Decisión de Tribunal de Primera Instancia Marítimo de Caracas, de 2 de Junio de 2010

En fecha veinte (20) de julio de 2010, la abogada en ejercicio C.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 39.417, actuando como apoderado judicial de los ciudadanos A.M., A.P. y D.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 16.607.975, 15.974.990 y 12.372.524, respectivamente, y otros identificados en autos, presentó por ante este Tribunal,

demanda por LUCRO CESANTE y DAÑO EMERGENTE, contra la sociedad mercantil O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., el grupo económico A.P. MOLLER MAERSK GROUP y la empresa aseguradora THE BRITANNIA STEAM SHIP INSURANCE ASOCIATION LIMITED (BRITANNIA Club de P&I).

Mediante auto de fecha veintidós (22) de julio de 2009, este Tribunal admitió la demanda.

El día veintidós (22) de julio de 2009, este Tribunal decretó medida preventiva de embargo sobre la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 9.590.581.677,22), que constituía el fondo de limitación de responsabilidad, que cursa en el expediente Nº 2005-000091.

Mediante escrito de fecha trece (13) de abril de 2010, el abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial del O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A.. Identificada en autos, hizo oposición a la medida preventiva de embargo decretada el día veintidós (22) de julio de 2009.

En diligencia de fecha veintitrés (23) de abril de 2010, el abogado en ejercicio A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.450, actuando como apoderado judicial de de la parte actora, ciudadanos A.M., A.P. y D.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 16.607.975, 15.974.990 y 12.372.524, respectivamente, y otros identificados en autos, solicitó la prorroga de la articulación prevista.

Por auto de fecha veintiséis (26) de abril de 2010, este Tribunal concedió la prorroga solicitada por ocho (8) días destinados a la promoción y evacuación, señalado en el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

El veintiséis (26) de abril de 2010, el abogado en ejercicio A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.450, actuando como apoderado judicial de de la parte actora, ciudadanos A.M., A.P. y D.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 16.607.975, 15.974.990 y 12.372.524, respectivamente, y otros identificados en autos, presentó escrito de promoción de pruebas.

En fecha veintiocho (28) de abril de 2010, el abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial de la codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por el actor.

En diligencia de fecha tres (3) de mayo de 2010, el abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial de la codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., apeló del auto que concedió la prorroga, en fecha veintiséis (26) de abril del presente año.

Por auto de fecha tres (3) de mayo de 2010, este Tribunal se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte actora.

El día cuatro (4) de mayo de 2010, este Tribunal oyó la apelación en un solo efecto, contra el auto de fecha veintiséis (26) de abril del presente año.

En fecha cuatro (4) de mayo de 2010, la abogada en ejercicio C.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 39.417, actuando como apoderada judicial de los ciudadanos A.M., A.P. y D.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 16.607.975, 15.974.990 y 12.372.524, respectivamente, y otros identificados en autos, solicitó nuevamente se prorrogara el lapso de la articulación probatoria.

En auto de fecha siete (7) de mayo de 2010, este Tribunal concedió la prórroga solicitada por ocho (8) días de despacho, contados a partir del vencimiento de los ocho (8) días, acordados en auto de fecha veintiséis (26) de abril del presente año.

El siete (7) de mayo de 2010, el abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial de la codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., presentó escrito apelando del auto que negó oficiar al Instituto Socialista de la Pesca y Acuicultura (Insopesca).

En fecha once (11) de mayo de 2010, el abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial de la codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., presentó escrito de promoción de pruebas.

El día doce (12) de mayo de 2010, este Tribunal oyó apelación en un solo efecto, contra el auto de fecha tres (3) de mayo del presente año.

En fecha diecisiete (17) de mayo de 2010, el abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial de la codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., presentó escrito promoviendo prueba documental.

El diecisiete (17) de mayo de 2010, este Tribunal admitió la prueba promovida por la parte codemandada.

En fecha dieciocho (18) de mayo de 2010, el abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial de la codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., presentó diligencia solicitando se prorrogara la articulación probatoria, establecida en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

El mismo dieciocho (18) de mayo de 2010, el abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial de la codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., presentó diligencia apelando del auto de fecha diecisiete (17) de mayo del presente año, solo en lo que respecta a la negativa de la inspección judicial.

En auto de fecha diecinueve (19) de mayo de 2010, este Tribunal concedió una prorroga de ocho (8) días de despacho, contados a partir del vencimiento de los ocho (8) días, acordados en auto de fecha siete (7) de mayo del presente año.

En diligencia de fecha diecinueve (19) de mayo de 2010, el abogado en ejercicio A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.450, actuando como apoderado judicial de de la parte actora, ciudadanos A.M., A.P. y D.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 16.607.975, 15.974.990 y 12.372.524, respectivamente, y otros identificados en autos, consignó los informes de las empresas Transportadora y Pescadería Audimar, C.A. y de la empresa Industrias Procesadoras del Mar, en respuesta a los oficios 117-10, 118-10 y 119-10, ambos de fecha tres (3) de mayo de 2010.

