Decisión nº 08 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

Nº 08

Causa Nº 4487-10

Juez Ponente: Abogada CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA.

Recurrente: Abogado APOLUNIO J.C.R., Fiscal Séptimo del Ministerio Público.

Imputado: D.R.T.M..

Defensor Privado: Abogado E.P..

Víctima: MARLIN LISBEIBY MÉNDEZ.

Delito: VIOLENCIA SEXUAL.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.J.C.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención del ciudadano D.R.T.M. como flagrante, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la ciudadana M.L.M., imponiéndole la MEDIDA DE PROTECCIÓN, previstas en el artículo 87, numerales 5 y 9 de la Ley Especial, en relación con lo previsto en los artículos 256 ordinal 3° y 258 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones por esta Alzada en fecha 01/10/2010, se les dio entrada en fecha 04/10/2010, designándose como ponente a la Juez de Apelación, Abg CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA.

En fecha 06/10/2010, se declaró admitido el Recurso de Apelación interpuesto.

En fecha 18/10/2010 se constituyó esta Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelaciones, Abg. C.J.M. (Presidente), ZORAIDA GRATEROL DE URBINA y quien suscribe CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA, ello en virtud de la aprobación de las vacaciones reglamentarias del Juez de Apelación, Abg. J.A. RIVERO.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 29 de junio de 2010, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, el Abg. A.S.M., Fiscal Séptimo del Ministerio Público, presentó al ciudadano D.R.T.M., con base en la denuncia formulada por la víctima MARLIN LISBEIBY MÉNDEZ, quien señaló:

Vengo a denunciar al ciudadano D.T., ya que el día de ayer me llevó hacia un sector del río Guanare sin mi consentimiento y luego abusó sexualmente de mi persona, utilizando para amedrentarme una piedra

.

Solicitando por último el representante del Ministerio Público, que la detención del referido ciudadano fuera declarada como flagrante, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y que las medidas de protección o seguridad y/o privativa o sustitutiva de privación de libertad, serían peticionadas en la audiencia oral de presentación de detenido.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, Abogado A.J.C.R. en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en su escrito de interposición y fundamentación alega lo siguiente:

…DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO

En el caso que nos ocupa, se trata de un auto dictado en fecha 30/06/2010 en Audiencia de Presentación mediante en cual el Tribunal A Quo decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a D.R.T.M., suficientemente identificado en autos, por considerar que, no estaban llenos en su totalidad los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que solo se materializaban en su primer y segundo aparte solamente, es decir, no se configuraban los basamentos legales para ratificar privación preventiva de libertad, ya que existía presunción de peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación, igualmente dejo constancia de la comparecencia de la victima la cual en la propia sala señalo y ratifico lo vivido y que lo realizo de manera resumida producto de la doble victimización que viven, las victimas, luego de un hecho como este, y que no fue valorado debidamente por el tribunal sino mas bien fue objeto de dudas expresados gestualmente por parte de quien decidió.

(…omissis…)

Es evidente observar que, en la decisión tomada por el Juzgado de control N° 02 y la cual es fundamento para el presente recurso, no fueron observadas equilibradamente ninguna de las garantías, ni los Principios Constitucionales que asisten irrenunciablemente a la victima, por lo contrario, la apreciación, materializada por la decisión, tomada en este caso por el Tribunal A quo, fue la menos acertada, no se corresponde con el delito cometido, menos con el daño causado, es decir, ultrajar a una mujer, abusar sexualmente de ella, no tiene reparación alguna, es una huella imborrable, insubsanable en el tiempo, solo que, este tipo de conducta, que encuadra perfectamente en el tipo penal, es rechazada y repudiada por la comunidad tanto nacional como internacional, mal podía otorgársele al imputado, la libertad, cuando existan diversos elementos de convicción que comprometían su responsabilidad con esta investigación en particular, quedando, seguramente, ilusoria la pretensión del estado en lograr la justicia, propugnada ésta como valor esencial.

