Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 1 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 03

ASUNTO N °: 5266-12

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 02 de Marzo de 2012, por el Abg. A.G.V., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 24 de Febrero del 2012, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Acarigua, decretó la nulidad de la audiencia preliminar donde se revoca la medida cautelares sustitutiva de libertad de arresto domiciliario de los imputados C.F.P.M. y J.A.M.F., y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal,

Recibidas las actuaciones en fecha 14 de Mayo de 2012, se les dio entrada en fecha 23 de Mayo de 2012; fecha en la cual se designa como ponente al Abogado A.S.M.; y por auto de fecha 30 de Agosto de 2012, se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abg. A.G.V., en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentación alega lo siguiente:

“(…)

Quien suscribe, Abg. A.G.V., actuando en mi carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 108.13 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 31.5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 448 del citado Código Orgánico Procesal Penal, ante usted acudo con el debido respeto, a los f.d.i. formal RECURSO DE APELACIÓN en contra de la DECISIÓN, dictada por el Juzgado Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 24 de Febrero del 2012, en la causa PP11-P-2011-002296, que contiene entre otras la NULIDAD DE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 01 DE NOVIEMBRE DEL 2011 que es del tenor siguiente, "...la Juez informo a los presentes que una vez revisada las actuaciones que conforman el presente expediente, entra de oficio a solventar la transgresión y violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en virtud de que no existe resolución en la causa dictada en fecha 01-11-2011 en donde se dictó una decisión sin presencia de las partes ni de la defensa de los imputados, una vez expuesto sus fundamentos de derecho y de hecho este Tribunal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETO: PRIMERO: "Anula conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión dictada en Sala en fecha 01 de Noviembre del 2011, como consecuencia los imputados (sic) P.M.C.F. y J.A.M.F., vuelven al estado en que se encontraban, es decir, van a seguir cumpliendo con la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 numeral 1., del Código Orgánico Procesal Penal consistente en Arresto Domiciliario, se ordena el reintegro de los imputados (sic). SEGUNDO: Dado que los imputados (sic) se les otorgó Medida Cautelar de Arresto Domiciliario por enfermedad, el Tribunal ordena oficiar al CICPC a Medicatura Forense a los fines de que el Médico Forense revise a los ciudadanos anexando copia de los informes que consta en el expediente. TERCERO: se repone la Causa al estado de notificación de la víctima, quedando en este acto notificados en sala la víctima C.D.T. en compañía de su Abogado Asistente M.M., de la Acusación Fiscal presentada contra los Imputados (sic) P.M.C.F. y J.A.M.F., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de la referida víctima en fecha 28-08-2011 cumpliendo a lo que establece al lapso el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que la víctima se adhiera a la Acusación Fiscal o presente acusación propia y una vez transcurrido el lapso de ley se fijará la Audiencia Preliminar por auto separado...". Recurso que ejerzo conforme a lo estipulado en el artículo 447 numeral 4., del Código Orgánico Procesal Penal en los fundamentos de hecho y de derecho:

CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión impugnada es la decretada de fecha 24-02-2012, día en que se celebró la Audiencia Preliminar (sic) de los acusados P.M.C.F. y J.A.M.F., por ante el Juzgado Pnmero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua y en la cual narré en parte los hechos acreditados por la Juez recurrida:

HECHOS ACREDITADOS POR EL TRIBUNAL:

Anula conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal la decisión dictada en Sala en fecha 01 de Noviembre del 2011, como consecuencia los imputados (sic) P.M.C.F. y J.A.M.F., vuelven al estado en que se encontraban, es decir, van a seguir cumpliendo con la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 numeral 1., del Código Orgánico Procesal Penal consistente en Arresto Domiciliario, se ordena el reintegro de los imputados (sic). Ahora bien, considera la Ciudadana Juez de Control, para fundamentar su decisión, lo establecido en numeral QUINTO que dice: "...No hay materia para decidir sobre la revisión de la medida solicitada en fecha 21-02-2012 por la defensa privada a favor del imputado (sic) J.A.M.F., en atención aja previsión establecida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se le mantuvo la Medida de Arresto Domiciliario que le fue impuesta en su oportunidad...". Observa quien suscribe, que las medidas cautelares que beneficiaron a los acusados P.M.C.F. y J.A.M.F. en su oportunidad no fueron sometidas a cambios o modificaciones que produzcan los hechos que hayan motivado al Juez en su oportunidad a revocar la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, de ambos acusados máxime si dicha decisión la motiva un quebranto de salud presentes en los acusados de autos, en tal sentido la petición de revisión debe ser fundada, acreditándose dicho padecimiento con los exámenes y valoraciones médicas realizadas por el Médico Legista de esta Circunscripción Judicial y que debe constar en el expediente respectivo...". Como puede observarse Ciudadano Magistrados, lo acreditado por la Juez Recurrente, Jurídicamente no tiene razón de ser, en virtud de haber anulado las Medidas Cautelares Sustitutiva de , Libertad de los Acusados P.M.C.F. y J.A.M.F., por razones de salud, Medida de Arresto Domiciliario establecida en el Artículo 256 Numeral 1., del Código Orgánico Procesal Penal (Medida ya otorgada sin los debidos soportes médicos legales correspondientes).

CAPITULO II

FALTA DE MOTIVACIÓN

Realizado el análisis de la decisión recurrida se evidencia que la misma es INMOTIVADA por cuanto para sustituir la privación de libertad por una medida cautelar se requiere que hayan variado los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto el defensor solicitante de la revisión deberá acreditar los elementos que hayan variado en el transcurso del proceso de los Acusados P.M.C.F. y J.A.M.F.. Por otra parte la Juez recurrida no valoró en la presente causa ni una de las circunstancias que establece la norma adjetiva penal para decretar la sustitución de la medida, en tal sentido deberá analizar en su decisión tales elementos y con ello dar cumplimiento al principio de motivación, eje fundamental de todo sistema de corte acusatorio. En el caso que nos ocupa tal valoración no se realizó, aunado el hecho de que el delito por el cual se encuentran Acusados los ciudadanos P.M.C.F. y J.A.M.F., trata del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal delitos que tiene asignada una pena restrictiva de libertad de mas de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; delito exento de cualquier clase de beneficio como lo establece el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su numerales 2., y 3.,, correspondiente al Peligro de Fuga por cuanto la pena aplicable en la comisión del delito que nos ocupa excede de los DIEZ (10) AÑOS en su límite máximo, además de tratarse de un delito plurofensivo, que puso la vida en peligro de C.D.T..

Sobre el particular, de la falta de motivación en cada Decisión de los Tribunales Penales de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza al juzgar, y su inobservancia, como sucedió en el presente caso, es un vicio que afecta al orden público, así lo indicó en sentencia No. 150 de fecha 24 de marzo de 2000, con Ponencia del Magistrado EDUARDO CABERERA ROMERO, al decir:

…Omisis…

El Ministerio Público en el caso que nos ocupa, desconoce las razones o circunstancias tácticas y de derecho, que le sirvieron a la primera instancia para optar por la decisión anteriormente recurrida, ya que se evidencia una ausencia total en los argumentos o motivación que condujeron al Tribunal de Control al dictar este fallo.

