Decisión nº 239-12 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 1 de Agosto de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON

COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 01 de agosto de 2012

201° y 152°

PONENTE: JUEZA PRESIDENTA: DRA. N.A.A.

Resolución Judicial Nº 239 -12

Asunto Nro. CA- 1331-12 VCM

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, conocer el recurso de apelación especial con efecto suspensivo interpuesto por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Segunda (142) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión de fecha 30 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., conforme a la cual Negó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado L.M.V.P., e impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de ésta, prevista en los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su libertad bajo la restricción de la medida en referencia y las medidas de protección y de seguridad dictadas a favor de la víctima, previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal, al respecto pasa a decidir de la siguiente manera:

PARTE NARRATIVA

En fecha 30 de julio de 2012, se celebró en el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, la audiencia prevista en el artículo 93 de la de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en la misma, luego de verificada la presencia de las partes, la jueza cedió la palabra a la Dra. A.M., en su carácter de Fiscala Centésima Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien calificó los hechos por los cuales fue aprehendido el ciudadano L.M.V.P., en perjuicio de la ciudadana M.Y.A.S. víctima en la presente causa, luego de lo cual le solicitó al Tribunal que continuara el procedimiento por la vía especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como el decreto contra el referido ciudadano de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y las medidas de protección previstas el artículo 87 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Así las cosas, luego de la exposición del Ministerio Público, la jueza impuso al imputado de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le explicó el motivo de la audiencia y la imputación fiscal, luego de lo cual le cedió la palabra y el mismo manifestó su deseo de declarar.

Una vez expresada la declaración del imputado, el juez cedió la palabra a su defensora pública, quien solicitó la libertad de su defendido.

Seguidamente se pronunció el juez del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, y Negó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado L.M.V.P., e impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de ésta, prevista en los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su libertad bajo la restricción de la medida en referencia y las medidas de protección y de seguridad dictadas a favor de la víctima, previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal.

Una vez pronunciada la decisión, la Fiscalia Centésima Cuadragésima Segunda (142) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de forma oral ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ejercido el recurso de apelación con efecto suspensivo la defensora del imputado lo contestó en forma oral.

Acto seguido, el juez de la recurrida se pronunció y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tramitó el recurso de apelación especial, ordenando la suspensión de los efectos de la libertad otorgada al imputado hasta tanto esta Corte de Apelaciones se pronuncie con relación al recurso interpuesto.

Así las cosas, en fecha 01 de agosto de 2012, a las 2:52 de la tarde, se recibió el presente expediente con el número de asunto AP01-R-2012-0001413 y se dejó asentado en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 5 de esta Corte, con la nomenclatura CA-1243-12 VCM, designándose ponenta a la jueza presidenta DRA. N.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites legales establecidos en el artículo 374 del Código artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se entra en etapa de dictar decisión lo cual hace esta Alzada en los siguientes términos:

DE LA APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

La recurrente, de forma oral en la audiencia de fecha 30 de julio de 2012, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…si se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que ya que el delito no se encuentra evidentemente prescrito, es un delito que merece pena de libertad, existe fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se desprende de la declaración de la victima y del testigo presencial quien ayudo a la victima, siendo este conteste con lo manifestado por la propia victima, existe el peligro de fuga por cuanto el mismo es extranjero y no presentó documentación y de igual manera siendo que el imputado es indocumentado no se puede verificar si presenta conducta predelictual v alguna, que pudiera influir a los fines de una rebaja, asimismo el delito calificado por el juez prevé una pena mayor que aun realizando la rebaja máxima ameritaría igual pena privativa de libertad, aunado obstaculización de la búsqueda de la verdad, por cuanto el ciudadano conoce el sector donde vive la víctima, toda vez que fue amenazada por el mismo como lo manifestó la victima, que la buscaría para matarla ya que conoce donde vive, ejerciendo así el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal...

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DE LA CONTESTACION AL RECURSO

Por su parte, una vez ejercido el recurso de apelación el Juez cedió la palabra a la defensora pública 02º con Competencia Especial en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas ABOGADA G.L., quien lo contestó en los siguientes términos:

…"considera este defensa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es el autor o participe de los hechos que se le imputan, aunado a ello considera esta representación que con las medidas antes dictadas se pueden asegurar las resultas del proceso, invoco al favor del mismo los principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad de conformidad con los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita no se acuerde la referida apelación y se mantengas las medidas ya dictadas.….