En fecha veinte (20) de mayo de 2010, el abogado en ejercicio A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 19.450, actuando como apoderado judicial de de la parte actora, ciudadanos A.M., A.P. y D.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 16.607.975, 15.974.990 y 12.372.524, respectivamente, y otros identificados en autos, presentó diligencia donde promovió prueba documental que conforma el legajo marcado “L”.

En auto de fecha veintiuno (21) de mayo de 2010, este Tribunal admitió la prueba promovida por la codemandada O.P.S.A OPERADORA PORTAURIA, S.A., concerniente al reportaje titulado Desarrollan Programa de Repoblación de la Almeja Tivela Mactroides en el Golfo de Venezuela.

El día veinticinco (25) de mayo de 2010, este Tribunal oyó la apelación en un solo efecto, contra el auto de fecha diecisiete (17) de mayo del presente año, solo en lo que respecta a la negativa de la inspección judicial.

El veinticinco (25) de mayo de 2010, se recibió oficio Nº 849, proveniente del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, en respuesta a los oficios 131-10 y 132-10, ambos de fecha dieciocho (18) de mayo de 2010.

En fecha veintiséis (26) de mayo de 2010, este Tribunal admitió prueba documental, concerniente al legajo de instrumentales marcado “L”.

II

DE LA MEDIDA PREVENTIVA DECRETADA

El veintidós (22) de julio de 2009, este Tribunal decretó medida cautelar que había sido solicitada por la parte actora; al respecto, señaló lo siguiente:

(…)

En el presente caso, se advierte que la accionante acompañó con su escrito libelar pruebas documentales que cursan en el expediente Nº 2005-000091, que son del conocimiento de este Tribunal con fundamento en el principio de notoriedad judicial, referida a las instrumentales acompañadas en copia simple marcadas “F”, “G”; “J” Y “K”, que riela en original en el referido expediente, que de un análisis preliminar y a los fines cautelares, constituye presunción grave de la ocurrencia del siniestro que produjo un derrame de hidrocarburos, puesto que se trata de Protesta de Mar, comunicación dirigida a la Capitanía de Puerto, minuta de reunión de fecha 10 de noviembre de 2005 y minuta de reunión de fecha 12 de noviembre de 2005, por lo que existe antecedentes probatorios del daño ocasionados, a los fines del requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

De igual manera, la parte actora consignó la instrumental marcada “L”, en copia certificada, referida a una inspección practicada por la Notaria Publica Décima Primera de Maracaibo, que constituye presunción grave del derecho que se reclama, ya que de un estudio preliminar y a los fines únicamente cautelares, se evidencia que los reclamantes están identificados como pescadores, lo que se aprecia en esta oportunidad procesal, salvo su valoración en la definitiva, por lo que cumplió con unas de las condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, “fumus boni iuris”.

Asimismo, este Tribunal observa que para justificar el peligro de que quede ilusoria las resultas del fallo, señaló que “que el peligro de la demora deriva de que como quiera que el buque que ocasionó los daños ya no se encuentra en el país”, por lo que está demostrado en autos que al tratarse de una embarcación que zarpó de puertos venezolano no puede la actora garantizar las resultas de la decisión que pudiera ser dictada a su favor, teniendo la parte demandada como únicos evidenciados en el expediente, las cantidades de dinero depositadas en la cuenta de este Juzgado, con respecto a la causa que cursa bajo la nomenclatura Nº 2005-000091.

En consecuencia, por las razones antes mencionadas, este Tribunal

DECRETA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE EMBARGO sobre la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 9.590.581.677,22) que constituía el fondo de limitación de responsabilidad, que cursa en el expediente Nº 2005-000091, en virtud de lo cual se ordena libara oficio al Tribunal Accidental, a los fines legales consiguientes

.

III

ALEGATOS DE LA CODEMANDADA O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A.

El abogado en ejercicio G.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 86.331, actuando como apoderado judicial de la codemandada sociedad mercantil O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., en su escrito de oposición alegó lo siguiente:

Antes de decretar alguna medida preventiva, el Juez debe realizar un análisis del derecho que reclama el actor en la demanda. De este análisis preliminar debe el juez extraer la verosimilitud del derecho alegado en el libelo.

En efecto: si bien el pronunciamiento sobre el fondo de la controversia presupone un juicio de certeza sobre los derechos discutidos en juicio, la presunción grave del derecho que se precisa observar para el decreto de una providencia cautelar, se basa en un juicio de apariencia o verosimilitud.

( …)

Dicho lo anterior, sostenemos que en el presente caso no existe apariencia de buen derecho, por las siguientes razones:

1.1 Los demandantes no han acreditado en autos su supuesta – y desde ya negada- condición de pescadores y/o tripulantes de las embarcaciones, por lo que el carácter de victimas del hecho ilícito que se atribuyen, no está demostrado.

(…)

A objeto de acreditar su supuesto carácter de pescadores y tripulantes de las indicadas embarcaciones, los codemandantes únicamente consignaron con su libelo marcado como anexo “L”, una inspección judicial extra-litem evacuada por una Notaría, donde escuetamente se dejó constancia de la existencia de elementos residuales y manchas

viscosas y negruzcas en las aguas del Lago de Maracaibo (sector El Taparito), y en los cascos y motores del algunos buques y embarcaciones artesanales, así como en diversos instrumentos de pesca (redes y atarrayas); inspección ésta a la que luego se le adosó socarronamente un “listado” de las personas que supuestamente laboraran como “Tripulantes” – bajo la denominación “Patrón”, “1º Marino” y “2º Marino”- de las embarcaciones presuntamente afectadas por el derrame.