Por lo antes expuesto, solicito con el debido respeto, que se declare con lugar el presente recurso de apelación, sobre la base del motivo establecido en el numeral 4., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por que dicha decisión causa un gravamen irreparable en la administración de Justicia decisión emanada del Juzgado Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, de fecha 24 de Febrero del 2012, en la causa PP11-P-2011-002296, a cargo de la Abg. Y.R.C., acto que radica en el vicio de falta de motivación, y a tales efectos conforme con lo establecido en el artículo 450 Ejusdem, se anule la decisión recurrida.

PETITORIO

Por las consideraciones expuestas, es que solicito de esa Honorable Corte de Apelaciones, sea Revocada la Decisión dictada por la Juez de Control No. 01 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, Abg. Y.R.C., de fecha 24 de Febrero del 2012, donde decretara MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD (Arresto Domiciliario) a los acusados P.M.C.F. y J.A.M.F. y en su lugar, dicte MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de los prenombrados Acusados.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por su parte, los Abogados A.A.H. y C.F.R., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.A.M.F., en el lapso legal establecido dieron contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

“(…)

Nosotros, A.A.H. y C.F.R., 'Abogados en ejercicio de la profesión, titulares de las cédulas de identidad números 8.552.412 y 11.546.449 en su orden e inscritos en el Inpreabogado bajo el número 25.207 y 104.468 respectivamente, con domicilio procesal en la siguiente dirección: Calle 33 entre avenidas 30 y 31, edificio "Don Claudio", planta baja oficina 3, Acarigua estado Portuguesa.

En mi carácter de Defensor Privado del ciudadano J.A.M.F., en la causa sometida al conocimiento de ese órgano jurisdiccional, signada con el número PP11-P-2011-002296.

Con el debido respeto, ante usted concurrimos de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los f.d.I. formal CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación signado con el número PP11-R-2O12-0000O7, que interpusiera el Fiscal Segundo del Ministerio Público Abg. A.G.V., en fecha 02-03-2012, en contra del AUTO proferido en fecha 24 de febrero de 2.012, mediante el cual ese Juzgado de Control decretó la Nulidad Absoluta de la audiencia realizada en fecha 01-11-2011, y de todas las actuaciones posteriores a dicho acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso; y en consecuencia:

.- Ordena la reposición de la causa al momento que se le sustituyó a los imputados de autos la prisión preventiva por una detención domiciliaria.

.- Acuerda oficiar a la Sub. Delegación Acarigua del CICPC, a los fines de que el médico Forense examine a los imputados, anexando copia de los informes que constan en la causa principal.

.- Quedan debidamente notificados en ese acto la víctima y su abogado de la acusación fiscal, a los fines legales consiguientes.

.- Ordena oficiar a la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal - Extensión Acarigua, a los fines de solicitar las resultas de las boletas de notificaciones de las decisiones de revisión de medidas, dictadas en fecha 23-09-2011 y 01-11-2011 respectivamente.

.- Declara que, sobre la revisión de medida solicitada en fecha 21-02-2012 por la defensa privada de M.F.J.A., No hav materia para decidir en virtud de que como consecuencia de la nulidad decretada, se mantiene la detención domiciliaria que le fuera acordada en fecha 23-09-2011 (sic).

7. - Y por último, notificó en sala a todas las partes, a los fines de garantizarles el derecho al recurso.

   Fuimos notificados del presente recurso en fecha 19-03-2012, y estando dentro de la oportunidad legal lo hacemos en los términos siguientes:

   …Omisis…

   El día 24/10/2011, se impone a J.A.M.F.d. la medida de Detención Domiciliaria acordada en fecha 21-10-2011.

   El día 27/10/2011, el Tribunal fija la Audiencia Preliminar para el día 01/11/2011, a las 09:00 de la mañana, en contravención a lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Es de hacer notar que, aun cuando libraron las boletas de notificación La defensa de J.A.M.F.N. fue notificada.

   El día 31/10/2011, la Representación Fiscal presenta escrito en los términos siguientes:

   Así mismo se percata esta representación del ministerio público que en fecha 24 de octubre del presente año en curso el Juez interino Abg. S.T.H., acordó la sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad decretada en fecha 24 de julio de 2011, J.A.M.. ..omissis.

   ... omitiendo de igual forma el Juez interino Abg. S.T.H., librar las correspondientes boletas de notificación de la decisión dictada, llamando poderosamente la atención de quienes suscriben, que a menos de una semana la juez Abg. Y.R.C. vez, negó la misma solicitud hecha por la defensora privada... omissis.

   ...Motivo por el cual nos damos por notificados tácitamente de las decisiones de fechas 22 de Septiembre y 24 de Octubre del año 2011... omissis.

   El día 01/11/2011, el Juez S.T.H. comete el desatino de realizar un acto sin presencia de todas las partes. Así lo afirmamos, porque nuestro defendido J.A.M.F.N. estuvo asistido por ninguno de sus defensores, en razón de que no fuimos debidamente notificados para esa audiencia ilegalmente pautada. Tampoco estuvo presente el coimputado P.M.C. ni su defensa.

   A continuación transcribimos el Acta de la Audiencia, la cual más que sorpresa, nos indigna al ver que errores tan crasos provengan de un órgano jurisdiccional, dejando en tela de juicio la confianza legítima y la expectativa plausible del Poder Judicial. El texto es el siguiente:

   …Omisis…

   .- El Tribunal convoca a la Audiencia Preliminar, desaplicando en perjuicio de las partes el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - El Juez Abg. S.T.H., deja sin efecto la Audiencia Preliminar y la convierte en una Audiencia para la revocación de la Medida Cautelar Sustitutiva sin causa justa ni legal. Es de resaltar que, ese mismo Juez había acordado dicha medida a nuestro defendido por motivos de salud que así lo ameritan.

3. - El Juez S.T.H., no redactó nunca el auto fundado de la decisión, ni firmó el Acta de la viciada audiencia; terminó su suplencia, entregó el Tribunal y dejó en suspenso la motiva de la Resolución Judicial, cercenando de manera grosera la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derecho de rango constitucional que presupone que toda decisión debe ser fundada en derecho.

4. - No existió ningún motivo legal para que el Tribunal revocara la medida cautelar acordada a nuestro defendido. Es decir que, No concurren ninguno de los presupuestos del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, exigibles para la revocación de las medidas cautelares sustitutivas.

   El día 24-02-2012, la Jueza Primera de Control Abg. Y.R.C., decretó la Nulidad Absoluta de la viciada audiencia realizada en fecha 01-11-2011, y de todas las actuaciones posteriores a dicho acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso.

