Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 29 de Enero de 2013

Por cuanto el presente recurso impugna la decisión recurrida en razón de que lesiona disposiciones constitucionales y legales sobre la intervención, asistencia y representación de la imputada, sin que la misma haya provocado los vicios objeto del recurso, así solicito sea declarado.

Solicito a la alzada declare la admisibilidad del presente recurso en virtud de que lo propongo con legitimidad para hacerlo, lo propongo tempestivamente y la decisión que impugno es recurrible de conformidad con la modificación del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal según reforma de fecha 04-09-2009 - Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinaria, independientemente de las precitadas disposiciones insertas en el artículo 448 del código adjetivo,

En virtud de las facultades reordenadoras y saneadoras del proceso de las cuales está por derecho investida la instancia de alzada, solicito también que en el dispositivo que habrá de recaer sobre el presente recurso se reordene la reapertura del lapso para el ejercido de apelación del auto mediante el cual fue privada judicialmente de libertad P.A.B.G..

Presentado como sea el presente recurso solicito el emplazamiento de la representación del Ministerio Público todo de conformidad con el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUINTO; SOLICITO a la Corte Única de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida REVOQUE la decisión recurrida y dicte DECISIÓN PROPIA declarando con lugar la solicitud de nulidad absoluta y que motivó el presente recurso en los términos que dejo planteados, pues si bien es cierto que no corresponde a la alzada la fijación y apreciación de hechos, no es menos cierto que a mi co-defendida le han resultado lesionadas garantías y derechos constitucionales al igual que normas procesales constitutivas de formalidades esenciales tal como lo expresan los artículos 26, 49 1°, 3° y 4°, y de la misma forma el articulo 257 todos de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Todo por lo cual SOLICITO sea acordada la LIBERTAD PERSONAL de mi defendida P.A.B.G. en razón y apego a la CONSIDERACIÓN SEGUNDA a la cual se refiere el presente recurso.

Pido que el presente escrito, previo serle estampada la correspondiente Nota de Recibo por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos sea agregado al ASUNTO PRINCIPAL: LP01-P-2012-018729 con el cual guarda relación, y sea sustanciado conforme a derecho.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

A los folios 30 al 34, corre inserto escrito, suscrito por las A.E.F.A. y T.J., fiscales adscritas a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, quien da contestación del presente recurso de la siguiente manera:

(…) la defensa fundamenta su apelación en los numerales 6 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con motivo a tal exposición, es menester indicar que lo que respecta a las nulidades absolutas decretadas por los Tribunales no tienen recurso alguno si se encuentran fundamentados en los numerales 6 y 7 del artículo 447 de la Norma Adjetiva Penal vigente; revisadas las actuaciones y Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Técnica, considera esta R.F. que bajo ningún término la apelación debió haber sido fundada en esos numerales, toda vez que no se ajustan en los términos previstos en la misma que son los siguientes:

ART.- 447 Decisiones Recurribles.- Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

6.- las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.

7.- Las señaladas expresamente por la ley

.

En otro orden de ideas, cabe destacar que el Ministerio Público, al consignar el acto conclusivo lo realizó conforme a lo que establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la investigación arrojó certeza positiva, lo cual conllevó a acusar a la imputada de autos. Así como ese Acto Conclusivo se consignó dentro del lapso oportuno establecido en el artículo 250 del ejusdem, que establece que la misma deberá presentarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión judicial en relación a acordar la medida privativa preventiva de libertad, es importante entender que los lapsos procesales son de orden público, por ende los mismos no deben relajarse y son de obligatorio cumplimiento, el procedimiento para este caso se decretó el Abreviado contemplado en el artículo 372 ibidem, es por ello, que esta Representación Fiscal no violentó ningún principio ni garantía Constitucional.

Ahora bien, el Ministerio Público requirió a este Tribunal la orden de aprehensión contra la ciudadana antes indicada, toda vez que consideró estar llenos los extremos contemplados en el artículo 250, siendo estos que el hecho investigado reviste carácter penal y no se encuentra evidentemente prescrito, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la autoría de la ciudadana P.A.B. en la comisión de un hecho punible, así como se presume el peligro de fuga por la pena tan grave a imponer y el peligro de obstaculización.

