Decisión nº S2-181-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 9 de Noviembre de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 1° de julio de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada a las medidas innominadas solicitadas por la sociedad mercantil accionante, decretadas en fecha 25 de noviembre de 2010, ratificando éstas y no así, medida preventiva de embargo como erróneamente se estableció en el dispositivo del fallo recurrido, conforme se desprende de la parte motiva de la misma decisión, condenando en costas a la parte demandada; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Luego de analizados los medios probatorios presentados observa este Jurisdicente, que el demandado opositor no promovió elementos de convicción tendientes a desvirtuar la presunción grave del derecho que se reclama, sino que se limitó a simples alegatos con los cuales expresó disconformidad con la (sic) medida (sic) cautelar (sic), y al no constar en autos los elementos suficientes que ataquen los motivos expresados en su decreto, debe (sic) mantenerse la (sic) misma (sic). Así se decide.

III. POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS:

Este JUZGADO (…) declara:

ÚNICO: SIN LUGAR la oposición a la medida formulada por el ciudadano T.S.M., ya identificado, en representación de la parte demandada en el presente proceso, la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C..A, y en consecuencia, SE RATIFICA la medida de embargo preventivo decretada por este Juzgado en fecha 25 de noviembre de 2010. (sic)

Se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en la presente incidencia.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que el abogado M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.885, actuando -según su dicho- como apoderado judicial de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN PUBLICITARIA CARDENALES DEL ÉXITO C.A., solicitó por ante el Tribunal a-quo, en fecha 17 de noviembre de 2010, las siguientes medidas innominadas:

 Se prohíba a la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., presentarse en eventos públicos o privados en cualquier ciudad del país, en todo lo que se relacione con el nombre o marca comercial manejada por su poderdante, haciéndole la notificación respectiva al ciudadano T.S.M., quien funge como representante legal de la sociedad mercantil accionada.

 Se ordene a la sociedad mercantil demandada como a cualquier emisora radial, abstenerse de colocar tema musicales en donde se identifique a la agrupación CARDENALES DEL ÉXITO, C.A.

 Se oficie a la Cámara de Radio de Venezuela, en la persona de su presidente ciudadano N.B., quien agrupa las emisoras de radio del país y se emita un oficio general para el resto de las emisoras que no están inscritas en la referida cámara, como las emisoras comunitarias, asimismo a los canales de televisión VENEVISIÓN, TELEVEN y GLOBOVISIÓN, y a todos los demás canales de televisión nacional, ya que no dependen de un organismo que las agrupe como el de la radio y se informe a los medios impresos del país a objeto de que notifiquen a sus agremiados, en el primer caso, o a sus subalternos, que se abstengan de colocar temas musicales, promociones o presentaciones personales de la agrupación CARDENALES DEL ÉXITO C.A., donde aparezca la voz o la imagen de la agrupación CARDENALES DEL ÉXITO (DE CHICHILO URRIBARRI) y a la vez, hacer de su conocimiento, que la marca CARDENALES DEL ÉXITO, le fue concedida a su representada por el organismo competente SERVICIO AUTÓNOMO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (SAPI), y que la misma es comercializada en el país a través de una agrupación musical denominada CARDENALES DEL ÉXITO, siendo ésta la única que puede legalmente comercializar en todas sus formas tanto en las emisoras de radio como en la televisión y los medios impresos.

En tal sentido y a los efectos de su decreto, manifiesta que se encuentran plenamente demostrados en actas los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, puesto que de los instrumentos acompañados junto al escrito libelar y junto al escrito de solicitud de las medidas cautelares bajo estudio, se desprende -según su criterio- que su mandante es la única y exclusiva propietaria de la denominación comercial CARDENALES DEL ÉXITO.

En fecha 25 de noviembre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia decretó las medidas innominadas solicitadas por la parte accionante.