   Nótese que, el Tribunal repuso la causa al momento que se le sustituyó a los imputados de autos la prisión preventiva por una detención domiciliaria y notificó en sala a todas las partes, a los fines de garantizarles el derecho al recurso. Sin embargo, el Ministerio Público No apeló el Auto que acuerda la sustitución de la prisión preventiva por una detención domiciliaria.

   El día 02-03-2012; el Fiscal Segundo del Ministerio Público presenta Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 24-02-2012, que no acuerda ni sustituye medida cautelar alguna, sino que Declara la Nulidad Absoluta de la Audiencia realizada en fecha 01-11-2011, y de todas las actuaciones posteriores a dicho acto.

   El día 19-03-2012, fuimos emplazados de la interposición del presente Recurso de Apelación.

   II DE LAS CONDICIONES Y REQUISITOS DE RECURRIBILIDAD

   El recurrente encuadra su denuncia en la causal establecida en el artículo 447 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente establece:

   "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva" (Negrillas nuestras).

   Sin embargo la recurrida no decreta ni sustituye medida cautelar alguna; siendo esto así, el recurso aquí contestado rompe una de las reglas de la impugnibilidad objetiva, como lo es que las decisiones serán recurribles en los casos expresamente establecidos en la ley.

   En tal sentido, para recurrir una decisión interlocutoria de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, necesariamente debemos preguntarnos: ¿Esta decisión declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva?. Ahora bien en el caso concreto, la Respuesta es MQ porque el auto recurrido versa sobre la Nulidad Absoluta de la audiencia realizada en fecha 01-11-2011, y de todas las actuaciones posteriores a dicho acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; para nada se está sustituyendo la medida de prisión cautelar.

   Es de hacer notar, la Representación Fiscal tuvo la oportunidad para impugnar el Auto de fecha 21-10-2011, en el cual el Tribunal acuerda sustituir a J.A.M.F. la prisión preventiva por una detención domiciliaria, pero No ejerció Recurso de Apelación.

   III DEL CAPITULO DENOMINADO POR EL RECURRENTE: "HECHOS ACREDITADOS POR EL TRIBUNAL"

   En este capítulo el recurrente No desarrolla de manera clara y concreta, la fundamentación del recurso, obligación legalmente establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión../'.

   En nuestro criterio, es pertinente analizar los argumentos que sirven de fundamento al Ministerio Público, para recurrir el Auto en cuestión.

   Y al respecto en el escrito recursivo de marras, se lee lo siguiente:

   …Omisis…

   Ad ¡nitio, señalamos que la decisión recurrida no sustituye ni decreta medida cautelar alguna, en tal sentido afirmamos que el escrito recursivo carece de fundamentación, porque no indica cual es el agravio que le causa la recurrida al Ministerio Público, toda vez que se limita a poner entredicho la decisión de fecha 21-10-2011, en la cual se acordó a nuestro prenombrado defendido una medida menos gravosa que la prisión preventiva, contra la cual la Fiscalía No ejerció Recurso de Apelación, en razón de lo cual el fallo que acordó sustituir a J.A.M.F. la privación judicial de libertad por una detención domiciliaria tiene carácter de firmeza.

   III EN CUANTO AL CAPITULO DENOMINADO "FALTA DE MOTIVACIÓN".

   Honorables Jueces de Apelación; de la lectura del auto recurrido no se evidencia que esté inmotivado. En el caso sub iudice estamos en presencia de un auto debidamente fundamentado; en el cual la Jueza de la recurrida a quien la defensa de J.A.M.F. había solicitado una REVISIÓN de la medida judicial de privación preventiva de libertad; al revisar el asunto principal advierte que en fecha 01-10-2011 el Tribunal por órgano del Juez suplente S.T.H. violentó a los imputados el derecho a la defensa como presupuesto del debido proceso constitucional, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al celebrar una Audiencia Preliminar con la sola presencia del Ministerio Público, la Víctima, el apoderado judicial de la víctima y uno solo de los imputados, nuestro defendido J.A.M.F. quien no estuvo asistido por su defensa en razón de que no fuimos notificados.

   Aunado a ello; la Jueza de la recurrida se percata que el Acta de dicha Audiencia No fue firmada por el Juez ni por el Fiscal del Ministerio Público; y lo que es peor aun, el Juez suplente nunca publicó la resolución judicial fundada, cercenándole a los imputados su derecho constitucional al recurso como presupuesto de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Como consecuencia la Jueza de la recurrida a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva de las partes y la incolumidad de la supremacía constitucional, ANULA de oficio la audiencia realizada en fecha 01-11-2011, y todas las actuaciones posteriores a dicho acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso.

   Ahora bien; la nulidad absoluta de la írrita Audiencia de fecha 01-11-2011 en la cual el Tribunal había revocado contrario imperio la medida cautelar sustitutiva acordada a nuestro defendido J.A.M.F. en fecha 21-09-2011; trae como obligatoria consecuencia la reposición de la causa al estado en que se encontraba antes de la Audiencia Anulada. Siendo esto así, con respecto a la Revisión de Medida solicitada por la defensa el Tribunal ya no tenía materia sobre la cual decidir, precisamente porque a consecuencia de la Nulidad decretada nuestro defendido J.A.M.F. permanece en Detención Domiciliaria.

   Cabe resaltar que, la Medida de Detención Domiciliaria fue acordada a nuestro defendido en fecha 21-10-2011 y se materializó el día 24-09-2011. Por su parte; la Representación Fiscal se da por notificado por escrito de fecha 31-10-2011.

   Como muestra de que la decisión recurrida está debidamente motivada, nos permitimos transcribir el texto integro de la decisión, la cual se explica por si sola; en los siguientes términos:

   …Omisis…

   De lo transcrito ut supra, se evidencia que la Juzgadora Si motivó su decisión, sustentando su resolución en situaciones fácticas que se presentaron en el desarrollo de este proceso enmarcadas las mismas en las fases y subfases procesales; así como, disposiciones de rango constitucional y procedimental, aunado a ello la recurrida está sustentada en abundante jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Salas Constitucional y Penal que abonan al criterio del aquo, echando por tierra la pretensión del recurrente.

   En tal virtud; con estricto apego al conjunto de consideraciones antes explanadas, nos asisten suficientes razones para hacernos la siguiente interrogante: ¿Será acaso que el Ministerio Público realizó un análisis a la decisión transcrita ut supra, para afirmar que la misma es INMOTIVADA?; en criterio de esta defensa no fue así; sin embargo escribe lo siguiente:

   “…Para sustituir la privación de libertad por una medida cautelar se requiere que hayan variado los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal..."

   "...Por otra parte la Juez recurrida no valoró en la presente causa ni una de las circunstancia que establece la norma adjetiva penal para decretar la sustitución de la medida, en tal sentido deberá analizar en su decisión tales elementos y con ello dar cumplimiento al principio de motivación, eje fundamental de todo sistema de corte acusatorio..."

   En nuestro criterio; si el respetable Fiscal hubiese analizado la recurrida se habría percatado que la Jueza no sustituyó medida alguna, por ende la valoración de los requisitos que hacen procedente la revisión de la prisión preventiva era impertinente.