Al respecto, se evidencia que en su oportunidad el Ministerio Público fundamentó la solicitud de orden de aprehensión en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: (OMISIS)

Circunstancias estas, que quedaron plenamente demostradas en las actuaciones y que no han variado, tal y como se evidencia en la indicación de los elementos de convicción presentados por esta Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación de Imputado, es por ello que el J. declaró como flagrante la aprehensión de la imputada de autos y decretó una medida preventiva privativa de libertad por estar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la libertad plena es una figura que nos conduce a la impunidad, en razón del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 3421 de 09-11-2005, ponente Dr. J.E.C., que señala:

…el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamento el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal (…) Así pues, con base en la referida prohibición la sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2011, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código…

De la cita transcrita no se requiere mayor interpretación, ya que, las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecho por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho debe ser la medida de privación judicial preventiva de libertad, vale decir, el delito calificado en la audiencia de calificación de flagrancia comporta una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Cabe agregar que la sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de julio de 2005, en el expediente 05-0896, la cual ilustra la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a saber,

Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela.

Observa la Sala que efectivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ubican dentro de aquellos actos inhumanos, que, producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causen grandes sufrimientos o atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de Lesa Humanidad; y en función de ello, a los imputados y condenados de la comisión de cualquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves

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PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva M. el pronunciamiento emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del estado Mérida, en la causa penal N° LP01-P-2012-0018729, (N° Fiscalía 14-F16-00278-2012) (…)”.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL

En fecha 24 de octubre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, publicó decisión en los siguientes términos:

(…) Corresponde al Tribunal de Juicio N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de conformidad con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciarse sobre la petición de los defensores privado J.G.R. DUQUE Y S.M.R. DUQUE, en representación de LA imputada P.A.B.G., toda vez que el mencionado defensor privado alega que luego que el juzgado de control No 2 decretase medida privativa de libertad de fecha 11-09-12, la imputada de autos en fecha 14-09-12, exoneró y revocó a la defensa pública constituida para ese entonces y designo nuevos abogados, quienes fueron debidamente juramentados en fecha 26-09-12, y observa el tribunal que los mencionados abogados privados no fueron notificados del decreto de privación, lo que configuró una violación al debido proceso y coartó la posibilidad de ejercer el recurso de apelación, por tal motivo se decreta la nulidad de ese acto de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal .

En tal sentido, este tribunal pasa a dictar auto fundado, observando lo siguiente:

a. Que en fecha ocho de octubre de dos mil doce (08.10.2012), se recibió la presente causa, y se comenzó a realizar las diligencias dirigidas a fijar el juicio oral y público dentro del lapso legal correspondiente.

b. Que en fecha once de septiembre de dos doce (11.09.2012), el tribunal de control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, realizó la audiencia de flagrancia, correspondiente al procedimiento seguido a la ciudadana P.A.B.G., oportunidad en la cual declaró: “Se declara con lugar la solicitud de la representación fiscal y en consecuencia se califica como flagrante la aprehensión de la ciudadana P.A.B.G., supra identificada; por cuanto están llenos los requisitos de ley, previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha aprehensión por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163.9 de la Ley Orgánica de Drogas en virtud de haberse cometido en un establecimiento de Régimen Penitenciario; delito este cometido en perjuicio del Estado Venezolano… Se acuerda la aplicación del procedimiento abreviado, conforme a lo previsto en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia remítase las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda por distribución una vez firme la presente decisión. ..Se decreta privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana P.A.B.G., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163.9 de la Ley Orgánica de Drogas en virtud de haberse cometido en un establecimiento de Régimen Penitenciario; delito este cometido en perjuicio del Estado Venezolano, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

3. Que a los folios 45 y 46 riela escrito contentivo de nombramiento de Abogado que le hiciera la imputada de autos a los Abogados J.G.R. DUQUE Y S.M.R.D., de fecha 14 de septiembre de 2012 (14-09-12).

