Decisión nº 411-12 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 29 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 29 de octubre de 2012

202° y 153º°

Ponenta: Jueza Presidenta: Doctora N.A.A.

Resolución Judicial Nº 411-12

Asunto Nº CA-1380-12-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede, con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, conocer y decidir el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados L.A.A.C. y S.A.G.L., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 26 de agosto de 2012, mediante la cual desestimó la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público a los hechos criminosos supuestamente cometidos por el ciudadano HENDERSON B.H.S., como lo es el delito de Acto carnal con victima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y ordeno su Libertad inmediata.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Corte para emitir pronunciamiento previamente observa:

En fecha 29 de agosto de 2012, el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal y sede, libró boleta de emplazamiento a la Defensoría Pública Cuarta (4º) con Competencia especial en Materia de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que diera contestación al recurso de apelación interpuesto, quien se dio por notificada en fecha 31 de agosto de 2012, y dio contestación al recurso de apelación en fecha 05 de septiembre 2012.

Seguidamente en fecha 11 de septiembre de 2012, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, con el objeto que las mismas se enviaran a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer.

En fecha 14 de septiembre de 2012, este Tribunal Superior Colegiado, dicto auto conforme a la cual se dejó constancia de darle entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de asuntos Nº 6, llevado por este despacho, las cuales identifico con el Nº CA-1380-12 VCM, designándose como ponenta a la Jueza presidenta Dra. N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de septiembre de 2012, esta Alzada admitió a tramite el recurso de apelación de auto interpuesto por los abogados L.A.Á.C. y S.A.G.L., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en la causa seguida contra el ciudadano Henderson B.H.S..

En tal sentido, para decidir esta Alzada observa:

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Señalan los recurrentes en su escrito de apelación, que el tribunal a quo incurrió en infracción de la Ley, por no tomar en consideración la gravedad del delito que se le atribuye al imputado de autos, como lo es el delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al no acoger la calificación jurídica otorgada a los hechos por la Fiscalía y decretar la libertad inmediata del ciudadano B.H.H.S., cuando en el presente caso se cumplen los requisitos exigidos en los artículos 250, en sus tres numerales, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, además de existir fundados elementos para estimar que el imputado ha sido autor del hecho punible imputado, y la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga ope lege por la pena que establece el tipo penal.

En cuanto a los alegatos de la defensa en su escrito de contestación al recurso de apelación, se observa que señala la insuficiencia de elementos de convicción para admitir lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no son suficientes dar por acreditado el delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el articulo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto no se tomó declaración a la madre de la adolescente, ni a las personas supuestos testigos del hecho; resolviendo el Tribunal a quo ajustado a derecho con estricto sometimiento a la legalidad y el principio de presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, consagrados en el ordenamiento jurídico en los artículos 8,9,12,19 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuestas las tesis de las partes en el presente proceso penal, observa esta Corte de Apelaciones, que cursa en autos, acta policial de fecha 25 de agosto del año en curso, suscrita por la oficial (GONB) J.H., adscrita a la Coordinación de Orden Publico en la unidad tipo camión 327 de la Policía Nacional Bolivariana la cual entre otros aspectos señala: “… observamos a una ciudadana que se acercaba a la unidad policial la misma manifiesta ser atleta de la federación de Voleibol la cual no quiso identificarse por miedo a represalias , manifestando que vio salir a una adolescente con aptitud angustiosa de los pasillo donde se encuentran los dormitorios… observó a un joven con los pantalones abajo, seguidamente observamos que vienen caminando un vigilante en compañía de un ciudadano y la ciudadana señala al joven como el mismo que minutos antes había visto salir del área de los dormitorios por lo que procedimos a darle la voz de alto… quedando identificado … como H.S.H.B.d.C. de identidad V19.851.237… luego de unos minutos se presentó en el lugar una ciudadana que dijo llamarse Linarez Lisbeth en compañía de una adolescente preguntándonos que había pasado con su hija ya que había recibido una llamada telefónica de un entrenador, informándole que presuntamente habían abusado sexualmente de su hija… que la víctima al ser interrogada en presencia de su progenitora, por el abogado E.G. funcionario del C.d.P. del N.N. y Adolescente del Municipio Libertador, reconoce el hecho de haber tenido sexo oral con el citado imputado bajo su consentimiento, acto realizado por voluntad propia sin amenazas o coacción alguna.”