En fecha 8 de junio de 2011, el ciudadano T.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 2.870.924, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO C.A., asistido judicialmente por los abogados R.V.R., P.O.A. y L.B.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.521.905, 11.389.869 y 5.166.653, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.182, 140.655 y 144.603, correspondientemente, presentó formal escrito de oposición a las medidas cautelares innominadas decretadas por el Juez de la causa, con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En esta perspectiva, citó lo estatuido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como también, diversos criterios doctrinales y jurisprudenciales al respecto, aseverando seguidamente que el solicitante de las medidas cautelares se limitó a atribuir diversas actuaciones a su poderdante, omitiendo indicar -según su dicho- los presuntos daños que se le pudieran ocasionar, así como probar, la inminencia de éstos y su carácter irreparable. Por tales motivos, requiere que se suspendan las medidas decretadas por el Juez de la causa.

En fecha 21 de junio de 2011, el ciudadano T.S.M., en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO C.A., asistido judicialmente por los abogados R.V.R., P.O.A. y L.B.Q., ya identificados, ratificó lo alegado en el escrito de oposición e invocó el mérito favorable de las actas procesales; siendo admitido cuanto ha lugar en derecho el aludido escrito promocional por el Sentenciador de Primera Instancia en fecha 21 de junio de 2011.

En fecha 22 de junio de 2011, el abogado M.P., actuando -según su dicho- en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN PUBLICITARIA CARDENALES DEL ÉXITO C.A., invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó los medios probatorios acompañados con el escrito libelar, promoviendo conjuntamente, pruebas documentales; dicho escrito promocional de pruebas fue admitido cuanto ha lugar en derecho por el Sentenciador de la causa en fecha 22 de junio de 2011.

En fecha 1° de julio de 2011, el Tribunal de Primera Instancia dictó la resolución en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, la cual fue apelada por la sociedad mercantil demandada CARDENALES DEL ÉXITO C.A., en fecha 6 de julio de 2011, ordenándose oír en un sólo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de informes y consecuencialmente tampoco consignaron escritos de observaciones en las oportunidades legalmente establecidas a tales efectos, en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, cuya pieza de medida fue remitida en original a esta Superioridad y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 1° de julio de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada a las medidas innominadas solicitadas por la sociedad mercantil accionante, decretadas en fecha 25 de noviembre de 2010, ratificando éstas y no así, medida preventiva de embargo como erróneamente se estableció en el dispositivo del fallo recurrido, conforme se desprende de la parte motiva de la misma decisión, condenando en costas a la parte demandada; del mismo modo, en virtud del carácter que ostenta la decisión apelada y ante la ausencia de informes por ante esta Segunda Instancia, concluye este Juzgador Superior, que la apelación interpuesta por la parte accionada, sobreviene de su interés en que se efectúe una revisión del fallo aludido por el órgano jurisdiccional de la instancia superior, a los fines de que sean suspendidas las medida cautelares decretadas.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por la parte demandante:

Promovió junto al escrito de solicitud de las providencias cautelares, las siguientes pruebas:

 Invitación a una rueda de prensa que se efectuaría con la finalidad de tratar los últimos acontecimientos referentes a la recuperación de la agrupación CARDENALES DEL ÉXITO por su legítimo dueño T.S.M., el día 26 de agosto de 2010, a las 10.00 a.m., en el Club Rollertec.

 Presunta entrevista radial efectuada en el programa EL SABOR DE LA GAITA, de la emisora Sabor 106 FM, al ciudadano A.S., como CARDENALES DEL ÉXITO C.A., en fecha 20 de octubre de 2010.

Este Sentenciador Superior desestima los medios probatorios en referencia por no

poder obtenerse de manera ineludible ni poder desprender de los mismos, de quien emanan, a los efectos de determinar su autenticidad, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y de los principios que determinan el control probatorio, vale decir, los que norman que nadie puede fabricarse su propia prueba pues lo contrario sería admitir la vulneración del principio de alteridad de las pruebas, desconociendo los más elementales principios de la lógica jurídica. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Fotografía en la que se evidencia -según los dichos de la actora- que los integrantes de la sociedad mercantil demandada usan de forma indebida su logo.