4. A los folios 49 al 53 de las actuaciones, esta inserta auto fundado suscrito por el Juez de Control no 02, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de septiembre de 2012 (19-09-12).

5. Al folio 65 de las actuaciones, se observa acta de juramentación y aceptación de defensa privada, de fecha 26 de septiembre de 2012 (26-09-12).

Como se evidencia de lo anteriormente expuesto, en el presente caso se configuraron unas circunstancias que trae consigo como consecuencia la nulidad del auto que declaro firme el auto fundado de fecha 19-09-12, que riela al folio 66, por no haber notificado el juzgado de control de esta decisión de privativa de libertad a los abogados privados y como se señaló anteriormente, al comienzo de esta decisión, circunstancia ésta que origina una evidente violación al debido proceso, específicamente se transgredió el lapso para la interposición del recurso de apelación, tal y como esta previsto en el artículo 448 del código Orgánico Procesal Penal, contenido en la Gaceta Oficial No 5.930 Extraordinario de fecha 04 de septiembre de 2009 (en adelante COPP)

Es necesario destacar el criterio que al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 10-1406, de fecha 13.05.2011, mediante la cual estableció:

(…) Por tal motivo, la oportunidad procesal para impugnar la decisión de las partes estimen contraria a sus pretensiones, esta sujeta a un lapso preclusivo, el cual, en este caso, por tratarse de un auto interlocutorio es: dentro de los cinco días siguientes contados a partir de la notificación,…lo cual se plantea, no como una mera formalidad o un exceso de formalismos, sino, en razón de la correcta exigencia de los presupuestos procesales que no pueden dejarse al arbitrio de las partes. (...)

.

En tal sentido, esta juzgadora no puede obviar la circunstancia que se han configurado en el presente caso, que han generado violaciones al debido proceso, ya que tanto la imputada y la defensa, tenían derecho a que se respetara el lapso para recurrir o no, y como se desprende del análisis antes expuesto, se configura la violación al derecho a la defensa.

De tal manera, si la decisión del auto fundado fue publicada en fecha 19-09-12 y los mencionados abogados fueron juramentados en fecha 26-09-12, y si tomáramos en cuenta que la defensa tuvo oportunidad de conocer la decisión, solo dejo correr el tribunal un lapso de cuatro días, para declararlo firme en fecha 02-10-12.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta juzgadora considera que la solución procesal idónea en el presente caso, es declarar la nulidad del auto que declara firme el auto fundado suscrito por el Juez de Control No 02 y de las actuaciones subsiguientes hasta la fase de la realizar el Juicio Oral y Público, con base en las siguientes consideraciones:

El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos o garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

. (Subrayo del Tribunal).

Conforme al artículo citado, son nulos los actos que impliquen violación a derechos o garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de marras, la violación concreta se traduce en que no se dejo transcurrir el lapso integro para ejercer la apelación de autos.

Sobre este particular el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

Todo lo anterior implica que el tribunal se encuentra en presencia de un vicio procesal insalvable que afecta el debido proceso y el mismo únicamente puede corregirse con la declaración de nulidad absoluta del auto que declaró firme la decisión y que originó que las actuaciones estuvieran en la fase de juicio y retrotraer el proceso, para que el tribunal de control N° 02, deje transcurrir los lapsos establecidos en el artículo 448 del COPP. Asimismo, debe señalarse que la nulidad aquí declarada, afecta todos y cada uno de los actos consecutivos que se derivan del auto que declara firme la decisión de fecha 19-09-12, dejándose constancia que los anteriores actos a la fecha del auto de 02-10-12 (f.66), mantienen su total validez, incluyendo la acusación presentada por la Fiscalía, veamos porque:

Alega la Defensa, la nulidad de la acusación presentada por la vindicta pública, por no haber estado constituida la defensa técnica y agregan que por cuanto su defendida esta privada de libertad debe el ministerio público presentar la acusación, cinco días de anticipación a la fecha fijada para la celebración del juicio oral y público, como lo ordena el artículo 373 del COPP.