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en fecha 30 de julio de 2012, dictó decisión en los siguientes términos:

… Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una v.l.d.V., es decir, el procedimiento especial. SEGUNDO: Sobre la base que la Flagrancia constituye un estado probatorio tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia 272 de fecha 15.02.07; con ponencia de la Mg. C.Z.d.M., que establece "...No puede entenderse ni presumirse "que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia", pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid, sent. SC/TSJ N° 1597/2006 de 10 de aposto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, gue se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de peñero en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato...": (Subrayado del tribunal.) En este sentido, a la luz del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no sólo se considera como flagrante el hecho que es denunciado antes de las 24 horas de su comisión con la ulterior detención del presunto autor o autores dentro de las 12 horas de conocido el hecho por la autoridad judicial, sino que además se exige se recaben los mínimos elementos de convicción para estimar acreditado el hecho delictivo como flagrante y la presunta culpabilidad del agresor, en consecuencia: sobre la base del principio iura novit curia este tribunal evidencia de los hechos denunciados así como de la declaración del testigo presencial que los hechos encuadran dentro del tipo penal de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con relación al artículo 80 del Código Penal toda vez que de la declaración de la victima se evidencia que manifestó que el hoy imputado portando un arma blanca la amenazo de muerte y agredió físicamente le toco sus partes intimas y le dijo que se quitara la ropa que la iba a violar,, adminiculado al dicho del testigo G.B. quien observó que la victima estaba siendo agredida y ella decía que el ciudadano refiriéndose al imputado la intentó violar, por lo que procedió a prestarle la colaboración de ayudarla, así se observa que la intención del imputado no era solo la de realizar tocamientos libidinosos sino como fue anunciado a la victima de tener una relación sexual, lo cual fue impedido por el testigo presencial. El imputado comenzó los actos de ejecución introduciéndose al lugar con un arma blanca amenazando y golpeando a la victima, solicitándole que se desvistiera y anunciándole que la quería violar de allí que en doctrina es posible la Tentativa de Violencia sexual mas no la frustración. De otra parte en lo que respecta al delito de AMENAZA, prevista y sancionada en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., constituye un medio de comisión del delito de Violencia Sexual ya sea para compelir a la victima a acceder al contacto sexual o bien para evadir la persecución penal con el anuncio a la misma de causarle un daño grave si manifiesta algo de lo sucedido, para esta manera conseguir la actitud pasiva de la victima por lo cual no lo considera en este caso un delito autónomo. SEGUNDO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido que sea decretada la Privación Judicial Preventiva de libertad, observa este Tribunal que ciertamente se satisface el requisito establecido en el artículo 250 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que conforme al pronunciamiento que antecede nos encontramos ante la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrita la acción. De otra parte se satisface el requisito el requisito contemplado en el numeral 2 respecto de los elementos de convicción que incriminan al imputado como lo son la declaración de la víctima, como la declaración del ciudadano G.B., quien manifestó con relación a lo sucedido y la vinculación del imputado con el delito presuntamente cometido. De otra parte se evidencia en lo que respecta al numeral 3 del artículo en mención referido al peligro de fuga u obstaculización, considera este Tribunal podría satisfacerse la resulta del proceso por una medida menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal , toda vez que en este caso en concreto la pena posible a imponer no se considera grave siendo que el delito de Violencia sexual contempla una pena de 10 a 15 años de prisión y por ser en grado de tentativa se podría rebajar de la mitad a dos tercios, por lo que de condenarse eventualmente al imputado tomando en cuenta las atenuantes genéricas con la rebaja por ser delito inacabado por tentativa y aun sin admisión de hecho seria una pena de cinco años de prisión, por lo que no constituye un peligro de fuga para este Tribunal la posible imposición de la pena para este caso en especifico. De otra parte no se presume peligro de fuga por ser extranjero ya que el mismo manifestó en esta audiencia su dirección de residencia y sus números de teléfono para su ubicación así como de sus familiares. Por lo que a los fines de garantizarlas resultas del proceso se dictan las medidas cautelares Sustitutivas de libertad establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numerales: numeral 3 consistente en presentaciones periódicas ante la sede del Tribunal cada ocho día, numeral 4 prohibición de salida del país, numeral 5 la prohibición de concurrir al sitio de los hechos o sus adyacencia. Asimismo se dicta al favor de la víctima las medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base al artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. se impone las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia se dictan las establecidas en los numerales: 1.- Referir a la víctima al Equipo Multidisciplinario a los fines que reciba orientación y atención con relación a los hechos violentos de los cuales ha sido objeto. 5.- Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida.6.- Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. 13.- Prohibición de concurrir a la siguiente dirección: Kilómetro 11 del Junquito Sector El Páez. CUARTO: Por la naturaleza de la presente decisión se acuerda la libertad del imputado. Líbrese oficio al organismo aprehensor y al equipo multidisciplinario y remítase las actuaciones a la Fiscalía actuante en su oportunidad legal. Acto seguido, se declaró cerrada la audiencia, siendo las 6:25 horas de la tarde. Quedan las partes notificadas con la lectura de la presente Acta, del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial se dicta de manera fundada en su presencia al término de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Fiscal 142° del Ministerio Público quien manifiesta: "si se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que ya que el delito no se encuentra evidentemente prescrito, es un delito que merece pena de libertad, existe fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es autor o participe del hecho que se le imputa, tal como se desprende de la declaración de la victima y del testigo presencial quien ayudo a la victima, siendo este conteste con lo manifestado por la propia victima, existe el peligro de fuga por cuanto el mismo es extranjero y no presentó documentación y de igual manera siendo que el imputado es indocumentado no se puede verificar si presenta conducta predelictual v alguna, que pudiera influir a los fines de una rebaja, asimismo el delito calificado por el juez prevé una pena mayor que aun realizando la rebaja máxima ameritaría igual pena privativa de libertad, aunado obstaculización de la búsqueda de la verdad, por cuanto el ciudadano conoce el sector donde vive la víctima, toda vez que fue amenazada por el mismo como lo manifestó la victima, que la buscaría para matarla ya que conoce donde vive, ejerciendo así el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana defensora pública N° 02° quien expone: "considera este defensa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi representado es el autor o participe de los hechos que se le imputan, aunado a ello considera esta representación que con las medidas antes dictadas se pueden asegurar las resultas del proceso, invoco al favor del mismo los principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad de conformidad con los artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita no se acuerde la referida apelación y se mantengas las medidas ya dictadas. Es todo". Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez Quinto de primera instancia en Funciones de Control Audiencia y Medida y expone: Visto que en este acto la representación fiscal ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal , este Juzgado acuerda la inmediata remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal a los fines que sea Distribuido a la Corte de Apelaciones a los fines que conozca del mencionado recurso. Quedan las partes notificadas con la lectura de la presente Acta, del resultado de la presente audiencia y de la resolución judicial se dicta de manera fundada in su presencia al término de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. TERMINO SE LEYÓ Y .ESTANDO CONFORMES FIRMAN:

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la Representación Fiscal, cabe destacar, lo siguiente:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones

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Ahora bien, esta Corte antes de adentrarse al análisis del recurso de apelación conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa destacar la opinión al respecto, sostenida en la decisión dictada en fecha 04 de julio del año 2007, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual la Magistrada Ponente Blanca Rosa Mármol de León, en el expediente signado bajo el N° A07- 0086, expresó lo siguiente:

… Al respecto observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

. (Resaltados de la Sala).

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Resaltados de la Sala).

Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

(Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(Resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional…” (Negrillas, cursivas y subrayado por esta Alzada).

De manera tal que observa esta Alzada que la decisión trascrita supra, es clara al reafirmar la garantía establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al destacar las excepciones por las cuales a una persona se le podrá restringir su libertad personal; reafirmación que no escapa de la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el legislador y legisladora, dedicó una norma en el cuerpo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que señala lo que a continuación se trascribe:

Artículo 78. Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley.

En este orden de ideas, se aprecia que los preceptos constitucionales cobran vigencia en los procesos penales seguidos en los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, y que si bien se destaca como objeto de la Ley especial, la protección integral de los derechos de las mujeres víctimas, previniendo, erradicando y sancionado los actos de violencia, igualmente en ella se establece taxativamente y sin interpretaciones colaterales, la observancia de los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico venezolano.

De allí que esta Corte de Apelaciones considere que el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es cónsono con la garantía de todas y todos los ciudadanos de este país, de no continuar en detención luego de la orden de libertad dictada por un Juez o Jueza de la República.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)

(Subrayado de esta Sala).