Pues bien, ocurre que ninguna de esas personas que figuran como supuestos “Tripulantes” de las embarcaciones presuntamente afectadas por el derrame fue presencialmente identificada por el Notario, ni antes, ni durante la evacuación de la inspección y, lo que es más grave, DICHO FUNCIONARIO NO CONSTATÒ SU ALEGADO CARÁCTER DE PESCADORES Y/O TRIPULANTES, por lo que mal puede concluirse, a partir de esa amañada inspección ocular- única prueba que sobre ese trascendental hecho cursa en el expediente, que los actores ostenten tal condición.

Naturalmente, al no haber sido acreditada junto con el libelo la supuesta- y desde ya negada condición de pescadores y/o tripulantes marinos que aducen tener los codemandantes, es muy claro que en el presente caso no existe presunción de buen derecho que justifique el sostenimiento de la medida de embargo decretada, pues no hay la menor demostración en autos de la condición de victimas que pretenden atribuirse del supuesto hecho ilícito para exigir tan grosera indemnización.

Desde ya alegamos que el sólo hecho de que la abogada M.M.C. hubiese suscrito como apoderada de O.P.S.A. el acta de la inspección ocular y los documentos anexos a ésta (entre ellos el aludido “listado” de embarcaciones), en ningún modo puede entenderse como una aceptación de la identidad y oficio de las personas que fueron incorporadas como tripulantes de las embarcaciones allí listadas, pues dicha rúbrica únicamente se estampó para dejar constancia de haber sido notificada de la practica de la inspección.

(…)

1.2 Los supuestos daños reclamados en la demanda son claramente daños indirectos y, por ende, no son susceptibles de ser indemnizados a tenor del artículo 1275 del Código Civil.

(…)

Pues bien, amén de que ni siquiera está demostrado en autos el carácter de pescadores y/o tripulantes de las embarcaciones que se atribuyen los demandantes, lo cierto es que todos ellos pretenden exigir el pago de unos daños por concepto de lucro cesante que son claramente indirectos, pues consisten en la supuesta pérdida derivada del ingreso futuro de que los actores se habrían visto privados al resultar afectadas las embarcaciones y enseres de pesca pertenecientes a otras personas.

(…)

Aceptar la peligrosa e ilegal tesis que se maneja en el libelo de que debe indemnizarse a los 718 supuestos pescadores y tripulantes marinos que figuran como actores (quienes, como hemos visto, sólo son terceros relacionados con las embarcaciones supuestas afectadas), ABRIRÍA UN ABANICO INFINITO DE DEMANDAS y permitiría que todos los demás terceros relacionados de algún modo con las embarcaciones y aparejos de pesca afectados, pudieran también reclamar daños y perjuicios –igualmente indirectos- a nuestra mandante.

En efecto: de considerarse lícita la pretensión indemnizatoria incoada en este juicio, muchos otros terceros que podrían considerarse afectados por la paralización y/o ruina de las embarcaciones, tendrían también el camino abierto para plantear demandas por lucro cesante como la que aquí se ha entablado. Así por ejemplo, el puerto o marina donde solían atracar las embarcaciones afectadas, podría reclamar los arrendamientos y demás servicios (limpieza, cuidado, etc.) que habría dejado de prestar y percibir; el mecánico y los ayudantes que usualmente reparaban las embarcaciones, podrían exigir el pago de las refacciones y trabajos que en el futuro ya no podrían realizar; el expendedor de gasolina que tenía garantizado la colocación de su producto en las embarcaciones afectadas, podría pretender una indemnización por el combustible que habría dejado de vender, y así sucesiva e interminablemente, hasta llegar al último eslabón de la cadena productiva relacionada con la actividad pesquera de dichas embarcaciones, cuestión que no es lícita y precisamente por ello es que el anotado artículo 1275 del Código Civil establece como barrera de toda indemnización, únicamente el pago de los daños que son consecuencia directa e inmediata del incumplimiento de la obligación previsión que, como vimos, es plenamente extensible a los daños de

naturaleza extracontractual como los que aquí se reclaman.

1.3 Los daños supuestamente sufridos por concepto de lucro cesante no han sido probados, y los escasos daños reclamados por concepto de daño emergente, ya fueron indemnizados, ame de que, en todo caso, dado su exiguo importe, tales daños no justificar la subsistencia del embargo.

(..)

Ahora bien, a fin de acreditar el importa de los supuestos daños sufridos por concepto de lucro cesante, la contraparte acompañó a su libelo una serie de documentos privados supuestamente emanados de una alegada compañía procesadora de alimentos marinos denominada INPROMAR, constituidos por relaciones y listados de transacciones (anexos O-1 al O-6, P-1 al P-30 y Q al Q-3) donde constarían los volúmenes y precios de los camarones, peces y demás especies marinas que los actores le habrían vendido a esa empresa.