Ahora bien, el artículo 373, tercer aparte del COPP, establece: “En este caso, el o la F. y la Víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario…”.

En este sentido, al haberse decretado procedimiento abreviado, la Fiscalía del Ministerio Público, debe presentar el correspondiente acto conclusivo dentro del lapso que señala el dispositivo legal antes transcrito

Respecto a este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado su criterio mediante decisión N° 2002-1918, de fecha 05.08.2003, mediante la cual estableció:

(…) en relación a la presentación de la acusación en el procedimiento abreviado para la flagrancia, que es contrario a los derechos al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el imputado no dispondría del tiempo para ejercer su defensa, que el ministerio público presentase la acusación en la oportunidad en que deba celebrarse la audiencia de juicio oral y público. Por tanto, en aras de garantizar esos derechos del imputado, esta sala acoge el criterio asentado en la decisión dictada por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el 28-05-2003 (caso: J.I.R.D., que se trae a colación en uso de la notoriedad judicial, en la que se precisó que hasta cinco (5) días de despacho antes del juicio, el o la F. y la Víctima presentarán la acusación…No obstante, el artículo 371 de este Código Penal adjetivo dispone que en lo no previsto en los procedimientos especiales-en el cual se incluye el procedimiento abreviado-y siempre que no se oponga a ellos, se aplicará las reglas del procedimiento ordinario, por lo que conforme al contenido de esta norma, es posible aplicar supletoriamente lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere al lapso de treinta días y su prorroga, contados a partir de la privación judicial privativa de libertad, para que el Ministerio Público Presente la acusación. (...)

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Analizado lo anterior y al aplicarlo al caso que nos ocupa, se advierte que la imputada de autos P.A.B.G., le fue dictada la medida privativa de libertad, en fecha 11-09-12, la acusación fue presentada por la fiscalía en fecha 21 de septiembre de 2012, y por interpretación de la sala constitucional la acusación debe ser presentada hasta cinco (5) días de despacho antes del juicio y treinta días, contados a partir de la privación judicial privativa de libertad, lo que significa que la violación al debido proceso invocada por la defensa privada nunca ocurrió, y máxime cuando la acusación fue presentada cinco días antes, tiempo suficiente para conocer el escrito acusatorio, preparar la defensa y tener el cabal ejercicio del control de la prueba, caso contrario operaba de oficio la libertad de su representada,

En este estado, verificado que la acusación fue interpuesta dentro del lapso legal, este juzgado de juicio debe declarar Sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación y acuerda mantener la medida de coerción personal, por no haber variado las circunstancias que tomó en cuenta el Juez de Control para dictar la privación judicial privativa de libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 19 de septiembre de 2012 y que se dan por reproducidas. Así se decide.

Decisión:

Por las consideraciones expresadas anteriormente este Tribunal de Juicio N° 05 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decide: 1) Declara la nulidad del auto que declaró firme la decisión y que originó que las presentes actuaciones estuvieran en la fase de juicio y se ordena retrotraer el proceso, para que el tribunal de control N° 02, deje transcurrir los lapsos establecidos en el artículo 448 del COPP. Asimismo, debe señalarse que la nulidad aquí declarada, afecta todos y cada uno de los actos consecutivos que se derivan del auto que declara firme la decisión de fecha 19-09-12, dejándose constancia que los anteriores actos a la fecha del auto de 02-10-12 (f.66), mantienen su total validez. 2) Verificado que la acusación fue interpuesta dentro del lapso legal, este juzgado de juicio debe declarar Sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación y acuerda mantener la medida de coerción personal, por no haber variado las circunstancias que tomó en cuenta el Juez de Control para dictar la privación judicial privativa de libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión de fecha 19 de septiembre de 2012 y que se dan por reproducidas. Así se decide.

