resolver lo planteado por la sociedad mercantil R y R Proyectos, C.A., conviene aclarar que la suspensión del aludido acto administrativo acarrearía la consecuencia de mantener vigente el negocio jurídico rescindido hasta que se produzca sentencia definitiva en esta causa, con lo cual las partes estarían obligadas al cumplimiento de sus estipulaciones; y dado que este es el objeto de la pretensión de la parte actora, la declaratoria de procedencia de la suspensión de efectos del acto solicitada vaciaría de contenido la demanda incoada.

Lo expresado tiene estrecha vinculación con dos de las características más importantes de toda pretensión cautelar, a saber: la instrumentalidad y la homogeneidad.

Mientras la instrumentalidad se refiere a que la medida que se dicte con ocasión a un proceso o juicio principal, esté destinada a asegurar un resultado (por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso); la homogeneidad alude a que dicha pretensión cautelar, si bien debe tender a garantizar la futura ejecución de la sentencia, no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse esa identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de cautelar o preventiva sería ejecutiva.

Así, como quiera que en el caso sub examine se presenta una identidad entre el fin de la providencia cautelar solicitada y la pretensión de la actora en la causa principal, es claro que la primera no cumple con la característica relativa a la homogeneidad.

En otro orden de ideas, considera la Sala que de resultar vencedora la accionante en la presente causa, podrá dar continuidad a la obra bajo los parámetros con la supervisión del ente contratante; y en el supuesto de estimarse procedente la cautelar peticionada por la actora, de producirse en la definitiva una decisión desfavorable a sus pretensiones, no podrán retrotraerse los efectos de la cautelar otorgada sin que se generen daños a cargo de la Administración en términos de costos, en los que habría incurrido por la ejecución de una obra cuya rescisión resulte ajustada a derecho. Con ello se estaría incumpliendo con otra característica que debe verificarse en la medida preventiva, cual es el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda posteriormente dejarse sin efecto en el supuesto que se desestimare la pretensión principal, y revertir sin mayor inconveniente la situación jurídica que este modificó, para volver a su estado original.

A mayor abundamiento, no pierde de vista esta Sala que debe ser prioridad de los entes que integran la Administración Pública, la de velar por el correcto cumplimiento de los contratos celebrados que, como el que dio lugar a la relación jurídica entre las partes, tengan por fin la satisfacción del interés colectivo.

De allí que a juicio de este Máximo Tribunal no se verifican en la cautelar peticionada las características indicadas. En virtud de lo anterior, la Sala no entrará a conocer del otro requisito de procedencia de la medida, esto es, del periculum in mora, pues como se ya se dijo, este debe concurrir con el fumus boni iuris.

En consecuencia, corresponde declarar la improcedencia de la suspensión de efectos del acto contenido en la Resolución N° 015-10, dictada en fecha 5 de marzo de 2010 por el Presidente del instituto autónomo demandado, que rescindió el contrato de obra N° C-42-06 y su addendum N° 1. Así se establece.

IV

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 015-10, dictada por el Presidente de la Corporación Venezolana de Guayana el 5 de marzo de 2010, que solicitó la representación judicial de la sociedad mercantil R y R Proyectos, C.A.

Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

P., regístrese y comuníquese. C. copia certificada de la presente decisión y agréguese a la pieza principal. Devuélvase el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación. C. lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Presidenta EVELYN MARRERO ORTÍZ
		El Vicepresidente EMIRO GARCÍA ROSAS
	Las Magistradas,
TRINA OMAIRA ZURITA
		MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA Ponente
El Magistrado EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
	La Secretaria, S.Y.G.
	En doce (12) de marzo del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00246, la cual no está firmada por la Magistrada T.O.Z., por motivos justificados.
	La Secretaria, S.Y.G.