Pues bien, ocurre que TODOS ESOS DOCUMENTOS CARECEN DE VALOR PROBATORIO, pues (I) fueron presentados en copias simples, por lo que no son admisibles en juicio a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y (iii) en cualquier caso, emanarían de terceros ajenos a la causa que, hasta ahora, no los han ratificado por vía testimonial.

(…)

A fin de acreditar los cuantiosos pagos hechos por nuestra mandante para indemnizar todos los daños supuestamente ocasionados a las embarcaciones y aparejos de pesca (incluidos los reclamados en este juicio), con apoyo en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, acompañamos los siguientes documentos: (i) marcada con la letra “A”, copia de la transacción judicial celebrada para poner fin al juicio contenido en el expediente 2005-91 de la nomenclatura de este Tribunal junto con la sentencia de homologación emitido por este mismo Tribunal en fecha 27 de julio de 2009; (ii) rotulada con la letra “B” contrato de fideicomiso suscrito en fecha 23 de junio de 2006 con el Banco Venezolano de Crédito para instrumentar los pagos convenidos en la transacción el cual fue autenticado en esa misma fecha, ante la Notaria Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el Nº 41, Tomo 45 del libro de Autenticaciones llevado por esa Notaria; (iii) identificada con la letra “C” la carta de fecha 11 de octubre de 2006, mediante la cual se ordenó el pago, deducible

del Fideicomiso constituido en fecha 23 de junio de 2006, de la cantidad de Bs. 10.188.474.000,00, más la suma que dicho monto hubiera generado por concepto de intereses, a la apoderad actora C.F.C.; (IV) identificado con la letra “D” la comunicación de fecha veintitrés (23) de octubre de 2006 mediante la cual se acusa recibo del pago por la cantidad de Bs. 10.403.489.341,95 a favor de la apoderada actora C.F.C.; y (v) marcada con la letra “E” copia de la consignación realizada en el referido expediente 2005-91 de fecha 16 de noviembre de 2009 por la cantidad de Bs.F 4.861.526,00 para el pago de la diferencia pendiente de dicha transacción.

(…)

1.4 La cuantificación de los daños y perjuicios reclamados por concepto de lucro cesante, carece de toda seriedad y es fruto de un desmedido ánimo de enriquecimiento de los demandantes.

(…)

A lo anterior se añade otra afirmación aún más grave que engrosa ostensiblemente la cuantía de los daños reclamados y da cuenta de la temeridad de la demanda, cual es que el ingreso de cada pescador y/o tripulante marino de las embarcaciones afectadas, en el caso de los dedicados a la pesca de otras especies marinas (Lisa, Róbalo, Bagre y Corvina), SUPUESTAMENTE ASCENDERÍA AL IRREAL Y JUGOSO PROMEDIO DE BSF 473,33 DIARIOS (es decir Bs.F 14.199,90) mensuales, ingresos éstos que contratan sórdidamente con las afirmaciones vertidas en la pagina 23 de la demanda, donde se indica textualmente que los pescadores accionistas, como consecuencia de la afectación de las embarcaciones “…se han visto inmersos en la más desesperante pobreza critica…” y que “…por no contar con embarcaciones ni redes de su propiedad, constituyen la case más desposeída del sector ya de por sí, humilde y necesitado, viviendo muchos de ellos en situaciones infrahumanas, al no contar, en sus comunidades, la gran mayoría de ellos, ni con viviendas dignas, ni con servicios públicos básicos…”.

(…)

1.5 En todo caso, aunque se estime que se produjeron daños y que éstos deben ser indemnizados, la acción de daños y perjuicios incoada se encuentra manifiestamente caduca.

(…)

No obstante, aunque se aceptase la fabulada tesis de la demanda

respecto de la existencia y procedencia de tales daños indirectos, en todo caso es muy claro que todas las acciones judiciales para perseguir el cobro de esos supuestos créditos privilegiados SE ENCUENTRAN FLAGRANTEMENTE CADUCAS, pues transcurrió con creces el lapso de un (1) año que consigna el artículo 118 de la Ley de Comercio Marítimo para intentar su cobro.

(…)

2. A.d.F.B.I.. 2.1 Nuestra representada es una compañía plenamente solvente, al punto que pagó una gruesa indemnización por la cantidad total de Bs. 10.403.489.341,96, a, lo cual debe añadirse un posterior pago de Bs.F. 4.861.526,00 y adicionalmente, desembolsó otros Bs. 9.590.581.667,22 que constituid el fondo de limitación de responsabilidad, por lo que ha demostrado su capacidad de pago y ello desvanece el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   Expresamente alegamos que no solamente no existe presunción de buen derecho para sostener el embargo inicialmente decretado, sino que además, tampoco existe el menor riesgo de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo condenatorio que eventualmente pudiera dictarse en esta causa, pues lo cierto es que OPSA OPERDORA PORTUARIA, S.A. es una compañía plenamente solvente, con suficiente liquidez para afrontar una posible- y desde ya negada- condena, y así lo ha demostrado a lo largo de estos años de litigio.

   2.2 Los propios demandantes reconocen que en el presente caso existe una p.d.s.con una cobertura de $ 1000.000.000,00, suma que cubre sobradamente el monto total reclamado en la demanda de BsF 433.793.682,00, por lo que tampoco se justifica el embargo.