Se ordena notificar a las partes, sobre el contenido de esta decisión, asimismo se ordena enviar la totalidad de las actuaciones mediante oficio al tribunal de control N° 02 de este Circuito Judicial Penal. P. la presente resolución y certifíquese por secretaría copia de la misma. Cúmplase”.

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la defensa, así como el escrito de contestación presentado por el Ministerio Público y la decisión objeto de impugnación, esta Corte para resolver hace las siguientes consideraciones:

El recurrente alega en su apelación que la Juez a quo incurre en dos vicios, esto es, en el primero de ellos, no analiza los vicios denunciados por la defensa técnica en la solicitud de nulidad absoluta y las pretensiones que quedaron expuestas en el escrito correspondiente, y el segundo, en que incurre en ausencia de respuesta razonable, lo cual constituye –según el recurrente– el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, por cuanto la ciudadana P.A.B.G. se encontraba en estado de indefensión desde el día 14/09/2012 hasta el 26/09/2012, alegando igualmente que el Ministerio Público conculcó derechos tales como el derecho a la defensa y al debido proceso, al tener el atrevimiento de acusar penalmente a la imputada sin habérsele permitido ejercer el recurso de apelación contra la privación judicial de libertad. Asimismo el recurrente alega que existe falta de motivación de la decisión de la Juez a quo, al no razonar los argumentos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación.

Señala el recurrente que el decreto de detención judicial preventiva de libertad personal resulta procesalmente extemporáneo, pues a su juicio, pudiera dictarse el íntegro del decreto dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la decisión, en apego al artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 347), pues tal norma opera y regula lo correspondiente a sentencia definitiva. Finalmente, promueve como prueba el íntegro de la causa, solicita que esta Corte revoque la decisión recurrida y dicte una propia, declarando con lugar la solicitud de nulidad absoluta que motivó el recurso en los términos planteados, y solicita se acuerde la libertad personal a la ciudadana P.A.B.G..

Ahora bien, a los fines de resolver el presente recurso de apelación de autos, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar cada una de las solicitudes efectuadas por el recurrente.

En primer lugar, en cuanto al punto señalado por el recurrente, respecto a que la Juez a quo no analiza los vicios denunciados por la defensa técnica en la solicitud de nulidad absoluta y las pretensiones que quedaron expuestas en el escrito correspondiente, esta Corte observa que en la decisión recurrida, la Juez a quo hizo un análisis minucioso de todas las actuaciones que conforman el asunto principal signado bajo el número LP01-P-2012-018729 y resolvió todos los pedimentos efectuados por la Defensa.

Del estudio de la decisión se observa una concatenación y exposición de cada uno de los puntos que consideró vinculantes a la solicitud de nulidad absoluta, exponiendo fundadamente las razones por las cuales declaró con lugar la nulidad del auto que declaraba firme la decisión del tribunal de control y la negativa de nulidad de la acusación fiscal, así como la negativa de sustituir la medida de coerción personal.

Se constata, igualmente, un trabajo de concatenación cognitiva, el cual fue plasmado para cumplir con los requisitos materiales y formales que debe llevar toda decisión.

En este sentido, la Corte estima necesario señalar que la sentencia –sea interlocutoria o definitiva– como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al Poder Judicial en todo país. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que se sirvió el juzgador –o juzgadora– para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto y, por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión judicial.

En base a lo expuesto, y conforme a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo la sentencia N° 571 de fecha 18 de diciembre de 2006, expediente N° C06-0060 de la Sala de Casación Penal, analizados a la luz de la motivación de la decisión recurrida, permiten concluir que la Juez de Juicio Nº 05 explicó las razones fundadas que la llevaron a tomar las resoluciones tomadas en la decisión de fecha 24 de octubre de 2012, conforme se analizó anteriormente, observándose que la misma se encuentra debidamente fundamentada en base a las actuaciones que conforman el expediente principal y en apego a las norma jurídicas, no evidenciándose falta de análisis a los vicios denunciados por la defensa técnica, al contrario, se observa –como ya se dijo anteriormente– un estudio pormenorizado de cada una de las solicitudes efectuadas por la defensa, por lo cual la primera denuncia debe declararse sin lugar y así se decide.