   Debemos admitir que, asiste la razón al recurrente respecto a que la motivación es el "eje fundamental de todo sistema acusatorio"; pero debemos sumar a ello, que no solo al Juez debe exigírsele la obligación de motivar; también las partes están en la obligación de motivar sus pretensiones; y aun más, a quien pretenda impugnar una decisión judicial, obligación que ha incumplido el honorable Fiscal Segundo del Ministerio Público en el presente libelo de apelación.

   Continúa el recurrente en los siguientes términos:

   “…en el caso que nos ocupa tal valoración no se realizó, aunado el hecho de que el delito por el que se encuentran acusados los ciudadanos P.M.C.F. y J.A.M.F., trata del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal delitos que tiene asignada una pena restrictiva de libertad de más de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; delito exento de cualquier clase de beneficio como lo establece el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su numerales 2., y 3.,, correspondiente al Peligro de Fuga por cuanto la pena aplicable en la comisión del delito que nos ocupa excede de DIEZ (10) AÑOS en su límite máximo, además de tratarse de un delito pluriofensivo, que puso en peligro la v.d.C.D.T...."

   Obsérvese que, el recurrente en nada se refiere a la Nulidad Absoluta decretada por la Jueza de la recurrida, al punto que pareciera estar impugnando otra decisión. Así lo afirmamos, porque solo se circunscribe a oponerse a la sustitución de la prisión preventiva acordada a mi defendido el 21-10-2011, decisión contra la cual la Fiscalía No ejerció recurso alguno en su debida oportunidad.

   Concluye el recurrente; previo ubiter dictum de dos decisiones del Tribunal Supremo de Justicia; a saber: La sentencia 150 del 24-03-2000, emanada de la Sala Constitucional, y la Sentencia 369 de fecha 10/10/2003, proveniente de la Sala Plena. De la siguiente manera:

   El Ministerio Público en el caso que nos ocupa, desconoce las razones o circunstancias fácticas y de derecho, que le sirvieron a la primera instancia para optar por la decisión anteriormente recurrida, ya que se evidencia una ausencia total en los argumentos o motivación que condujeron al Tribunal a dictar este fallo..."

   Nuevamente afirmamos que; en parte asiste la razón al Representante Fiscal, porque el escrito de apelación es prueba fehaciente de que el recurrente desconoce que la decisión por él apelada, versa sobre una Nulidad Absoluta y No sobre una Revisión de Medida Cautelar.

   Las razones que motivaron a la Juzgadora a decretar la Nulidad Absoluta de la Audiencia celebrada en fecha 01-11-2011, están plasmadas en el fallo recurrido en los términos siguientes:

   …Omisis…

   Honorables Magistrados, la decisión recurrida no causa agravio alguno al Ministerio Público ni a la víctima; y menos aun "gravamen irreparable en la administración de justicia" como lo alega el recurrente. Por el contrario, el órgano jurisdiccional de oficio puso freno a parte del desorden procesal que se ha venido gestando en la presente causa. Siendo esto así, la decisión impugnada propende a crear confianza legítima y expectativa plausible en el sistema de administración de justicia penal.

   IV EN CUANTO A LA SOLUCIÓN QUE PRETENDE EL RECURRENTE.

   El recurrente pretende que sea declarado Con Lugar el Recurso aquí contestado "sobre la base del motivo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal", y que se anule el auto impugnado.

   Cabe preguntarse: ¿La decisión recurrida declara la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva?.

   La respuesta es No, en razón de lo cual es de justicia solicitar como en efecto lo hacemos, que el presente Recurso sea declarado INADMISIBLE. Y así lo solicitamos.-

   ¿Precisó el recurrente, cual es el agravio que le causa la recurrida al Ministerio Público?.

   El recurrente se limitó a escribir que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable en la administración de justicia; pero obvió señalar que bienes jurídicos afecta negativamente la recurrida, al punto que se configure un gravamen irreparable en la administración de justicia.

   Es de hacer notar, la decisión recurrida está debidamente motivada cumpliendo a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 26 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 Del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar como en efecto lo hacemos, que el presente Recurso de Apelación sea declarado INADMISIBLE. En caso de que esa Corte de Apelaciones ADMITA el presente recurso, es de justicia solicitar como en efecto lo hacemos sea declarado SIN LUGAR en la definitiva. Y así lo solicitamos.-

   III

   DE LA DECISION RECURRIDA

   Por decisión dictada en fecha 24 de Febrero del 2012, el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, acordó lo siguiente:

   (…)

   RESOLUCIÓN JUDICIAL

   Revisado el escrito de solicitud de revisión de la medida preventiva privativa de libertad solicitada por la defensa del imputado J.M. y revisado exhaustivamente el expediente PP11-P20112296, causa seguida contra los imputados C.F.P.M., Titular de la cédula de identidad V-15.690.806 de 26 años de edad, Venezolano, residenciado en Barrio Colombia 02, avenida Libertador, diagonal al colegio de abogados, Acarigua Estado Portuguesa y M.F.J.A., Titular de la cédula de identidad V- 16.566.244, de 27 años de edad, Venezolano, residenciado en la Urbanización La Goajira calle 13 casa N° 15, Acarigua Estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al articulo 83 del Código Penal cometido en perjuicio de la ciudadano: C.D.T., Se fija audiencia (acta que consta en el sistema juris y en el expediente), con todas las partes a los fines de notificarlos del presente auto y puedan a partir de la presente fecha, las partes podrán hacer uso del medio de impugnación, en que consiste la apelación de auto, de acuerdo con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal., pasando a decidir en los siguientes términos:

   Esta juzgadora al advertir violaciones al derecho constitucional de la defensa y por consiguiente del Debido Proceso entre de manera Oficiosa a solventar la trasgresión Constitucional advertida lo cual hace en los siguientes términos:

   Todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales, (a ello se suma el principio de supremacía Constitucional y de tutela judicial efectiva previstos en los artículos 7 y 26 del texto constitucional garantías constitucionales sobre las cuales gravita el proceso penal. Así tenemos que, que dentro del Estado Social de Derecho y de Justicia, la garantía del debido proceso, que asegura al sujeto justiciable la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso, en armonía con los valores del sistema acusatorio y la exigencia de la instrumentalidad del proceso para la realización de la justicia, conforme lo disponen los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   1.-Observa esta juzgadora que al folio setenta (70) de la segunda pieza del expediente acta de audiencia preliminar celebrada el día 01 de noviembre de 2012, donde el juez que presidía el tribunal toma la decisión dictando lo siguiente: pronunciamiento "...PRIMERO: Se deja sin efecto la convocatoria de la presente audiencia preliminar, la cual estaba fijada para el día de hoy 01-11-2011. SEGUNDO: Se acuerda Acumular la Causa Penal PP11-P-2011-002282 a la Causa Penal PP11-P-2011-002296, quedando esta última con la numeración principal. TERCERO: Se acuerda librar la boleta de notificación a la victima a los fines del cumplimento del lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; una vez que conste la notificación de la víctima y transcurrido como sea el lapso de ley, se fijará por auto separado la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, todo ello con el objeto de dar cumplimiento con la Sentencia N° 280, con carácter vinculante dictada por la Sala de Constitucional Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de Febrero del 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. CUARTO: Se REVOCA las medidas de ARRESTO DOMICILIARIO otorgadas a los imputados C.F.P.M., y M.F.J.A., y en su lugar se les impone la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el articulo 250 ordinales Io, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena como centro de reclusión la Comisaría General J.A.P.d.A.E.P., por lo que se ordena el reintegro del imputado M.F.J.A. al referido centro de reclusión. QUINTO: Se ordena librar orden de captura al imputado C.F.P.M. a los fines de que se materialice la medida privativa de libertad impuesta en este acto. SEXTO: Se ordena notificar a todas las partes de lo hoy acordado, se deja expresa que del acto celebrada el Juez se pronunciara por auto fundado..."