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De tal forma que, por obligación y en observancia al contenido en dicha decisión, pasa esta Alzada a tramitar y resolver el recurso de apelación especial con efecto suspensivo y así analizar la decisión dictada en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en fecha 30 de julio de 2012, por el juez Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, y al respecto observa:

Se evidencia que la apelante posee legitimidad para ejercer el recurso de apelación especial, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Fiscal Centésima Cuadragésima Segunda (142) actuó con tal carácter en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Por otra parte se observa que el recurso se interpuso en tiempo hábil, en virtud que se ejerció al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., una vez pronunciada la decisión que otorgó la libertad al imputado.

Ahora bien, en cuanto a la decisión objeto de recurso, observa esta Alzada que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que será recurrible la decisión que acuerde la libertad del imputado, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

Así las cosas observa esta Alzada que el hecho punible imputado es el delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal, que establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, rebajada de un tercio a la mitad, por lo cual, la decisión es impugnable a través del recurso de apelación especial con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a la tempestividad de la contestación al recurso de apelación especial con efecto suspensivo, se observa que la misma fue realizada por la defensora del imputado, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., una vez fundamentado el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, por lo cual se hizo en tiempo hábil.

Ahora bien, analizada la decisión recurrida, este Tribunal Superior observa que las razones aducidas por el Juez para establecer que los supuestos de la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con una medida cautelar menos gravosa que la prisión preventiva, están ajustadas a Derecho, toda vez que el referido juzgador señala que el delito imputado, cuya calificación jurídica fue modificada en el curso de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, establece una pena normalmente aplicable, que no excedería de los cinco (5) años de prisión, al tratarse de una tentativa del delito de violencia sexual.

Por otra parte la recurrida estableció que no existe presunción razonable de peligro de fuga por el hecho de que el imputado sea extranjero, toda vez que el mismo tiene arraigo en el país, circunstancia ésta que probó con el aporte en el proceso de su direcciòn de habitación y los teléfonos en los cuales se le puede encontrar.

De manera que ante las argumentaciones de Derecho antes señaladas, considera este Tribunal Superior Colegiado que el Tribunal a quo, cumplió con acreditar los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar que estamos en presencia del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con lo establecido en el artículo 80 del Código Penal, y los suficientes elementos de convicción de que el imputado es autor de ese ilícito penal, cuando estableció que el dicho de la víctima, quien manifestó que el imputado amenazándola con una arma blanca, la agredió y la intentó violar, es verosímil y conteste con la declaración del testigo G.B., quien refiere que observó cuando la víctima estaba siendo agredida por el imputado y ésta le manifiesta que el mismo la intentaba violar, todo ello en congruencia con el acta de investigación policial, en la cual se deja constancia que esos hechos fueron el motivo para la aprehensión del imputado, encontrándose en las cercanías a éste, pedazos de vidrio.

Así las cosas, se observa que la recurrida fijó los parámetros referidos a los supuestos para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, los cuales considera que pueden ser satisfechos razonablemente con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, y a este respecto, considera esta Corte, que la decisión se encuentra ajustada a Derecho, por cual, lo procedente y ajustado en Derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación especial con efecto suspensivo y confirmar el fallo apelado, el cual deberá ejecutarse de inmediato, una vez se reciban las presentes actuaciones. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En razón a todos las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo, ejercido por la Fiscalía Centésima Cuadragésima Segunda (142) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 30 de julio de 2012, por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, conforme a la cual Negó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado L.M.V.P., e impuso la Medida Cautelar Sustitutiva de ésta, prevista en los numerales 3º, 4º y 5º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su libertad bajo la restricción de la medida en referencia y las medidas de protección y de seguridad dictadas a favor de la víctima, previstas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 80 del Código Penal y ORDENA al referido Juzgado proceda a EJECUTAR de inmediato la decisión dictada en el presente caso, en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de fecha 30 de julio de 2012.

Publicada en la Sala de Audiencias en fecha veintiocho (28) de MARZO de 2012, siendo las 3:30 de la tarde.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión, y remítase de inmediato mediante oficio las presentes actuaciones a fin de que el Tribunal a quo cumpla con lo aquí decidido.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DOCTORA N.A.A.

Ponenta

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

ABOGADA. RENÈE MOROS TRÒCCOLI

ABOGADA. O.D. CAUFMAN

LA SECRETARIA,

A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

A.D.S.

NAA/RMT/OC/ads/rmt.-

Asunto N°. CA-1331-12 VCM