En segundo lugar, en cuanto al vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, según el recurrente, por haber omitido respuesta razonable con ocasión a que la fiscalía presentó acusación en contra de la ciudadana P.A.B.G. bajo estado de indefensión, esta Corte observa de la decisión, inserta a los folios 22 al 26 de las presentes actuaciones, que la juzgadora a quo hizo un análisis pormenorizado de las actuaciones que conforman el asunto principal N° LP01-P-2012-018729. Fundamenta la negativa de nulidad de la acusación fiscal de conformidad con lo señalado en los artículos 373 y 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente 236 ejusdem), en los cuales se encuentran especificados los lapsos para interponer la acusación fiscal en los aquellos casos en los cuales se haya acordado el procedimiento abreviado y en los cuales la persona (o personas) se encuentre(n) detenida(s).

Así, esta Corte constata de la revisión del asunto principal, que la acusación fue presentada en fecha 21 de septiembre de 2012, observándose de las actuaciones que no existe tal indefensión pues, de acuerdo con lo señalado en los artículos 373 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 236), la Fiscalía del Ministerio Público podía presentar el escrito acusatorio dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión judicial, y cinco (05) días antes de la celebración del juicio oral y público.

En este sentido, es oportuno citar el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

(…) Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el o la F. y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario (…)

. (Subrayado de la Corte)

Asimismo, es necesario citar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 236 ejusdem), en el que el legislador señala:

(…) Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial (…)

.

De acuerdo con la jurisprudencia reiterada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 94, expediente N° C06-0381, de fecha 22/03/2007, el fiscal debe consignar el escrito acusatorio cinco (05) días antes de la celebración del juicio oral y público, caso éste en el cual dicho lapso aún no se ha vencido en virtud de la declaratoria de nulidad del auto que declaró firme la decisión de fecha 19/09/2012 dictada por el Tribunal de Control N° 02 y de las demás actuaciones que se derivaron del mismo, observándose que actualmente la causa principal cursa ante el Tribunal de Control.

En apego a dicha jurisprudencia, esta Corte considera necesario citar la mencionada sentencia de la Sala de Casación Penal, que dice textualmente:

(...) el Código Orgánico Procesal Penal al regular el procedimiento ordinario (artículo 328), establece un lapso de cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes puedan realizar cualquiera de las actuaciones a las cuales se hacen referencia en la referida disposición, debiendo estipularse un lapso igual en los casos del procedimiento abreviado: cinco (5) días antes de la celebración del juicio oral y público, para que el Fiscal del Ministerio Público consigne su escrito acusatorio. De tal forma, el acusado y su defensa, al tener conocimiento de la imputación fiscal, podrán ejercer plenamente el derecho a la defensa, oponiendo las excepciones a que haya lugar, preparando los argumentos necesarios para rebatir la acusación y promoviendo las pruebas que producirán en el juicio oral

. (Subrayado de la Corte)

Asimismo, la Sala Constitucional, en sentencia N° 2075, expediente número 2002-01918, de fecha 05/08/2003, con ponencia del Magistrado A.G.G., ha reiterado lo siguiente:

(…) Ahora bien, esta Sala hace notar, en relación a la presentación de la acusación en el procedimiento abreviado para la flagrancia, que es contrario a los derechos al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el imputado no dispondría del tiempo para ejercer su defensa, que el Ministerio Público presentase la acusación en la oportunidad en que deba celebrarse la audiencia de juicio oral y público. Por tanto, en aras de garantizar esos derechos al imputado, esta S. acoge el criterio asentado en la decisión dictada por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el 28 de mayo de 2003 (caso: J.I.R.D., que se trae a colación en uso de la notoriedad judicial, en la que se precisó que hasta cinco (5) días de despacho antes del juicio, el Fiscal del Ministerio Público y la víctima, deberán presentar la acusación.