   Igualmente, alegamos que en el presente caso el embargo carece de justificación, pues la propia demandante ha reconocido en su libelo que existe una p.d.s.con una amplísima cobertura de $ 1.000.000.000,00. En tal sentido y sin que ello constituya reconocimiento alguno de que los demandantes deban ser indemnizados, es muy claro que ante la existencia de semejante p.r.n. sólo innecesario, sino totalmente excesivo, mantener un embargo preventivo por la abultada cantidad DE Bs. 9.590.581.677, 22.

   2.3 En el presente caso, uno de los codemandados es un pool de compañías de seguros, cuya solvencia siempre se presume, por lo que no existe peligro de ilusoriedad del fallo.

   Sin perjuicio de todo lo anterior, expresamente sostenemos que en el presente caso, uno de los codemandados, concretamente, THE BRITANNIA STEAM SHIP INSURANCE ASSOCIATION LIMITED es, como lo señala la parte actora, un pool o club de compañías de seguros, y como tales, su solvencia siempre se presume.

   En efecto: conforme al artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, una de las garantías personales que más fácilmente puede constituirse para el decreto de medidas cautelares, es una fianza emanada de un banco o de una compañía de seguros, precisamente por la presunción de solvencia de que gozan tales entes dado al amplio control y supervisión patrimonial al que suelen estar sometidos”.

   IV

   MOTIVOS PARA DECIDIR

   Para resolver la incidencia planteada conforme a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal observa que la parte demandada hizo oposición a la medida de embargo, afirmando que los actores no tenían la condición de pescadores, descartando el valor probatorio de la inspección extra judicial que cursa en las actas del expediente. De igual manera, argumentó que los supuestos daños reclamados por la parte actora eran daños indirectos, lo que podría dar lugar a reclamaciones infinitas de terceros. Asimismo, afirmó que los daños sufridos por lucro cesante no han sido probados, mientras que los reclamados por daño emergente ya fueron indemnizados. También cuestionó la cuantificación de los daños. Finalmente, alegó la caducidad.

   Por otra parte, en lo relacionado con el requisito del fumus bonis iuris, la parte demandada alegó que la compañía O.P.S.A. Operadora Portuaria, S. A. era solvente, ya que había pagado una gruesa indemnización y a su vez desembolsó cantidades para constituir el fondo de limitación de responsabilidad y también argumentó en su favor la existencia de una p.d.s.

   Ahora bien, para pronunciarse en cuanto a la oposición realizada por la parte demandada, este Tribunal observa que la figura de la oposición a la medida cautelar resulta procedente únicamente en los términos previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

   Artículo 602.- Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

   Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convenga a sus derechos. (…)

   .

   El artículo antes transcrito permite que la parte contra quien recae la medida cautelar acordada, se oponga dentro de los tres días siguientes a la ejecución de la misma, o a su citación; asimismo, prevé que haya habido o no oposición se abrirá una articulación probatoria para que los interesados ejerzan su derecho a la defensa.

   Por otra parte, ha sido criterio del M.T. de la República que:

   ...la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de 1999) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

   (...)

   En este sentido, es criterio de este M.T. que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

   De manera que deben examinarse en cada caso los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

   Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho,

   pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (Sentencia No. 174, de fecha 24 de febrero de 2010, Sala Político Administrativa).

   Así las cosas, vista la oposición opuesta por la parte demandada, este Tribunal debe examinar nuevamente el cumplimiento de los requisitos establecidos que el artículo 585, concatenado con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del buen derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

   Ahora bien, a los fines de establecer la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, observa este Tribunal que cursan en autos inspección extra litem, que inclusive fue presenciada por la representante de la parte demandada, mediante la cual se deja constancia de daños a artes y utensilios de pesca, así como también se adjunta lista de pescadores, que de un examen preliminar y a los fines cautelares, a tenor de lo dispuesto en el artículo 585, concatenado con el artículo 588, del Código de Procedimiento Civil, reúne el requisito del fumus boni iuris, con el propósito del decreto de la medida, salvo la apreciación que de tal instrumento pudiera resultar del debate procesal y las pruebas que en la etapa respectiva pudieran arrojar para su evaluación en el fallo definitivo de la presente controversia.

   Por otra parte, no corresponde en esta etapa del proceso, a este juzgador, pronunciarse en lo atinente a defensas que deben ser opuestas como cuestiones previas, ni como defensas previas al fondo del asunto principal debatido, que no pueden ser objeto de la incidencia contemplada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. De manera que en esta etapa del proceso no puede este Tribunal determinar, mediante un examen preliminar y a los fines cautelares, con

   las probanzas que en este momento existen en las actas del expediente, la existencia de la caducidad de la acción, la falta de cualidad de los actores o la res iudicata, puesto que dentro del requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, únicamente se tiene que establecer la existencia del buen derecho, mediante el aporte probatorio que inicialmente realiza el actor con el libelo de demanda, lo que fue establecido por este Tribunal del análisis de la protesta de mar y de la inspección extra litem, lo que en esta etapa preliminar del proceso permite considerar que hay una prueba fehaciente para estimar que inicialmente existe la presunción de un buen derecho para el decreto de la medida cautelar.