Establece este Tribunal Superior, que la doctrina ha asimilado estas reproducciones fotográficas con los instrumentos privados que regula el Código Civil, por el mismo sentido de consistir en un medio de reproducción, en este caso gráfica al plasmar ciertas imágenes, que surge de la acción de una persona al operar una cámara o dispositivo de video para tomar la foto (persona que bien puede tratarse de la parte o un tercero), por lo que, para comprobar la veracidad de las fotografías, sería pertinente, además de establecer las condiciones de lugar, fecha y hora de las mismas, nombre del fotógrafo, cámara utilizada, entre otras, muy especialmente, se exige la consignación del negativo de las mismas (o memoria fotográfica de la cámara digital utilizada de ser el caso), que constituiría el soporte original de estas reproducciones, permitiendo la aplicación del principio de control de las pruebas, consecuencia de lo cual, esta Superioridad desestima dicho medio probatorio con fundamento en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, máxime que no es éste el conducente para demostrar quienes son los integrantes de la sociedad mercantil demandada. Y ASÍ SE DECLARA.

Consignó la actora en la etapa probatoria, las siguientes pruebas:

 Copia certificada del registro N° D-18431, de la denominación comercial CARDENALES DEL ÉXITO, clase NC INTERNACIONAL/50 DC NACIONAL, expedida por la Directora del Registro de Propiedad Industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, M.A.M.M., en fecha 10 de febrero de 2011.

 Copia certificada del registro N° F-110176, de la denominación comercial CARDENALES DEL ÉXITO (DISEÑO), clase 09 INTERNACIONAL/50 MF NACIONAL, expedida por la Directora del Registro de Propiedad Industrial del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual, M.A.M.M., en fecha 10 de febrero de 2011.

Constata este Tribunal de Alzada que las pruebas in examine constituyen instrumentos públicos emanados de un funcionario público competente, por lo que hacen plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, de los hechos jurídicos en ellos declarados, y aunado a que los mismos no fueron tachados de falsos, desconocidos, ni impugnados por la contraparte, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.380 del Código Civil, este Sentenciador Superior los aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

Conclusiones

La procedencia de las medidas cautelares innominadas, esta determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el poder cautelar general se concibe como una institución propiamente asegurativa en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según COUTURE, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación del citado artículo 585 de la ley adjetiva civil, se dispone que se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante, viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

En esta perspectiva, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia asentó en sentencia N° 521 de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., lo siguiente:

(...Omissis...)

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama

. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”

(...Omissis...) (Negrillas de este Juzgador Superior)

b) Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar dicha ley adjetiva civil en su artículo 585, que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

Dentro del mismo orden ideas, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)

A. Verosimilitud del Derecho (...)

Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Mientras que sobre el fumus boni iuris considera el mismo autor que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. El solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, que la hagan procedente en cada caso concreto.

Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece cuáles son las medidas cautelares que el operador de justicia puede decretar, sin embargo también plantea la posibilidad del decreto de cualquier otro tipo de providencia cautelar que resulte adecuada, que es lo que se conoce como medidas innominadas, pero bajo el cumplimiento de determinados requisitos dispuestos en su parágrafo primero en el siguiente tenor:

(...Omissis...)

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

(...Omissis...) (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

El temor fundado de que puedan causarse lesiones graves a que hace referencia la citada norma, es el requisito que se conoce como el periculum in damni, indispensable para el decreto de las medidas innominadas y con relación al cual, el autor R.O.-Ortíz, de la obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, editorial Paredes Editores, S.R.L, Caracas, 1997, páginas 519, 822 y 823, señala:

(...Omissis...)

De modo que estamos en presencia de un tercer requisito de carácter especial y concreto, un ‘peligro de daño inminente, inmediato y además dentro del proceso’, pues la noción de ‘partes’ implica que haya contención, juicio, conflicto; por ello hemos denominado a este tercer requisito, una suerte de periculum in mora concreto y específico, esto es, periculum in damni (peligro de daño inminente).