Por otro lado, ¿qué sucede cuando ha transcurrido, en ese procedimiento abreviado, más de quince (15) días sin que el Ministerio Público hubiese presentado acusación y el imputado se encuentre privado judicialmente de su libertad?. En efecto, si nos atenemos al contenido del Título II del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al procedimiento abreviado, no encontramos ninguna disposición normativa que nos señale con precisión la procedencia de la libertad o la imposición de la medida cautelar sustitutiva cuando no se haya presentado acusación fiscal contra el imputado en los términos antes referidos.

No obstante, el artículo 371 de ese Código Penal Adjetivo dispone que en lo no previsto en los procedimientos especiales –en el cual se incluye el procedimiento abreviado- y siempre que no se opongan a ellos, se aplicará las reglas del procedimiento ordinario, por lo que conforme al contenido de esa norma, es posible aplicar supletoriamente lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere al lapso de treinta (30) días, y su prórroga, contados a partir de la privación judicial preventiva de libertad, para que el Ministerio Público presente la acusación.

En efecto, se precisa que si han transcurrido más de treinta (30) días, o su prórroga en caso de haberse acordado, sin que el Ministerio Público hubiese presentado acusación en el procedimiento abreviado, el Juez que conozca de la causa deberá acordar, de oficio, la libertad del imputado o imponerle una medida cautelar sustitutiva, como lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

. (Negritas de la Corte).

De las citas trascritas, y en apego al criterio jurisprudencial de nuestro máximo tribunal del país, observa este Tribunal Colegiado que aún cuando la encausada de autos revocó a la defensa que la asistió en la audiencia de flagrancia, y nombró a nuevos defensores en fecha 14/09/2012, la juramentación de la nueva defensa fue en fecha 26/09/2012, de tal manera que desde el mismo momento en que se juramentaron los abogados J.G.R.S. y J.G.R.D., los mismos tuvieron acceso a las actuaciones, a los fines de conocer el escrito acusatorio, pudiendo preparar su defensa técnica con suficiente antelación, e incluso pudieron interponer –hasta la presente fecha– cualquiera de las actuaciones previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 311), toda vez que en virtud de la declaratoria de nulidad del auto declarando firme la decisión del Tribunal de Control, este lapso aún no se ha vencido hasta tanto se fije la audiencia de juicio oral y público, de tal manera que no existe estado de indefensión, y así se decide.

Ahora bien, con relación a que el decreto de detención judicial preventiva de libertad personal resulta procesalmente extemporáneo, pues a juicio del recurrente, pudiera dictarse el íntegro del decreto dentro de los diez días posteriores al pronunciamiento de la decisión, en apego al artículo 365 (hoy artículo 347) del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que tal norma opera y regula lo correspondiente a sentencia definitiva, esta Corte de Apelaciones considera imperioso citar el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 157), que dice textualmente:

Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

. (Subrayado de la Corte).

En este punto, el Código Orgánico Procesal Penal es claro en definir los tipos de decisiones que un tribunal dicta. En el caso que nos ocupa la decisión por la cual el tribunal de primera instancia decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad es una decisión interlocutoria, no sentencia, y como tal el lapso que tiene el juez para fundamentar –una vez la dicte en audiencia- será de tres (03) días, como lo dispone la parte in fine del artículo 161 ejusdem, siendo el lapso para interponer recurso cinco (05) días luego de la notificación, tal como lo señala el artículo 440 del citado código, y no diez como lo alega el recurrente. De tal manera, que la razón no le asiste al recurrente, pues el decreto de la medida privativa judicial preventiva de libertad es una decisión interlocutoria y como tal, debe regirse conforme a las normas ut supra señaladas, y así se decide.