   Ahora bien del acta de la audiencia se verifica que ésta decisión fue tomada por el juzgador en sala sin que el imputado estuviese asistido de su abogado defensor y solo contó con una de las partes como fue víctima, abogado apoderado de la víctima, sin la debida firma tanto del juez como la de el fiscal que quedó presente en la audiencia, por lo que ésta juzgadora considera que este es un acto irrito que viola el debido proceso y el derecho a la defensa de los imputados. Ya que en efecto el imputado constitucionalmente tiene derecho a ser oído (artículo 49.3 Constitucional) y así mismo es esgrimir su defensa en todo etapa y grado del proceso, derecho del cual el hará o no uso según sus intereses, pero negar tal oportunidad y negar la asistencia de la defensa técnica viola el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, A tales efectos la sala penal del Tribunal supremo de justicia a establecido que: "Esra Sala ha establecido, en referencia al cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa que: "El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa " (Sentencia N° 607 del 20/10/2005 con Ponencia del Magistrado Doctor A.Á.F.).

   Observa quien aquí decide que el imputado de autos no fue asistido por su abogado defensores, coartándosele el derecho de a favor de su defensa, lo cual configura la violación antes señalada y en virtud de todo lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal, como garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y la correcta administración de justicia, declarar la nulidad de la audiencia preliminar en donde se revoca la medida cautelares sustitutiva de libertad de arresto domiciliario de los imputados C.F.P.m. y J.A.M.F., y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al momento que se Decretó las respectiva medida cautelar sustitutiva de libertad de arresto domiciliario, con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   2.-Por cuanto a los imputados de autos se les otorgó a favor de ellos medida cautelar sustitutiva de libertad de arresto domiciliario prevista en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud que las circunstancias que motivaron la medida preventiva de libertad habían variado por enfermedad que presentaron en esa oportunidad debidamente avalado por el médico forense, el Tribunal ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Medicatura Forense, a los fines de que el medico Forense examine a los imputados, nuevamente a lo fines de verificar si continúan con la enfermedad que dio origen al cambio de la medida preventiva privativa de libertad, anexando copia de los informes que consta en el expediente.

   3.-En cuanto a los escritos que las víctimas C.D.T. en compañía de su abogado asistente M.M., han señalado en la causa, que no han sido debidamente notificados de la acusación Fiscal presentada contra los imputados C.F.P.M., y M.F.J.A., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al articulo 83 del Código Penal cometido en perjuicio de la referida victima, presentada dicha acusación en fecha 22-08-2011 quedan debidamente notificados en este acto, para que partir del día siguiente de su notificación tienen los cinco (5) días establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para que presente acusación particular propia o se adhiera a la acusación fiscal, cumpliendo a lo que establece al lapso el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez transcurrido el lapso de ley se fijara la audiencia preliminar por auto separado, Así se decide.

   4.-Se ordena oficiar a la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a los fines de solicitar las resultas de las boletas de notificaciones de las decisiones de revisión de medidas, dictadas en fecha 23-09-2011 y 01-11-2011 respectivamente.

   5.-No hay materia para decidir sobre la revisión de medida solicitada en fecha 21-02-2012 por la defensa privada a favor del imputado M.F.J.A., en virtud de que se mantiene la medida cautelar de de arresto domiciliario que le fue impuesta en su oportunidad. Como consecuencia de la nulidad decretada.

   DISPOPSITIVA

   Por las razones expuestas, Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nro. Uno del Circuito Judicial del Estado Portuguesa. Extensión Acarigua administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: 1.- declarar la nulidad de la audiencia preliminar en donde se revoca la medida cautelares sustitutiva de libertad de arresto domiciliario de los imputados C.F.P.m. y J.A.M.F., y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso.

   2.-se ordena la reposición de la causa al momento que se Decretó las respectiva medida cautelar sustitutiva de libertad de arresto domiciliario, a los imputados C.F.P.M., y M.F.J.A. con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal.

   3,- Ordena oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Medicatura Forense, a los fines de que el medico Forense examine a los imputados, anexando copia de los informes que consta en los expedientes.

   4.- Quedan debidamente notificados en este acto la víctima y su abogado de la acusación fiscal y a partir del día siguiente de su notificación tienen los cinco (5) días establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para que presente acusación particular propia o se adhiera a la acusación fiscal, cumpliendo a lo que establece al lapso el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez transcurrido el lapso de ley se fijara la audiencia preliminar por auto separado.

   5.-Se ordena oficiar a la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal a los fines de solicitar las resultas de las boletas de notificaciones de las decisiones de revisión de medidas, dictadas en fecha 23-09-2011 y 01-11-2011 respectivamente.

   6.-No hay materia para decidir sobre la revisión de medida solicitada en fecha 21-02-2012 por la defensa privada a favor del imputado M.F.J.A., en virtud de que se mantiene la medida cautelar de de arresto domiciliario que le fue impuesta en su oportunidad como consecuencia de la nulidad decretada.