Por otra parte se observa, que riela al folio 5 de la causa principal, la declaración de la adolescente en los siguientes términos: “… yo estaba en las gradas del INSTITUTO NACIONAL DE DEPORTE (IND) con mi novio de nombre Henderson como a las 8:00 de la mañana del día 25/08/2012, hablamos nos besamos y nos abrazamos, luego comenzó mi clase y yo me despedí de el, después que termino mi clase como a las 12:45 del medio día yo pensé que se había ido, me lo conseguí y llegamos al acuerdo de vernos en un lugar solo que es la parte de las escaleras donde se hacen barras y fue cuando paso que tuvimos sexo oral, luego yo salí y me fui para mi casa…”. A preguntas formuladas entre otras contestó: que conoció a su novio dos semanas antes de sostener sexo oral con él y que éste y ella se veían y él terminó por saludarla y allí comenzó todo.

De los elementos anteriormente señalados se aprecia la deposición de la adolescente en presencia de su progenitora la ciudadana L.L., en la cual reconoce el hecho de haber tenido sexo oral con el citado imputado H.S.H.B. bajo un presunto consentimiento, sin embargo es deber de todo juez o jueza con competencia en el juzgamiento de personas imputadas por delitos de violencia contra la mujer, observar las circunstancias referidas a la vulnerabilidad de las víctimas de agresión sexual, a quienes se les señala de haber prestado su consentimiento, y máxime cuando las mismas son mujeres niñas o adolescentes, y en el presente caso se observa que la adolescente que prestó presuntamente su consentimiento para practicarle sexo oral al individuo a quien señala como su “novio”, cuenta con apenas doce (12) años de edad.

Así las cosas, observa esta Instancia Judicial, que debió la jueza de la recurrida, al detentar la competencia del juzgamiento de los delitos de violencia contra la mujer, analizar si una adolescente de doce (12) años posee la madurez suficiente para decidir sobre su libertad sexual, tomando en consideración que no se trata de dos adolescentes manteniendo relaciones sexuales, sino de un adulto de veintiún (21) años a quien la víctima, según su declaración, la cual corre inserta al folio 5 y vto del expediente, conoció dos semanas antes de estar practicando sexo oral con él, siendo éste quien se le acercó a saludarla y a empezar a ofrecerle la actividad sexual.

Expuesto lo anterior, y habiendo declarado la adolescente víctima que el imputado Henderson B.H., sostuvo acto carnal con ella, en el Instituto Nacional de Deporte, y siendo ello verosímil con el acta de investigación suscrita por los funcionarios aprehensores, quienes a pesar que no cumplieron con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al no recabar los elementos que determinarían prima facie la acreditación del delito, en razón que no identificaron a la atleta que avistó al referido al ciudadano con los pantalones abajo y les informó de ese hecho, y así tampoco le tomaron declaración a la madre de la víctima para corroborar que el hoy imputado se hacía llamar el novio de su hija, era obligante para la jueza de la recurrida, ACOGER LA CALIFICACIÓN JURÍDICA otorgada a los hechos por el Ministerio Público, en atención a que el haber argumentado que se requería la declaración de la madre de la adolescente, y la de los compañeros de equipo de ésta, a los fines de determinar si se tratata de un consentimiento viciado o si efectivamente mantenían alguna relación y de ser así, si fue permisada por su representante; resulta inaudito al evidenciarse como se dijo, que la víctima cuenta con doce (12) años de edad y que el imputado tiene 21 años, lo cual determinaba lo ilícito del acto sexual, por lo cual, las circunstancias que requería la jueza para a.s.e.v. el consentimiento de la víctima resultan alejadas de la aplicación de una justicia con perspectiva de género.

Así las cosas observa esta Alzada que el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., protege el bien jurídico constitutivo de la formación sana de la adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica de la adolescente. En este orden de ideas, esta Corte de Apelaciones considera que el amplio consenso existente en las legislaciones nacionales e internacionales en el sentido de rodear a las niñas y adolescentes de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, ha generado como principio orientativo para la resolución de los conflictos que involucren a una niña o adolescente el concepto del “interés superior del niño, niña y adolescentes”, que se ha incorporado como eje central del análisis constitucional.