Finalmente, en cuanto a la solicitud efectuada por el recurrente, en el cual solicita se acuerde la libertad personal a la ciudadana P.A.B.G., considera esta Corte de Apelaciones que en el caso bajo estudio lo procedente es mantener la medida privativa judicial de libertad que en la actualidad pesa sobre dicha ciudadana, debido a que las circunstancias por las cuales el Juez de Control dictó tal medida, en fecha 11 de septiembre de 2012, conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículos 236, 237 y 238 ejusdem), no han variado, observándose que el delito por el cual es procesada la ciudadana P.A.B.G. es el de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Observa esta Corte que la medida de privación judicial de libertad decretada en contra de la encausada de autos, se encuentra fundamentada en el hecho de que existe una presunción de peligro de fuga, aunado a que la gravedad del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, es importante señalar que la libertad, como principio esencial en el proceso penal, se encuentra prevista en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso

.

Este principio se encuentra también previsto en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, el cual contiene la más firme afirmación del derecho a ser juzgado en libertad como regla, siendo la privación de libertad la excepción sólo en los casos previstos expresamente por el mismo código. Al respecto señala:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

. (Subrayado de la Corte).

También el artículo 9 ejusdem ratifica tal afirmación, señalando lo siguiente:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta

. (Subrayado de la Corte).

En este mismo orden de ideas, R., R. (2012, p. 742) señala que para el decreto de la medida de privación judicial de libertad deben cumplirse ciertos requisitos formales y materiales, y tal “cumplimiento de las formas previstas en la Constitución y en la ley se erige en garantía del debido proceso e interdicción de la arbitrariedad”.

Con referencia a las disposiciones anteriores, y tal como se expuso en párrafos precedentes, la libertad del imputado (o imputada) durante el proceso penal constituye la regla y sólo puede ser afectado en ese derecho, que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza en la medida en que una norma expresa faculte al juez para acordar restricciones, las cuales se encuentran contempladas en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículos 236, 237 y 238 ejusdem).

Ahora bien, esta Corte observa que el Juez de Control al dictar dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, argumenta que existe una presunción de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto a la imputada P.A.B.G., se le atribuye la autoría material de un delito de mayor gravedad (como lo es el de Ocultamiento Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), aunado a que la pena que podría llegar a imponerse en el caso y la magnitud del daño causado, para así garantizar las resultas del proceso.

Así, el J. a quo al imponer la medida de privación judicial de libertad, conforme al artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 236, 237 y 238), lo hace con el objetivo de garantizar las resultas del proceso, a fin de que no quede ilusoria la eficacia y ejecución de una posterior sentencia, si se llegare a dictar.

Por tal motivo, esta Alzada observa que la medida de privación de libertad impuesta por el J. a quo, se corresponde con el principio de proporcionalidad, es decir, existe una adecuación entre la medida decretada y el fin propuesto, por lo cual concluye esta Corte que tal medida de coerción personal se encuentra ajustada a derecho, conforme a lo señalado en nuestra legislación venezolana, así como en la doctrina y jurisprudencia vigente. Y así se decide.

De tal extracto y en virtud de los hechos objetos del proceso, así como del análisis de la decisión recurrida, se puede concluir que tanto ambas denuncias alegadas por el recurrente, así como la medida de privación judicial de libertad, se encuentran ajustadas a derecho, por lo cual esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación de autos y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos:

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ABOGADO J.G.R. DUQUE, EN SU CONDICIÓN DE CO-DEFENSOR PRIVADO DE LA CIUDADANA P.A.B.G., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 24 de octubre de 2012, en cuyo punto número 02 de la dispositiva declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación y acuerda mantener la medida de coerción personal, por no haber variado las circunstancias que tomó en cuenta el Juez de Control para dictar la privación judicial privativa de libertad.

Se confirma la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 24 de octubre de 2012, en cuyo punto número 02 de la dispositiva declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación y acuerda mantener la medida de coerción personal, por no haber variado las circunstancias que tomó en cuenta el Juez de Control para dictar la privación judicial privativa de libertad, por encontrarse ajustada a derecho.

C., publíquese y regístrese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Trasládese a la encausada a los fines de imponerla de la decisión. C..

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ERNESTO JOSÉ CASTILLO SOTO

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha________________ se libraron las boletas de Notificación bajo los números

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Sria