   7.- Se fijó audiencia con todas las partes a los fines de notificarlos del presente auto y puedan a partir de la presente fecha, las partes podrán hacer uso del medio de impugnación, consistente a la apelación de auto, de acuerdo con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal PP11-P-2011-002296, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por el Abogado, A.G.V., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien delata el presunto agravio que le produjo al Estado Venezolano, la decisión dictada en fecha 24/02/12, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó la nulidad de la decisión dictada por ese mismo tribunal en fecha 01/11/11, en la causa seguida a los imputados P.M.C.F. y J.A.M.F., por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 83 del Código Penal, fundamentando dicho ejercicio impugnatorio, en lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos esenciales:

   Que “realizado el análisis de la decisión recurrida se evidencia que la misma es INMOTIVADA por cuanto para sustituir la privación de libertad de una medida cautelar se requiere que hayan variado los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto el defensor solicitante de la revisión deberá acreditar los elementos que hayan variado en el transcurso del proceso … Por otra parte la Juez recurrida no valoró en la presente causa ni una de las circunstancias que establece la norma adjetiva penal para decretar la sustitución de la medida, en tal sentido deberá analizar en su decisión tales elementos y con ello dar cumplimiento al principio de motivación, eje fundamental de todo sistema de corte acusatorio. En el caso que nos ocupa tal valoración no se realizó, aunado al hecho de que el delito por el cual se encuentran Acusados … trata del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COATORIA … que tiene asignada una pena restrictiva de libertad de mas de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, delito exento de cualquier clase de beneficio como lo establece el PARÁGRAFO PRIMERO del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 2., y 3., correspondiente al Peligro de Fuga por cuanto la pena aplicable en la comisión del delito que nos ocupa excede de los DIEZ (10) AÑOS en su límite máximo, además de tratarse de un delito pluriofensivo, que puso la vida en peligro de C.D.T.… El Ministerio Público en el caso que nos ocupa, desconoce las razones o circunstancias fácticas y de derecho, que le sirvieron a la primera instancia para optar por la decisión anteriormente recurrida, ya que se evidencia una ausencia total en los argumentos o motivación que condujeron al Tribunal de Control al dictar este fallo …”

   De la lectura del escrito de apelación bajo examen, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del recurrente va dirigida, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se anula la decisión dictada en fecha 01/11/11, retrotrayendo la causa al estado de celebrar la audiencia preliminar y como consecuencia de dicha reposición, se restituye la medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad impuesta en su oportunidad a los encartados.

   En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si el a quo, incurrió en las infracciones delatadas por el recurrente y, al respecto observa:

   Que a los folios 23 al 30 del Cuadernillo de Apelación, en el auto recurrido, se señala, entre otros pronunciamientos, lo siguiente:

   Esta juzgadora al advertir violaciones al derecho constitucional de la defensa y por consiguiente del Debido Proceso entra de manera oficiosa a solventar la trasgresión Constitucional advertida lo cual hace en los siguientes términos:… 1.- Observa esta juzgadora que al folio setenta (70) de la segunda pieza del expediente acta de audiencia preliminar celebrada el día 01 de noviembre de 2012, donde el juez que presidía el tribunal toma la decisión dictando lo siguiente: pronunciamiento “… PRIMERO: se deja sin efecto la convocatoria de la presente audiencia preliminar, la cual estaba fijada para hoy 01-11-2011. SEGUNDO: Se acuerda Acumular la Causa Penal PP11-P-2011-002282 a la Causa Penal PP11-P-2011-002296, quedando esta última con la numeración principal. TERCERO: Se acuerda librar la boleta de notificación a la victima a los fines del cumplimiento del lapso previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; una vez que conste la notificación de la víctima y transcurrido como sea el lapso de ley, se fijará por auto separado la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, todo ello con el objeto de dar cumplimiento con la Sentencia N° 280, con carácter vinculante dictada por la Sala de Constitucional Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de Febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. CUARTO: Se REVOCA las medidas de ARRESTO DOMICILIARIO otorgadas a los imputados C.F.P.M. y M.F.J.A., y en su lugar se les impone la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el articulo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena como centro de reclusión la Comisaría General J.A.P.d.A.E.P., por lo que se ordena el reintegro del imputado M.F.J.A. al referido centro de reclusión. QUINTO: Se ordena librar orden de captura al imputado C.F.P.M. a los fines de que se materialice la medida privativa de libertad impuesta en este acto. SEXTO: Se ordena notificar a todas las partes de lo hoy acordado, se deja expresa que del acto celebrada el Juez se pronunciara por auto fundado…”

   Ahora bien del acta de la audiencia se verifica que ésta decisión fue tomada por el juzgador en sala sin que el imputado estuviese asistido de su abogado defensor y solo contó con una de las partes como fue víctima, abogado apoderado de la víctima, sin la debida firma tanto del juez como la de el fiscal que quedó presente en la audiencia, por lo que esta juzgadora considera que ese es un acto írrito que viola el debido proceso y el derecho a la defensa de los imputados. Ya que en efecto el imputado constitucionalmente tiene derecho a ser oído (artículo 49.3 Constitucional) y así mismo es esgrimir su defensa en todo etapa y grado del proceso, derecho del cual el hará o no uso según sus intereses, pero negar tal oportunidad y negar la asistencia de la defensa técnica viola el derecho a la defensa y por ende el debido proceso…

   Observa quien aquí decide que el imputado de autos no fue asistido por su abogados defensores, coartándosele el derecho de a favor de su defensa, lo cual configura la violación antes señalada y en virtud de todo lo antes expuesto, es forzoso para este Tribunal, como garante del fiel cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y la correcta administración de justicia, declarar la nulidad de la audiencia preliminar donde se revoca la medida cautelares sustitutiva de libertad de arresto domiciliario de los imputados C.F.P.M. y J.A.M.F., y de todas las actuaciones posteriores a ese acto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto desde ese momento se configuró la violación del debido proceso y en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al momento que se decretó las respectiva medida cautelar sustitutiva de libertad de arresto domiciliario, con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal …

   Como puede observarse, de la sentencia parcialmente transcrita, se pone de manifiesto, que la a quo señala pormenorizadamente las razones por las cuales considera que los encartados de autos, deben sujetarse al proceso mediante la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, consistente en arresto domiciliario, que en su oportunidad les había sido impuesta, toda vez que anula la decisión adoptada por ese mismo tribunal en fecha 01/11/11, que revocó la aludida medida cautelar y en su lugar impuso privativa de libertad, por cuanto consideró la jueza de la recurrida que existieron violaciones de derechos y garantías constitucionales en tal acto, por no haber estado presentes todos los imputados y el que asistió no estuvo provisto de defensor, razonamiento o fundamentación que carece de asidero fáctico y legal la denuncia de inmotivación formulada al respecto por la Fiscalía del Ministerio Público, toda vez que como se aprecia, a primera vista, la A quo señaló las razones que le llevaron a tomar la decisión de nulidad cuestionada; atendiendo al deber de preservar las garantías y derechos constitucionales, ante cualquier violación flagrantes de los mismos.

   Sin embargo, esta Alzada no puede obviar, que la Jueza de la recurrida, incurrió en errores, en cuanto a la naturaleza del acto que anula y de las consecuencias que de ello se derivó. Al respecto, se tiene que:

   Efectivamente, tal como se desprende del estudio detallado de la recurrida, la A quo indica como primer punto: “…declara la nulidad de la audiencia preliminar en donde se revoca la medida cautelares sustitutiva de libertad de arresto domiciliario de los imputados C.F.P.m. y J.A.M.F. …” (destacado de la Corte), observando esta Alzada que la enunciada audiencia, jamás llegó a celebrarse, pues ante la verificación de la incomparecencia de todas de las partes requeridas para la realización de la misma, este Tribunal emitió un pronunciamiento en el que indicó: “PRIMERO: Se deja sin efecto la convocatoria de la presente audiencia preliminar, la cual estaba fijada para el día de hoy, 01-11-2011.”.