Se puede observar claramente ciudadanos Magistrados de nuestra honorable Corte de Apelaciones, que en este caso en particular se tiene que tomar en cuenta que, es un hecho punible agravado, que no esta evidentemente prescrito, que el daño causado es indudablemente irreparable para MARLYN LISBEILY MÉNDEZ, que el imputado fue claramente señalado por la victima, que la misma, acertadamente señala como sucedieron los hechos, que llena de temor por su vida accedió en contra de su voluntad al acto sexual, ejercido este por D.R.T.M., demostrado en esta prima facie a este ciudadano como autor de este lamentable hecho, que se esta en presencia de los requisitos exigidos por el 250 en sus supuestos del COPP, aunado a que existen suficientes elementos de convicción para la individualización del tantas veces nombrado, como es que, el Tribunal de Control N° 02, obvia todas estas circunstancias, justificando como desproporcionadas y no ajustada a derecho una Privación de Libertad y otorgando una Medida Sustitutiva a favor del imputado, cabe preguntar, ¿Cómo se logra la verdadera justicia? ¿Qué propugna el estado Venezolano ante estas situaciones, donde una mujer es violada, la igualdad, la justicia?

(…omissis…)

El Ministerio Público considera que, el pronunciamiento dictado por el Distinguido Tribunal de Control N 2 carece, en primer lugar, de lógica, conocimientos científicos y además de máximas de experiencia, ya que se pudo observar claramente como y cada uno de los elementos de convicción presentados en esta fase se correspondías entre sí, aunado al dicho de la victima, que tiene actualmente un enorme valor probatorio, sumado a las sendas constancias médicas emitida por un organismo público de la salud al igual que la valoración ginecológica aportada por un especialista en la materia, como es que, si demostrado como a sido la violación sexual el respetado Tribunal no logro verla.

Insiste este Representante Fiscal, el Tribunal A quo no consideró tanto la declaración de víctima así como sendas referencias médicas, sin dejar de mencionar las actas de investigación practicadas por el órgano especializado CICPC donde recaban la identificación plena del imputado, la inspección técnica del lugar preciso hecho, obteniendo material de interés criminalístico como la prenda vestir a los fines de practicar la experticia seminal correspondiente, la cual arrojo resultados positivos, así como la declaración de testigo que señala en nexo entre el hecho y el imputado, al igual que la remisión inmediata de la víctima a la medicatura forense donde, de igual forma, arroja actividad sexual reciente, como es que el Tribunal duda de la presente investigación, duda de la buena fe de la Vindicta Pública órgano garante de la legalidad y del derecho a la defensa, se pregunta ¿existe subjetividad manifiesta es este tipo de materia? Se atiende al principio IURA NOVIT CURIA, se atiende al orden Jurisprudencial emanado del más alto, honorable y respetado Tribunal Supremo de Justicia.

(…omissis…)

Es así que el Ministerio Público, como director de la investigación, considera que la decisión dictada por el distinguido Tribunal de Control adolece de vicios legales y constitucionales, por cuanto el juzgador al momento de decidir no analizó los elementos concurrentes en el presente caso, expresados por el Ministerio Público en el escrito y narrados oralmente en sala, sin observar este tribunal las circunstancias de cómo que (sic) se producen los hechos, y aun cuando la victima, la cual nos permite saber a ciencia cierta como sucedieron los mismos, desestimando la calificación jurídica presentada por este representante fiscal así como los elementos de convicción que nos conllevo a la presente solicitud, dejando en estado de indefensión a la victima, ya que no reconoció sus derechos consagrados Constitucional (art 30 parte in fine de la CRPB) y legalmente (art 118, 19 y 120 del COPP), y no valorar el grave daño irreparable como lo es la violencia sexual por la conducta antijurídica desplegada por el ciudadano D.R. TERÁN MARTÍNEZ…

Por su parte, el Abogado E.P., en su condición de Defensor Privado, una vez emplazado y vencido el lapso legal, no dio contestación al recurso interpuesto.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 24 de agosto de 2010, el Tribunal de Control N° 02, le impuso al ciudadano D.R.T.M., la MEDIDA DE PROTECCIÓN, previstas en el artículo 87, numerales 5 y 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con lo previsto en los artículos 256 ordinal 3° y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Especial, en los siguientes términos:

En la presente causa que se apertura con ocasión de la presentación que hace ante este Juzgado la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, del ciudadano D.R.T.M., a quien identifica como venezolano, natural de esta ciudad Guanare, estado civil soltero, de profesión u oficio mecánico, titular do la cédula de identidad V.-13.530.717, de 33 años de edad, nacido en fecha 16-02-1977, y residenciado en la Urbanización V. deC., manzana C-5, casa N° 05, Municipio Guanare estado Portuguesa; de conformidad con lo establecido en los artículos 1,2 y 7de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer, 44,49 y 285, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a fines de que se regulase la presunta situación de flagrancia de la detención practicada en su contra, de la acreditación del ilícito penal imputado y de la procedencia de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, calificando el hecho como el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana M.L.M., este Juzgado celebrada la audiencia oral, luego de analizar los fundamentos fiscales contenidos en las as actuaciones procesales que anexó al escrito, consideró procedente la totalidad de pedimentos en cuanto a la calificación en situación de flagrancia, en cuanto a la individualización del mencionado ciudadano como imputado bajo la presunción razonable de que el procedimiento se ha realizado conforme a las disposiciones de ley, y con cambio de calificación jurídica del hecho declaro sin lugar el decreto de Medida Judicial Privativa de Libertad, y en su lugar acordó la imposición de medidas de protección de las previstas en el artículo 87 ejusdem, por los motivos que a continuación se extienden, en el presente pronunciamiento que se dicta y publica fuera de la oportunidad legal, es decir posterior al día de la celebración de la audiencia oral, motivado al exceso de audiencias orales celebradas en dicha oportunidad y motivas por publicar y que es del tenor siguiente:

I.- MOTIVACIÓN FÁCTICA:

.- Alegaciones de las partes:

El Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia oral, luego de hacer una relación breve del hecho ocurrido, indicando las circunstancias de su aprehensión y precalificando los hechos como la comisión del delito de Violencia Sexual gravada, previsto y sancionado en los artículos 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana M.M.L., solicitó en esta oportunidad, se decrete la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la ley especial rige la materia, la continuación del procedimiento especial de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 del precitado texto penal, solicitó la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por estar llenos los extremo de los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal para su procedencia y finalmente se decrete una Medida de Protección a la victima consistente en apostamiento policial en la residencia de la misma por un lapso de cuatro (04) meses.

El ciudadano D.R.T.M., como imputado impuesto de la garantía constitucional, manifestó que no quería declarar.

En Sala la ciudadana M.L.M., quien esta acreditada como víctima, expuso: “....estábamos reunidos en la estación y después de ahí el ciudadano Wilmer se rascó y cuando le pedí que me llevará y agarró vía el río, donde me empezó a agarrar y a besar, me dijo que me quitara el pantalón, y me revolcó, se puso un preservativo y me penetró, yo no podía salir de ahí, después me dijo que tenia que mover el carro y fue así como salimos de allí….” Luego ante lo alegado `por el defensor solicitó nuevamente el derecho de palabra y manifestó: “…lo que dice el informe médico es referente a la ultima fecha del periodo menstrual, el ciudadano Wilmer estaba allí y me amenazó con matarme, me decía que me quería ver las tetas, que me quitará el pantalón, que quería verme, él sabe muy bien en todo lo que me decía…”

La defensa técnica, representada por el abogado ya identificado, manifestó entre otras cosas: que la defensa previo estudio de las actas procesales y escuchados como han sido los alegatos presentados por el Ministerio Público y la victima, considera existe incongruencia en las actas policiales, y contradicción en el informe médico en relación a su fecha de expedición, alegando que no consta en autos examen médico forense que deje constancia o no de la penetración necesaria para la configuración del tipo penal precalificado por el representante fiscal, solicitando se otorgue al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad.

.- Hecho Atribuido:

El Ministerio Público tanto en el escrito presentado, como en forma oral hizo imputa al ciudadano el hecho en los términos siguientes: “…Siendo las 12:20 horas de la tarde, de hoy 28/06/10, se recibieron por ante este Despacho Fiscal actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano D.R.T.M., venezolano, natural de Guanare, de 33 años de edad, fecha de nacimiento 16/02/1977, soltero, mecánico, Residenciado en la Urbanización V. deC., Manzana C-5, Casa N° 05 de Guanare Estado Portuguesa, titular de cédula de identidad N° V-13.530.717, según se evidencia de acta de investigación penal S/N° de fecha 27/06/10, suscrita por el funcionario actuante, adscrito a la Sub/Delegación Guanare del C.I.C.P.C, en la cual deja constancia, que: "Encontrándome de servicio en la sede de este despacho se presentó de manera espontánea el ciudadano TERAN M.D.R. ...en virtud que se encuentran llenos los extremos de ley ... procedí a practicar su detención, imponiéndolo en el acto del hecho investigado así como de sus Derechos ... se le efectuó llamada telefónica al Fiscal Séptimo..."