   De manera que visto que de la inspección extra litem consignada por la parte accionante se infiere la posible existencia de los daños reclamados por ésta, así como se presume mediante prueba fehaciente a los fines cautelares la condición de pescadores de los reclamantes, este Tribunal estima satisfecho el fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Así se declara.-

   Por otra parte, en cuanto al requisito del peligro de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), este Tribunal observa que la parte actora debe acompañar para su acreditación un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

   En el presente caso, una vez realizado el estudio de las actas procesales y con base en los hechos destacados en las líneas que anteceden, concluye este Tribunal que de no acordarse la medida cautelar solicitada podría la parte demandada retirar las cantidades que se encuentran depositadas en la entidad bancaria con motivo a la constitución del fondo de limitación de responsabilidad en relación con el expediente No. 2005-000091, situación que conllevaría a que pudiera generarse un daño irreparable por la imposibilidad de ejecutar la sentencia definitiva respecto al derecho que alegan tener los demandantes. De igual manera, no se evidencia de las actas del expediente que la parte demandada tuviese otros bienes que constituyan su capital que suficientemente pudieran responder de las resultas del fallo, mientras que la cobertura de seguros a la que hace referencia la parte demandada no ha sido constituida por una empresa de seguro nacional, por lo que resulta difícil y gravosa para la actora su ejecución; en este sentido, el alcance de lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a empresas de seguros o entidades bancarias que reúnan los requisitos previstos en la legislación nacional y que estén debidamente autorizadas por la ente administrativo correspondiente. De forma que en el

   presente caso se cumple con el requisito de la existencia del periculum in mora. Así se declara.-

   En cuanto a las pruebas documentales acompañadas por la parte demandada con su escrito de oposición, marcadas “A”, “B” y “C”, referidas a una transacción, un contrato de fideicomiso y una comunicación ordenando el pago, que cursan en el expediente 2005-000091, luego de un examen preliminar y a los fines cautelares que se desprende de la presente incidencia, este Tribunal no puede determinar que los reclamantes en la presente causa pudieran tener alguna vinculación con los accionantes en el juicio ventilado en el referido expediente, salvo su apreciación en la definitiva, lo que pudiera corresponderse a defensas que deben resolverse en el juicio principal.

   En cuanto a las pruebas promovidas por las partes en la articulación probatoria, este Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, observa lo siguiente:

   Con respecto a la prueba de informes, dirigida a la sociedades mercantiles TRANSPORTADORA Y PESCADERIA AUDIMAR, C.A. e INDUSTRIA PROCESADORA DEL MAR, C.A. (INPROMAR), promovida por la parte actora y consignada mediante diligencia de fecha diecinueve (19) de mayo de 2010, en la cual indicaron lo siguiente:

   En respuesta al oficio Nº 117-10, de fecha tres (3) de mayo de 2010, informaron:

   En tal sentido, esta empresa tiene a bien informarle que efectivamente todos los ciudadanos señalados por ese Tribunal fueron proveedores de esta empresa de las especies Lisa, Bagre, Corvina y Róbalo en el año 2005; sólo proveyendo, con respecto al último trimestre del año 2005, hasta la primera semana del mes de noviembre.

   En consecuencia, de acuerdo a nuestros archivos y libros contables, informamos que cada uno de estos ciudadanos proveyó a mi empresa entre 200 a 250 kilos diarios entre las especies Lisa, Bagre, Róbalo y Corvina.

   De estos cantidades de kilos diariamente entregados, podemos afirmar, de acuerdo a lo que se encuentra en libros, que el 25,1% de estas especies correspondía a la especie Corvina; el 16% correspondía a la especie Lisa; el 10,3 % correspondía a la especie Róbalo; y el 48,6% correspondía a la especie Bagre

   .

   En cuanto a los precios pagados para el año 2005 al proveedor por cada kilogramo de especies marinas que suministraba a nuestra empresa, estos también mantenían variación, dependiendo del tipo de

   especie (en el caso del bagre existen muchos tipos); de igual manera se tomaba en cuanta el tamaño de la especie, si era grande, pequeña o mediana, etc.,, pero en promedio pagábamos a cada proveedor por cada kilogramo de Corvina entregado el equivalente hoy día de 16,50 Bolívares Fuertes; b) por cada kilogramo de Lisa entregado el equivalente hoy día de 6,00 Bolívares Fuertes; c) por cada kilogramo de Róbalo entregado el equivalente hoy día de 16,50 Bolívares Fuertes; y, por cada kilogramo de Bagre entregado el equivalente hoy día de 5,00 Bolívares Fuertes.

   Reiteramos que con posterioridad al día 06 de noviembre de 2005, estos proveedores identificados por el Tribunal, no continuaron suministrando ningún tipo de especies marinas a Transportadora y Pescadería “AUDIMAR, C.A.”