   Siendo así, es por lo que se determina que la audiencia preliminar convocada no llegó a consumarse, en virtud de no haber concurrido a la misma la totalidad de las partes notificada para ello; por lo que mal pudo la Jueza de Instancia, declarar la nulidad de un acto inexistente.

   Igualmente advierte esta Corte, que la A quo señala, como fundamento de su decisión, la presunta violación de la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, porque según su apreciación, el auto anulado, “fue tomada por el juzgador en sala sin que el imputado estuviese asistido de su abogado defensor y solo contó con una de las partes como fue la víctima, sin la debida firma tanto del juez como del fiscal que quedó presente en la audiencia, por lo que esta juzgadora considera que este es un acto írrito que viola el debido proceso y el derecho a la defensa de los imputados”.

   Al respecto observa esta Alzada, que las decisiones tomadas por el juez S.T.H., una vez suspendida la audiencia preliminar, fueron las de acumular la causa Nº PP11-P-2011-002282 a la causa Nº PP11-P-2011-002296; ordenar la notificación de la víctima; revocar las medidas de arresto domiciliario impuestas a los encartados P.M.C.F. y J.A.M.F. y en su lugar imponerles privativa de libertad a los mismos, librando orden de captura contra el imputado P.M.C.F. y ordenando la notificación de las partes de dichas decisiones, imponiéndose en consecuencia, la necesidad para esta Alzada de revisar, si para la adopción de tales decisiones se requería la presencia de las partes, y al respecto se observa:

   Que constituye mandato legal de impretermitible cumplimiento, la acumulación de las distintas causas, seguidas contra una sola persona, por imperativo de lo preceptuado en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas…”

   De la norma que antecede se colige, que ante la materialización de alguno de los supuestos que prevé, el juez de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la correspondiente acumulación, a los fines de garantizar la unidad del proceso, y así evitar decisiones contradictorias; de lo que resulta, que para tomar tal decisión sólo se requiere que concurra alguna de las hipótesis establecidas en dicha norma, a saber, que por un mismo delito se sigan dos o más procesos o que contra una misma persona se sigan distintos procesos derivados de distintos delitos. En estos casos; el juez sin dilación alguna, procederá a efectuar la correspondiente acumulación, sin que se requiera para ello la realización de una audiencia o la presencia del o los imputados, bastando con que se les notifique a los fines que consideren pertinente.

   De igual manera, dispone el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   La medida cautelar acordada al imputado o imputada será revocada por el Juez o Jueza de Control, de oficio o previa solicitud del Ministerio Público, o de la víctima que se haya constituido en querellante… omissis….

   PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando se determine que al imputado o imputada, al tiempo de serle concedida una medida cautelar sustitutiva, le hubiese sido acordada otra con anterioridad, el Juez o Jueza apreciará las circunstancias del caso y decidirá al respecto. …

   Ello, permite entender, que es facultativo del juez, previo análisis de las circunstancias específicas del caso, revocar o mantener la medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad acordada, pero no se requiere para su adopción, la realización de una audiencia especial, ni la presencia del imputado, sino que verificada la causa que determina su revocatoria, el juez de oficio o a petición del fiscal o la víctima querellante, procederá a revocarla, librando según el caso, la correspondiente orden de captura.

   Como puede observarse, estas fueron las decisiones adoptadas por el Juez S.T.H., en el marco de la audiencia preliminar suspendida, verificándose que para la legitimidad de dichas decisiones, no se requería la presencia de las partes, por lo que al haber sido adoptadas las mismas, en ejercicio pleno de la función jurisdiccional del aludido juzgador, las mismas se encontraban ajustadas a derecho y en consecuencia no le vulneraban a los encartados, la garantía del debido proceso ni su derecho a la defensa, tal como erróneamente lo consideró la jueza de la recurrida en su fundamentación.

   Ahora bien, observa igualmente esta Corte de Apelaciones, que la A quo argumenta también su decisión, en la circunstancia que, el juez S.T.H., no firmó el acta donde se dejó constancia de las decisiones que adoptaba, ni produjo el auto fundado de las razones de hecho y de derecho sobre el cual basaba sus decisiones, precisándose lo siguiente:

   Que tal como ha sido establecido por la jurisprudencia, tanto de la Sala de Casación Penal, como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe distinguirse entre auto fundado y acta. (Ver sentencias Nros. 151 de fecha 23/03/2010 y 73 de fecha 26/04/2007, de la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal, respectivamente).

   Efectivamente, el acta es realizada por el Secretario del Tribunal, a los fines de dar certeza jurídica sobre la celebración de los actos procesales, el desarrollo de los mismos, sus participantes y resoluciones adoptadas, así como del lugar, año, mes, día y hora en que se verificaron. De ello se deduce que quien certifica la ocurrencia del acto y todo lo resuelto en el mismo, es el autor de dicha acta, o sea, el Secretario del Tribunal.

   Por el contrario, el auto fundado es realizado por el Juez y en éste, el juzgador debe explanar en forma motivada y detallada, las razones tanto de hecho como de derecho, que le llevaron a adoptar una determinada resolución.

   Ahora bien, en cuanto a los requisitos formales necesarios para la validez del auto fundado y del acta, encontramos legislativamente, que el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, que:

   Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

   El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no pueden o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

   La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

   Se infiere de la norma precedentemente trascrita, que el acta a los fines de su validez, deberá indicar el lugar y fecha de realización del acto, una relación sucinta de éste y las personas intervinientes en el mismo. Igualmente deberá ser suscrita por los funcionarios actuantes y demás intervinientes.

   En referencia a lo anterior; se observa, que si alguna de las personas llamadas a suscribir el acta no puede o no quiere firmarla, se dejará constancia de tal circunstancias, de lo que se intuye que la omisión de firma por parte de una de tales personas, no determina la nulidad de la misma, toda vez, que dicha acta, una vez suscrita por el secretario, que es el autor de la misma, se convierte de un documento público y por tanto da fe, hasta prueba en contrario, de su contenido, por lo que la ausencia de la firma del juez, aunque constituye una omisión importante, sin embargo no la hace nula.

   De tal manera ha sido interpretado por el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 73 de la Sala de Casación Penal, de fecha 26/04/2007, en donde se estableció: “En otras palabras, la sola firma del Secretario da fe pública de que el contenido del acta es veraz y que la actuación de las partes fue realizada. De manera que en el presente caso la falta de firma del juez en el acta debe entenderse como una omisión importante, sin embargo no indispensable, ya que el acta ha sido firmada por el Secretario y las partes, quienes d.f., entre otras cosas, de la presencia del juez en el debate…”

   En el caso bajo análisis, se observa, que el acta cuestionada se encuentra debidamente suscrita por el Secretario del Tribunal, Abogado J.M.G., por el ciudadano C.D.T. y el Abogado M.M. en sus respectivas condiciones de víctima y abogado asistente, así como por el imputado J.A.M.F., de lo que se concluye, con base a las precisiones precedentemente explanadas, que el acta en comento y las decisiones en ella contenidas, no podían ser anuladas por el solo hecho de no estar suscrita por el Juez.