Señala en su escrito y además presenta como fundamento de la imputación las actas procesales que se citan a continuación:

:- Denuncia interpuesta por la ciudadana: M.M.L., quien entre otras cosas expuso: “…..Vengo a denunciar al ciudadano D.T., ya que el día de ayer me llevo hacia un del sector río Guanare sin mi consentimiento y luego abuso sexualmente de mi persona, utilizado para amedrentarme una piedra"…….": ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que ocurre el hecho denunciado? contesto: "eso fue en el sector río Guanare el día de hoy 27-06-10 en horas de la mañana." segunda: ¿diga usted, interpuso denuncia sobre estos mismos hechos en otro organismo? contesto: "no." tercera: ¿diga usted, donde pueden ser ubicado (a) el ciudadano denunciado? contesto: "el puede ser ubicado en una casa s/n, ubicada en ¡a urbanización la coromotana de esta ciudad." cuarta: ¿diga usted, acudió a algún centro hospitalario o clínica? contesto: "no". quinta: ¿diga usted, primera vez que ocurre el hecho denunciado? contesto: "si es primera vez." sexta: ¿diga usted, hubo testigos el día en que ocurrió el hecho denunciado? contesto "si yo estaba con un amigo de nombre: W.M., pero el se había quedado dormido en el carro y el no sabía lo que estaba pasando conmigo y el mismo puede ser ubicado por medio de mi persona." séptima: ¿diga usted, la persona denunciada se encontraban bajo los efectos del alcohol? contesto" "si." octava; ¿diga usted, presume que la persona denunciada es consumidora de sustancias estupefacientes? contesto: "no se." novena: ¿diga usted, presenta lesiones físicas externas o visibles? contesto: "si en las rodillas". Décima: ¿diga usted, considera que ¡os presentes hechos ie han generado inestabilidad emocional o laboral? contesto: "si, emociona! ya que estoy muy nerviosa de lo que pueda pasar." décima primera: ¿diga usted, en alguna oportunidad ha acudido a algún psicólogo o psiquiatra? contesto: "no". Décima segunda: ¿diga usted, tiene conocimiento si la persona denunciada ha estado detenida (o)? contesto: "no se." décima tercera: ¿diga usted, ha recibido algún tipo de amenazas de parte de! Denunciado: contesto: "si, que si no me dejaba violar me mataba" décima cuarta: ¿diga usted, que vinculo la une con la persona denunciada? contesto: "ninguno." décima quinta: ¿diga usted, que nivel educativo posee su persona? contesto:"bachiller." décima sexta: ¿diga /■ usted, pertenece a algún pueblo indígena? contesto: "no". Décima séptima: \\ ¿diga usted, cuantas personas conviven con su persona? contesto: "uno" décima octava: ¿diga usted, tiene alguna deficiencia o discapacidad? contesto: "no". Vigésima: ¿diga Usted, desea estar asistida por abogado en la presente causa? CONTESTO: "SI". Vigésima Primera: ¿Diga Usted, que vehículo utilizo el ciudadano investigado para llegar hasta el sitio donde suscitaron los hechos que narra. Contesto: un vehículo marca fiat modelo uno color gris con blanco medio viejo dos puertas. Otra: diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? contesto: "si, quiero hacer entrega a esta oficina de la ropa interior de color rosado que no tiene marca ni talla, que tenía yo puesto cuando se suscitaron los hechos, …..”

2.- Acta de Investigación Penal, fecha 27 de junio del año 2010, suscrita por el Funcionario R.J.D.D., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas, en la que deja constancia de: “….Encontrándome de servicio en la sede de este despacho se presento de manera espontánea . e^ ciudadano TERÁN MARTÍNEZ DOÜGLAS RAFAEL, Venezolano, natural de esta ciudad, de 33 año de edad, fecha de nacimiento (16-02-1977), soltero, mecánico, reside en la Urbanización V. deC., manzana C-5, casa Nro. 05, de esta ciudad, hijo de: C.M. (V) y J.T. (V/) , teléfono: 0257-251.08.75, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.530.717, quien se figura como imputado en la actas procesales signadas con las nomenclatura 1-501.927, que adelanta este despacho por la comisión de uno de los delitos previstos en la ley Sobre el Derecho de la mujer a una V.L. deV. y en virtud que se encuentran llenos los extremos de ley a que se contrae el articulo 93 en concordancia con el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que nos permite considerar que nos encontramos en presencia de un delito flagrante, procedí a practicar su detención….”