Desde ésta perspectiva de análisis, la adolescente se hace acreedora de un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeta de especial protección y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto de la adolescente como de la realidad en la que se halla. Es así que el interés superior de la adolescente posee un contenido de naturaleza “real” y “relacionado” al criterio con el cual se exige una verificación y especial atención a los elementos concretos y particulares que distinguen a la adolescente, su familia y en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de gran calado en la sociedad.

En este sentido la jurisprudencia constitucional ha decantado una serie de parámetros generales que contribuyen a establecer criterios claros para el análisis de situaciones específicas. En efecto se han fijado dos condiciones a verificar, “fácticas y jurídicas”, que contribuyen a determinar el grado de bienestar del o la adolescente. Dentro de las primeras, 1) fácticas, se encuentran “–las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados,” y las segundas, 2) jurídicas, prevén “–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil-..

Todos estos derechos para nuestro constituyente representan derechos que deben ser aplicados con PRIORIDAD ABSOLUTA, conforme lo dispone el artículo 78 de nuestra carta magna, el cual indica textualmente lo siguiente:

Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes

.

Sobre la naturaleza jurídica de delitos cometidos en agravio de niños, niñas y adolescentes de carácter sexual, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, expediente 06-0351, se expresó en los siguientes términos:

El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente

. (negrillas y subrayado de la Corte).

De la decisión parcialmente trascrita se puede verificar que los delitos de carácter sexual contenidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., son delitos pluriofensivos, que afectan varios bienes jurídicos tutelados pues lesionan de manera directa la dignidad de la mujer, niña o adolescente.

De manera que en el presente caso, analizadas las circunstancias antes dichas, lo procedente es ACOGER la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público, como lo es la del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, tipificado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en razón que no es válido el consentimiento señalado por la adolescente víctima, para perdonar la acción del imputado de someterla a un acto carnal, debido a su vulnerabilidad en virtud de su condición de adolescente y mujer, al no contar con la madurez suficiente para decidir sobre su libertad sexual.

Ahora bien, en cuanto a los suficientes elementos de convicción procesal para estimar como acreditado el delito cuya calificación jurídica acoge esta Instancia Superior, se verifica que por la mala praxis del Cuerpo Policial aprehensor, solo se cuenta con el dicho de la adolescente víctima, el cual, a juicio de esta Corte, resulta insuficiente para dar por comprobado plenamente el hecho punible, en atención a que la declaración de la atleta que avistó al ciudadano imputado a poco de haberse cometido el hecho, con los pantalones abajo, no se trajo a la investigación, al no identificarla y dejarla ir, excusándose el órgano aprehensor en que la misma tuvo temor a las represalias del agresor, circunstancia ésta que imposibilita a esta Alzada a decretar una medida cautelar privativa de libertad contra el imputado, ante la insuficiencia probatoria, por lo que considera que lo Ajustado en Derecho es ORDENAR PROSEGUIR LA INVESTIGACIÓN por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, hasta tanto consten en autos los elementos de convicción que permitan arribar al Ministerio Público a una conclusión respecto tanto de las medidas cautelares a solicitar como del acto conclusivo que corresponda, quedando así modificada la decisión apelada en los términos aquí expuestos y por consecuencia declarada parcialmente con lugar la apelación intentada por el Ministerio Fiscal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR , la apelación interpuesta por los abogados L.A.Á.C. y S.A.G.L., y en consecuencia REVOCA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, que no acogió la calificación jurídica de Acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en tal v.S.A. la referida calificación jurídica y se ordena que la investigación prosiga por la comisión de dicho delito, hasta tanto consten en autos los elementos de convicción que permitan arribar al Ministerio Público a una conclusión respecto tanto de las medidas cautelares a solicitar como del acto conclusivo que corresponda, Y CONFIRMA, la decisión del juzgado en cuestión que declaró sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado Henderson B.H.S., al no estar llenos los extremos legales exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar acreditado el hecho punible, así como los suficientes elementos de convicción contra el referido imputado, quedando así modificada la decisión apelada en los términos aquí expuestos.

Regístrese, déjese copia, notifíquese, y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DOCTORA N.A.A.

PONENTA

LAS JUEZAS INTEGRANTES

ABOGADA R.M.T.

ABOGADA R.M.M.G.

LA SECRETARIA

ABOGADA AUDREY DIAZ SALAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABOGADA AUDREY DIAZ SALAS

Asunto Nro. CA-1380-12

NAA/RMT/CMB/ads/kmf.-