   Por último, indica la juez de la recurrida, que anula las determinaciones adoptadas en el acta en cuestión, porque no se dictó en el auto fundando la revocatoria de las medidas cautelares acordadas contra los imputados, imponiéndoles en su lugar la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:

   Que una vez adoptada por el juez, en el decurso o desarrollo de un acto, una determinada decisión, deberá fundamentarla en esa misma oportunidad, pero si por razones de tiempo, complejidad u otro similar, no pudiese hacerlo, deberá dictar dicha fundamentación en un lapso perentorio de tres días o en otro distinto expresamente previsto en la ley, tal como se establece en el último aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, una vez que una determinada decisión ha sido regular y legalmente adoptada por el Juez, la misma crea legítimas expectativas de derecho para las partes en el proceso y genera los efectos o consecuencias jurídicas que la ley prevé para tal decisión, por tanto, la ausencia del auto que la funde no determina per se, la nulidad de la misma, sino que impone el deber insoslayable e impretermitible para el órgano jurisdiccional de dictar el auto en cuestión, independientemente de que la titularidad de dicho órgano, sea ocupada por una persona distinta a la que tomó la decisión, cuya fundamentación fue diferida.

   En el caso de autos, se puede constatar, que la decisión huérfana de fundamentación, es la revocatoria de una medida cautelar sustitutiva y la imposición de la medida de privación judicial, por lo que a los fines de su fundamentación, sólo se requeriría examinar la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 262 o en el parágrafo segundo del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar la procedencia de la aludida revocatoria, lo que evidentemente, no demanda un mayúsculo esfuerzo intelectual, para el caso que el juez que deba dictar dicha fundamentación, sea uno distinto al que decretó la revocatoria.

   Tal posición encuentra fundamento, en el hecho que para la toma de este tipo de decisiones, no se requiere la evacuación de medios de prueba que demanden inmediación, pues sólo se precisa verificar la situación fáctica que actualiza la causal y su posterior subsunción en la hipótesis normativa específica.

   De las precisiones precedentemente explanadas, se concluye, que ni la omisión de firma en que incurrió el juez del acta cuestionada, ni las decisiones que tomó en la oportunidad en que suspendió la celebración de la audiencia preliminar, vulneraron garantía constitucional alguna a los imputados, por lo que la declaratoria de nulidad acordada por la recurrida, resulta contraria a la ley.

   Ahora bien, observa esta Alzada, que el punto álgido o controvertido entre las partes de la presente causa, se circunscribe a la determinación de la legitimidad o no del mantenimiento de la medida cautelar de arresto domiciliario impuesta a los imputados de autos, observándose que dicha medida fue acordada en virtud de la presunta enfermedad que padecían dichos imputados, de lo que se infiere, que su sustentación jurídica no se apoyó en las previsiones contenidas en el Capítulo IV del Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (artículos 256 al 263), sino en lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el derecho a la salud como un derecho social y fundamental, en donde el Estado se encuentra obligado a garantizarlo como parte del derecho a la vida.

   Siendo ello así, se entiende que la naturaleza de la medida cautelar otorgada bajo tal premisa, es la de garantizarle al privado de libertad, la posibilidad de cumplir con el tratamiento y dieta adecuados a su situación clínica, y una vez recuperada su salud, retornar a su sitio de reclusión, por lo que sin lugar a dudas, esta “medida” es absolutamente temporal, imponiéndose en consecuencia, la necesidad de revisión periódica por parte del tribunal, de la evolución de las circunstancias que determinaron su implementación, a través de los informes médico legales pertinentes.

   Ante tal situación, se observa, que el tribunal no ha cumplido con tal obligación, a pesar de haberlo acordado en el auto recurrido, donde ordenó requerir del médico forense, la evaluación de dichos imputados, por lo que a los fines de regularizar dicha situación, esta Corte de Apelaciones ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, solicitar la ludida evaluación médico forense e inmediatamente tomar la medida que proceda.

   Igualmente considera oportuno esta Corte de Apelaciones, exteriorizar su profunda preocupación en torno al abuso que de tal figura se viene observando, al otorgarse sin cumplir, en la mayoría de los casos, con las exigencias mínimas que impone la racionalidad de tomar en cuenta para acreditar su procedencia, y que una vez otorgadas, las mismas se transforman en permanentes, sin seguimiento de ninguna especie por parte del Tribunal ni del Ministerio Público, convirtiéndose en verdaderos mecanismos de subversión procesal e impunidad, lo que lleva a esta Alzada a realizar un vigoroso llamado de reflexión a los Jueces de Primera Instancia, a los fines que extremen el cuidado y el celo en el otorgamiento de la medida bajo examen y la limiten a aquellos casos verdadera y absolutamente necesarios, entre los cuales puede señalarse, los cuadros clínicos de extrema gravedad y en los que se determine la imposibilidad de que el privado de liberad pueda cumplir su tratamiento en su centro de reclusión y con ello se coloque en riesgo su vida y que una vez acreditadas tales circunstancias y en consecuencia su procedencia, deberá hacérsele el debido seguimiento a la misma. Fuera de estas hipótesis, cualquier medida que se acuerde, será considerada ilegítima y se oficiará lo conducente al órgano disciplinario competente.

   Por último, advierte esta Corte de Apelaciones, que desde la fecha en que se dictó el auto recurrido (24/02/12), han transcurrido más de siete meses, sin que se haya celebrado la correspondiente audiencia preliminar, lo que constituye una mora importante en la debida tramitación del presente asunto, incumpliéndose con el insoslayable deber de respetar los lapsos procesales, los cuales como ya ha sido opinión reiterada de esta Superior Instancia, son de Orden Público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; por lo que se ordena al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, Extensión Acarigua, fijar oportunidad y celebrar, a la mayor brevedad posible, la audiencia preliminar en cuestión. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.G.V., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 24/02/12, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; TERCERO: Se ordena que con carácter de urgencia, se realice la correspondiente valoración médico legal de los imputados, a los fines de determinar la necesidad de mantener o no, la medida cautelar de arresto domiciliario; y CUARTO: Se ordena que a la mayor brevedad posible, se fije la oportunidad y se realice la audiencia preliminar en la presente causa.

   Publíquese, regístrese, diarícese, líbrese las respectivas boletas de notificación a las partes, debido a que la presente decisión ha sido publicada fuera del lapso establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y posterior a ello, remítase las presentes actuaciones al tribunal de origen en su oportunidad legal, a los fines de que se ejecute lo aquí decidido.

   Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, al PRIMER (01) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202º y 153º.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz

   El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

   Abg. A.S.M.A.. J.A.R.

   (Ponente)

   El Secretario,

   Abg. J.A.V.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordena. Conste.-

   El Secretario.-

   EXP. N° 5266-12.

   ASM/Gabriel P.