3.- Constancia medica, de la que puede leerse que fue emitida por el medico de guardia en el Departamento de Emergencias del Hospital Dr. M.O.; siendo ilegible los demás datos manuscritos, es decir que se hizo imposible determinar inclusive la identidad del paciente.

4.- Acta de Imposición de medidas de Seguridad levantado por ante el ya referido Organismo de Investigación del que se desprende que al imputado en la fecha de inicio, es decir de su detención fue impuesto de las medidas establecidas en el artículo 87 en sus numerales 5º y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

5.- Registro de cadena de Custodia, identificada con el numero P-11-818, en el que consta la entrega de prendas intimas, presuntamente recabadas por entrega de la víctima.

6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de junio del año 2010, suscrita por el Funcionario Detective H.B.A.E., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas, en la que se dejó constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Iniciando con las diligencias relacionadas a la averiguación 1-501.927, que se instruye por unos de los Delitos: previsto en la ley orgánica sobre el derecho de la mujer a una vida libre de violencia, me traslade en compañía del Agente C.O. y la ciudadana: M.M. Lísbeibv….ampliamente identificada en actas anteriores por figurar como víctima en la presente causa, en la unidad P-75W, hacia el sector Río Guanare, Guanare Estado Portuguesa, a fin de practicar inspección Técnica y Pesquisas relacionada con la referida causa; una vez en el lugar la ciudadana acompañante de la comisión nos señalo el lugar del hecho procediendo el Funcionario C.O., a fijar Inspección Técnica, siendo las 06:00 horas de la noche, la cual se anexa a la presente acta, que se explica por si sola, seguidamente realizamos un recorrido por las adyacencias del sector con la finalidad de ubicar alguna persona que se haya percatado de los hecho, siendo la misma infructuosa. ….

7. - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA NÚMERO 1114, de fecha 27 de junio del ano dos mil diez, practicada por una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, integrada por los Funcionarios: Detective A.H. y Agente Ojeda Cesar adscritos a esta Sub-Delegación en: UN SECTOR DEBAJO DE PUENTE RIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA; lugar en el cual se acuerda realizar inspección técnica, de conformidad con lo establecido en el articulo 202 del Código. Organice Procesal Penal, a tal efecto, se procede dejando constancia de lo siguiente: "El lugar objeto de la presente inspección, resulta ser un Sitio abierto perteneciente a una. vía completamente deshabitada donde se percibe temperatura ambiental cálida e iluminación natural clara de buena intensidad; para acceder a dicho sitio lo hacemos por una carretera deshabitada con calzada revestida por una capan de granzón, carente de aceras y de alumbrado público, situada en el margen derecho antes de llegar-al río Guanare y/o puente desembocadero, seguidamente nos ubicamos debajo del referido puente donde se observa un terreno abierto con piso arenoso y pedregoso, provisto en alguna de sus partes por abundante vegetación alta conformada por árboles de diferentes especies y tamaños, y por plantaciones de caña brava; igualmente se avista la estructura metálica y de concreto del puente en referencia, y se oyen los os automotores transitan por la vía hacia el caserío Las Cruces ciudad de Guanare….”