El Dr. Zoppi también está de acuerdo con esta interpretación por ello señala que ‘es necesario que exista otro temor o riesgo: el de que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra’, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, y concluye diciendo >.

Concebimos este tipo de providencias como un verdadero amparo dentro del proceso a favor de una de las partes que se ve perjudicada por actuaciones de la otra que ponen en grave peligro su derecho, de allí que estén dirigidas no a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. (…).

(...Omissis...)

(…) el legislador ha sido más estricto en el supuesto de estas medidas que para otras; en efecto, la n.m. que establece el poder cautelar general, artículo 588 en sus tres Parágrafos (sic), requiere:

a) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 (común para todas las medidas cautelares procesales), y

b) que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.

Estos requisitos se conocen en la doctrina y la jurisprudencia como ‘peligro en el retardo’ (‘periculum in mora’), ‘apariencia de buen derecho’ (‘fumus boni iuris’), y por último, el ‘peligro inminente de daño o de lesión’ (‘periculum in damni’); (…).

La doctrina y la jurisprudencia son contestes en que no basta el simple temor del retardo en la decisión para la procedencia de la medida, sino que debe probarse sumariamente que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte, salvo claro está que se desprendan de manera indubitable de otras pruebas aportadas en el proceso

.

(...Omissis...) (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

(…Omissis…)

“Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

(...Omissis...)

De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

(...Omissis...)

La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

(...Omissis...)

De este modo, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

Establecido lo anterior, desciende este Juzgador Superior a determinar si en la presente causa se cumplen los requisitos establecidos legalmente para la procedencia de las providencias cautelares solicitadas, en este sentido, se constata de autos que la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN PUBLICITARIA CARDENALES DEL ÉXITO C.A., requirió las medidas innominadas ut retro determinadas, por considerar cubiertos los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, puesto que de los instrumentos acompañados junto al escrito libelar y junto al escrito de solicitud de las medidas cautelares bajo estudio, se desprende -según su criterio- que es la única y exclusiva propietaria de la denominación comercial CARDENALES DEL ÉXITO.

Ahora bien, este Sentenciador Superior amparado en su soberanía, independencia y autonomía para valorar y apreciar los supuestos fácticos vertidos en cada caso en concreto, puntualiza que si bien es cierto que la parte demanda no consignó medio probatorio alguno, no es menos cierto que las pruebas aportadas por la sociedad mercantil demandante conjuntamente con el escrito de solicitud de las medidas innominadas, así como también, las acompañadas en la etapa probatoria de la incidencia de oposición cautelar, resultan insuficientes a juicio de este Sentenciador para demostrar el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, el periculum in mora o riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, no sólo por el posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también, por la eventual ejecución de actos tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia a ser dictad y el periculum in damni o peligro de daño inminente, todo lo cual, conlleva a esta Superioridad a declarar CON LUGAR la oposición formulada por la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., y en consecuencia, se ordena suspender las medidas cautelares innominadas decretadas por el Juez de la causa en fecha 25 de noviembre de 2010.Y ASÍ SE ESTABLECE.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por la demandante, y determinado como ha sido que no quedaron demostrados los requisitos de procedibilidad estatuidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo que originó la procedencia de la oposición formulada por la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO C.A., y el consecuente levantamiento de las medidas innominadas decretadas por el Juez de la causa en fecha 25 de noviembre de 2010, resulta forzoso para este Sentenciador Superior REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1° de julio de 2011, y por consiguiente declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO C.A., en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de NULIDAD DE ASIENTO REGISTRAL, USURPACIÓN Y USO INDEBIDO DE MARCA seguido por la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN PUBLICITARIA CARDENALES DEL ÉXITO C.A., en contra de la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., asistida judicialmente por el abogado R.V.R., en contra de la sentencia de fecha 1° de julio de 2011, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la aludida decisión de fecha 1° de julio de 2011, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, y en tal sentido, se declara procedente la oposición a las medidas innominadas formulada por la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., y en consecuencia se ordena levantar o suspender las medidas innominadas decretadas por el Sentenciador de la causa en fecha 25 de noviembre de 2010, vale decir:

 Prohibición a la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., de presentarse en eventos públicos o privados en cualquier ciudad de la República Bolivariana de Venezuela con el nombre o marca comercial CARDENALES DEL ÉXITO, con la consecuente notificación al ciudadano T.S.M., quien funge como presidente de la sociedad mercantil accionada.

 Prohibición a la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., de promocionar temas musicales donde se identifique a la agrupación que auspicia con la denominación o marca CARDENALES DEL ÉXITO, con la consecuente notificación de dicha medida al ciudadano T.S.M..

 Orden al ciudadano N.B., presidente de la Cámara de Radio de Venezuela, para que haga del conocimiento de sus agremiados o subalternos que la maraca CARDENALES DEL ÉXITO, ha sido concedida en Venezuela por la Dirección de Registro de la Propiedad Industrial, hoy Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) al ciudadano P.M.S.M., en fechas 17 de septiembre de 1984 y 12 de septiembre de 1984, signado con los Nos. 18.431-D y 110.176-F, denominación comercial I-3965-81 y marca comercial 3963-81, quien a su vez constituyó una sociedad mercantil con los ciudadanos R.D.U., C.C.V. y J.Á.U., denominada ORGANIZACIÓN PUBLICITARIA CARDENALES DEL ÉXITO, S.R.L, hoy C.A., cuyo capital para la fecha de registro, esto es, el día 09 de Abril de 1986, bajo el No. 21, Tomo 30-A de los libros llevados por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se encontraba representado por los aludidos derechos marcarios que fueron vendidos posteriormente a los mencionados ciudadanos, y por ende se abstengan de colocar temas musicales, promociones o presentaciones personales donde aparezca la voz o la imagen de la agrupación que auspicia la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., con la denominación CARDENALES DEL ÉXITO, por cuanto quien puede explotar la marca es la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN PUBLICITARIA CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., y en consecuencia, deben requerir el Registro de comercio y el disco compacto original de sus éxitos.

 Orden general y notificación a las emisoras nacionales no pertenecientes a la Cámara de Radio de Venezuela, a los canales de televisión nacional, con señalamiento internacional o no, y a los medios impresos nacionales, en la persona de sus representantes, que la marca CARDENALES DEL ÉXITO, ha sido concedida en Venezuela por la Dirección de Registro de la Propiedad Industrial, hoy Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) al ciudadano P.M.S.M., en fechas 17 de septiembre de 1984 y 12 de septiembre de 1984, signado con los Nos. 18.431-D y 110.176-F, denominación comercial I-3965-81 y marca comercial 3963-81, quien a su vez constituyó una Sociedad Mercantil con los ciudadanos R.D.U., C.C.V. y J.Á.U., denominada ORGANIZACIÓN PUBLICITARIA CARDENALES DEL ÉXITO, S.R.L, hoy C.A., cuyo capital para la fecha de registro, esto es, el día 09 de Abril de 1986, bajo el No. 21, Tomo 30-A de los libros llevados por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se encontraba representado por los aludidos derechos marcarios que fueron vendidos posteriormente a los mencionados ciudadanos, y por ende se abstengan de colocar temas musicales, promociones o presentaciones personales donde aparezca la voz o la imagen de la agrupación que auspicia la sociedad mercantil CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., con la denominación CARDENALES DEL ÉXITO, por cuanto quien puede explotar la marca es la sociedad mercantil ORGANIZACIÓN PUBLICITARIA CARDENALES DEL ÉXITO, C.A., y en consecuencia, deben requerir el Registro de comercio y el disco compacto original de sus éxitos.

Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado vencida totalmente en la presente incidencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/acrm