   En respuesta al oficio Nº 118-10, de fecha tres (3) de mayo de 2010, informaron:

   En tal sentido, esta empresa tiene a bien informarle que efectivamente los ciudadanos señalados por ese Tribunal GERALDO URDANETA, DAIVI RINCON, E.D., E.P., I.V., J.S., M.P., RUTH PADRON, ADAFEL SEGUNDO MANZANO, V.N., D.P., A.P. y JOHALBI PIRELA, fueron proveedores atarrayeros de esta empresa de la especie CAMARON para el último trimestre del año 2005, solo respecto al mes de octubre y durante la primera semana del mes de noviembre. Respecto al ciudadano A.M., entiendo que debe haber un error de tipeo, refiriéndose ese Tribunal al ciudadano A.M., con cédula de identidad Nº 16.607.975, dicho proveedor también se encuentra registrado en mi empresa como proveedor atarrayeros y suministró camarón a la misma durante el periodo antes indicado; no encontrándose en nuestros libros ninguna otra entrega de especies marinas por parte de este proveedor, ni de ninguno de los nombrados al inicio de esta comunicación en fecha posterior al 06 de noviembre de 2005.

   Por otra parte, cada uno de estos proveedores según lo reflejado en nuestros libros contables, proveyó a mi representada un estimado de 300 kilos mensuales de camarón grande del lago, lo que al dividirlo entre cuatros semanas, nos da un estimado de 75 kilos, constando contablemente como último pago registrado para el mes de octubre de 2005 para este producto, Bs. 5000,00 por kilo de camarón, lo que es el

   equivalente hoy día a Bs. F. 5,00

   En respuesta al oficio 119-10 de fecha tres (3) de mayo de 2010, informaron:

   (…) en cuanto al primer particular: Informamos a ese Tribunal que los proveedores anteriormente identificados, suministraban a mi representada las especies de Lisa, Corvina, Bagre y Róbalo, con una frecuencia diaria, recibiendo el proveedor el pago de las especies semanalmente. Sin embargo, mi representada sólo puede informar sobre estimados de pesca mensualmente por embarcación, debido a que era como en ese tiempo se llevaba dicha relación. Por tal motivo, a los efectos de cumplir con la solicitud de este Tribunal, se procedió a dividir cada estimado mensual de producto recibido, entre veinticuatro días, en razón que en su gran mayoría nuestros proveedores nos despachan producto sólo de lunes a sábado, a los fines de poder obtener un promedio diario de recepción de productos por embarcación, información esta que es respaldada por las relaciones de compra de materia prima que se anexan a la presente, correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2005.

   En consecuencia, del promedio de captura reflejado en las relaciones de compra de materia prima mi representada puede establecer como promedio de kilogramos recibidos por embarcación diario lo siguiente: a) de la especie Corvina: 36,18 kg. pagando mi representada, por cada kilogramo recibido la suma de Bs. 15.000,00, ahora Bs. F. 15,00; b) de la especie Lisa: 28,44 Kg. pagando por cada kilogramo recibido la suma de Bs. 5000,00 ahora Bs. F 5,00; c) de la especie Ròbalo: 13,41 kg. pagando por cada kilogramo recibido la suma de Bs. 15.000,00 ahora Bs. F. 15,00; y, d) de la especie Bagre: 86,87 kg. pagando por cada kilogramo recibido la suma de Bs. 4000,00 ahora Bs. F. 4,00.

   De la misma manera informo a ese Tribunal que el estimado de kilos recibidos por Industria Procesadora del Mar, C.A., se hace por embarcación y no por proveedor, por cuanto, para el año 2005, la relación que llevaba mi representada de especies recibidas era por playa o centro de acopio, y no por proveedor, y en ese caso especifico se colocaba por cada playa el número de embarcaciones que suministraban.

   También se informa que Industria Procesadora del Mar, C.A., recibía de los proveedores M.O., A.N. y H.N., un promedio de 160 kilos diarios entre las especies Lisa, Corvina, Bagre y

   Róbalo, las cuales eran proveídas por dichos ciudadanos con valor agregado, esto es que el producto era previamente seleccionado, suministrando estos pescadores a mi representada especies de Corvina, Róbalo, Bagre y Lisa, grandes, limpias, escamadas y fileteadas, recibiendo un precio por cada kilogramo de: Corvina, Bs. 23.000,00 ahora Bs. F. 23,00; y, Bagre, Bs. 11.000,00 ahora Bs. F. 11,00. Estos productos con valor agregado, eran suministrados únicamente por estos tres proveedores.

   En cuanto al segundo particular: me permito indicar a ese Tribunal que los pescadores que siguieron proveyendo a mi representada de especies marinas como Lisa, Bagre, Corvina y Róbalo, para el año 2006, fueron los que a continuación se detallan: C.A., J.B., J.B., J.D., O.D., R.G., Yeider García, J.G., J.G., C.L., R.M., J.M., R.M., A.M., E.M., Feli`pe Nava, H.N., H.N., A.P., Nervio Paz, Yennis Paz, Mnuel Perez, E.P., E.S., J.U., L.V., M.V., J.V. y Norvis Villasmil.