8. - ENTREVISTA realizada al ciudadano BETANCOURT NELO W.R., quien entre otras cosas expuso: "Bueno resulta ser que el día de ayer yo estaba tomándome unas "cervezas con una amiga de nombre: MARLIN en la casa de un familiar, como a las 07:30 horas de la noche, me fue a buscar un amigo de nombre: D.T., quien nos invito a tomarnos unas cervezas y dar unas vueltas, luego de beber bastante yo me desperté como a las 06:00 horas de la mañana del día de hoy, y me di cuenta que estaba en el río Guanare, luego nos fuimos todos para nuestras casas, después como a las 03:00 horas de la tarde mi amiga Marlin me llamo y me dijo que ella había sido violada por Duglas cuando estábamos en el río y que lo iba a denunciar. Es todo" Seguidamente el funcionario receptor interroga al entrevistado de la manera siguiente: primera pregunta: ¿Diga usted, hora, lugar y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: "bueno ella me dice que fue en el río Guanare, municipio Guanare Estado Portuguesa el día de hoy 27-06-10 en horas de la mañana, SEGUNDA/ PREGUNTA: ¿Diga usted, como se llego a enterar de los hechos que narra? CONTESTO: bueno porque Marlim me dijo que Douglas la violó cuando yo estaba dormido en el río. TERCERA PREGUNTA: Diga usted, su persona llego a observar al ciudadano Douglas abusando sexualmente de su amiga de nombre Marlin CONTESTO: "NO" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su persona se encontraba bajo los efectos del alcohol al momento de suscitarse los hechos que narra? CONTESTO: "Si y de paso me quede dormido" OUINTA PREGUNTA: Diga usted, conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano autor de los hechos. CONTESTO: "Si el es el concubino de una tía mía" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, la ciudadana de nombre Marlin en el día de ayer 26-06-10 llego a tener relaciones sexuales con su persona Contesto: no OTRA: Diga usted, alguien mas se encontraba con su persona al momento de suscitarse los hechos? Contesto: no.

9. - INFORME emitido por Medico privado, en el que consta que la ciudadana M.M. fue evaluada, y dejó constancia de que la misma reportaba traumatismo, hematomas a nivel de zona interna de rodillas y región superior interna de pierna derecha, , a nivel de genitales se observa pequeñas laceraiones (sic) en íntroítovagínal, a demás se observa sangrado vaginal leve, …. no se aprecian otros signos de violencia.

   2. MOTIVACIÓN JURÍDICA:

   .- Circunstancias acreditadas por este Juzgado:

1. - Que en la fecha señalada (27 de junio del año 2010) la ciudadana M.L.M., conjuntamente con un amigo y con quien se encuentra identificado en autos como imputado, se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas en un recinto residencial y que posteriormente se fueron a seguir ingiriendo bebidas alcohólicas (cerveza) con el identificado como imputado en un lugar mercantil denominado “la Estación”.

2. - Que posteriormente la propia víctima le solicita trasladarla al lugar de su residencia.

3. - Que presuntamente el ciudadano identificado imputado sin su consentimiento la traslado a un lugar del río y que en dicho lugar desplegó una conducta que de acuerdo al dicho de la víctima consistió en agarrarla, besarla y que le indico que se quitara el pantalón y el se coloco un preservativo y la penetró y que luego por no poder salir el vehiculo ella lo ayudo a mover.

4. - Y que de este hecho solo existe como fundamento el dicho de la víctima, por cuanto el otro ciudadano presente manifestó que el se encontraba en el lugar pero estaba dormido.

   .- Hecho acreditado: De acuerdo a las actuaciones procesales que como fundamento de las imputaciones realizadas en contra del imputado, presenta el Ministerio Público, se revela que evidentemente tiene existencia una conducta, desplegada por el presunto indicado como autor, es decir el individualizado imputado, pero que tratándose el delito imputado de alta gravedad, para el que conforme a lo previsto en la norma (artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.), exige el despliegue de violencia o amenaza que sean capaces de constreñir a la mujer y la coloque en una incapacidad de defenderse.

   En función de lo acá establecido, se considera que al no existir circunstancias que fehacientemente indiquen la violación sexual, es decir que el sujeto activo del delito haya actuado constriñendo a la víctima con actos de violencia u amenaza, la calificación Fiscal no se ajusta a lo descrito por la norma, debido a que el único elemento que así lo indica, es el dicho de la víctima y ni siquiera el informe medico legal revela lesiones con las que este Juzgado pueda determinar la existencia de dichas circunstancias, con lo cual al no tener la convicción suficiente para la acreditación del delito imputado, considera quien decide que el hecho que se encuentra acreditado dándole la credibilidad a la víctima es el de actos lascivos, previsto y sancionado por la Ley especial en el artículo 45, figura delictiva que se asemeja más a la conducta descrita por la víctima, motivado a que:

   .- Del dicho de la víctima no se revela con presunción razonable, circunstancias que indiquen que haya sufrido agresiones consistentes en amenaza o lesiones que indiquen violencia, y que la hayan determinado a realizar el acto sexual.