   En cuanto al tercer particular: me permito indicar a ese Tribunal que los pescadores artesanales R.A., O.G., J.G., B.P., E.G., R.M., V.Q., A.G., F.P., H.G., H.N. y H.N. efectivamente se encuentran registrados en los archivos de Industria Procesadora del Mar, C.A., como proveedores de camarón desde antes del año 2004; no encontrándose entre nuestros proveedores para ese período ninuguno de nombre Edenes Quintero y Feddis Moran, pero si se encontró unos de nombres Edenes Quintero, titular de la cédula de identidad Nº 18.064.993 y Freddis Moran, titular de la cédula de identidad Nº 9.792.222, por lo que me permito hacer la aclaratoria, por si se trata de un error de ese Tribunal al momento de transcribir el oficio; dichos proveedores, al igual que los nombrados al inicio de éste párrafo, también nos suministraron camarones durante los tres primeros trimestres del año 2005, proveyendo en el último trimestre del 2005, sólo el mes de octubre y los primeros dìas del mes de noviembre. A tales efectos adjuntamos a este informe, resumen de kilos y total facturado por proveedores generales y listado de proveedores de camarón por playas para los meses de julio a diciembre de 2005 en los

   cuales se puede evidenciar nuestros proveedores para la época.

   Los prenombrados proveedores R.A., O.G., J.G., Benedicto Pìrela, E.G., R.M., V.Q., A.G., F.P., H.G., H.N., H.N., Edenes Quintero y Freddis Miran, suministraban a nuestra empresa un estimado diario de cincuenta (50) kilogramos de camarón desde su ingreso como proveedores hasta el mes de octubre del año 2005, variando el precio que por kilogramo de camarón suministraban, dependiendo del tipo de la especie, ya fuese este rayadito, blanco, grande, mediano, etc., teniendo un precio promedio por kg. de Bs. 4.500,00 a Bs. 5.500, 00 ahora Bs. F. 4,5 a Bs. F. 5,5.

   Ahora bien, las pruebas antes mencionadas evidencian igualmente la existencia del buen derecho reclamado por la parte actora, puesto que de un análisis preliminar, se advierte la actividad pesquera de los reclamantes, salvo la apreciación que pudiera hacerse en la definitiva. Así se declara.-

   En lo que respecta a las documentales marcadas “L”, promovidas por la parte actora en la articulación probatoria, este Tribunal observa, que en materia probatoria ha sostenido el principio general de la admisibilidad de la prueba, con reserva de su apreciación o no en la definitiva, de allí que, no obstante la admisión de una prueba, es factible y legal que la misma, en la decisión de mérito, pueda ser desestimada, por lo que a los fines de su admisión, se advierte que conforme a lo establecido en el artículo 864 del Código de Procedimiento Civil, la oportunidad para promover dicha prueba, debió hacerse junto con el libelo de demanda, por lo que la misma no tiene ningún valor probatorio, en virtud de su extemporaneidad. Así se declara.-

   Por otra parte, la parte codemandada O.P.S.A. OPERADORA PORTUARIA, S.A., promovió la prueba de informes que fue recibida en fecha veinticinco (25) de mayo de 2010, donde informaron lo siguiente:

1. - La sociedad mercantil TRANSPORTADORA Y PESCADERIA AUDIMAR, se encuentra registrada ante el INSOPESCA, desde el año 2003 como comercializadora de las especies Curvina, L.R. y Carite.

2. - La sociedad mercantil Industria Procesadora del Mar (INPROMAR), se encuentra registrada ante el INSOPECA, desde el año 1998 como Exportadora, Comercializadora y Procesadora de las especies Cangrejo Azul y Camarón”.

   En cuanto a la prueba de informes antes mencionada, examinados preliminarmente a los fines cautelares, se evidencia que dichas empresas están

   inscritas por ante el ente oficial respectivo, por lo que dentro del principio de la comunidad de la prueba, se ratifica la presunción del derecho reclamado, puesto que se observa que están inscritas en el ente correspondiente, salvo su apreciación en la definitiva. Así se declara.-

   De igual manera, en lo que respecta a la prueba documental sobre el reportaje titulado Desarrollan Programa de Repoblación de la Almeja Tivela Mactroides en el Golfo de Venezuela, este Tribunal observa que la parte codemandada O.P.S.A. Operadora Portuaria, S.A. pretende demostrar un hecho notorio comunicacional, que conforme al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil no son objeto de pruebas, pero que adicionalmente no guarda relación con los hechos controvertidos, salvo su análisis y valoración en la definitiva, puesto que se refiere al Golfo de Venezuela, mientras que los hechos acontecieron en el Lago de Maracaibo. Así se declara.-

   De manera que, a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los actores y verificados como han sido los extremos necesarios, este Tribunal debe declarar improcedente la oposición a la medida cautelar opuesta por la parte demandada. Así se declara.-

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la oposición efectuada por la parte codemandada O.P.S.A. Operadora Portuaria, S. A.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido vencida en la presente incidencia, se condena en costas a la parte demandada O.P.S.A. Operadora Portuaria, S. A.

   Publíquese y Regístrese. Es todo.-

   EL JUEZ

   FRACISCO VILLARROEL RODRIGUEZ

   EL SECRETARIO

   ALVARO CARDENAS

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Se publicó y se registro sentencia, siendo las 12:00 de la tarde. Es todo.-

   EL SECRETARIO

   ALVARO CARDENAS

   FVR/ac/br.-

   EXPEDIENTE Nº 2009-000298