   .- Que en el lugar del hecho se encontraba otro ciudadano quien manifiesta que el no se entero de lo ocurrido por encontrase en estado de ebriedad, circunstancias esta que hacen imposible la determinación de lo ocurrido.

   Ahora bien, lo que si queda presuntamente determinado es que en el hecho acaecido es que el imputado tenga participación en el hecho; lo que se revela con el co0ntendio de las mismas actuaciones procesales, ya analizadas, por tratarse del sujeto que indico la víctima.

   En razón de lo aquí precisado, en el presente procedimiento, las circunstancias mencionadas revelan el cumplimiento de los dos primeros requisitos establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, corporal, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y la existencia de los elementos serios que determinan la participación del ciudadano D.R.T.M..

   .- De la legalidad de la aprehensión: Al revelarse que lo Funcionarios, aprehenden al ciudadano D.R.T.M., dentro del lapso de Ley, a poco lapso de tiempo de supuestamente ocurrido el hecho, esta circunstancia por si sola es suficiente para dar por acreditada la situación de flagrancia, dentro de los extremos previstos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor.

   III- DE LA PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS:

   En este caso, plantea el Ministerio Público, la solicitud de decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, y quien decide, considera que no están dados los presupuestos necesarios para decretar esa medida cautelar de las más severas, por cuanto observa que luego de relacionar y analizar el contenido de las actuaciones procesales, se revela una conducta delictiva que por su naturaleza hacen evidente que no se configura el tercer extremo que como exigencia establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la existencia de un probable peligro de fuga o que el imputado reporte una conducta de obstaculización al transcurso del proceso en cuanto a la práctica de actos de investigación y la consecuencia es que no hay lugar al pedimento del Ministerio Público, el de imponer al referido ciudadano, la medida cautelar de la mas grave ya descrita, sino que en su lugar considera este Juzgado, que es suficiente para asegurar las resultas definitivas del proceso, la imposición de medidas de protección y seguridad y medida cautelar sustitutiva que por la naturaleza del caso, debe ser las previstas en el artículo 87 numerales 5º y 9°, y este ultimo relacionado con el artículo 256 numeral 3° consistente en su presentación periódica ante este juzgado cada treinta (30) días, y prohibición de acercamiento ala víctima, bien a su residencia, lugar de trabajo u otros que por costumbre realice. Y en segundo lugar manifestar ante este Juzgado su disposición de obligarse a cumplir con las condiciones que así mismos, disponen dichas normas, todo ello para asegurar los efectos futuros del proceso, por existir presunción razonable de la existencia de elementos constitutivos de un de los delitos imputados y elementos indicativos sobre la responsabilidad del imputado.

   Pertinente acotar en este sentido que para la procedencia de medidas cautelares de las mas severas, es principio orientador de nuestro sistema acusatorio el principio de libertad como regla, derecho más celosamente protegido por nuestra Carta Magna, en consonancia con los tratados internacionales suscritos por la República, aun cuando, también es cierto que nuestras leyes constitucionales y adjetivas establecen la excepción, es decir la posibilidad de mantener privado en forma absoluta de su libertad de locomoción a la persona de la cual se presume ha participado en un hecho delictivo, pero esto debe ser la ultima ratio, por tratarse de la más grave intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y por ello debe obedecer en primer lugar; a que se persiga con ello asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea, una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado en la ejecución del fallo, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, derecho inherente a toda persona, a quién se le haya conculcado uno de sus derechos fundamentales, correspondiéndole al Estado, el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures). En ese mismo orden debe tenerse claro, que por tratarse de una intromisión en la esfera de libertad del individuo, dependiendo de la naturaleza del delito, se puede graduar de más leve a las de máxima gravedad, de acuerdo a la gravedad del daño causado, y del hecho imputado, que según nuestra legislación procesal solo puede proceder esta última es decir medida cautelar privativa de libertad, cuando existan los extremos no solo por la gravedad del hecho, sino que también debe existir al menos un indicio grave que indique la intención del sujeto de sustraerse del proceso.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expresados éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero

Califica que la aprehensión del ciudadano D.R.T.M., se realiza bajo las circunstancia previstas en la ley para calificar la flagrancia, al cumplirse uno de los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo decreta.

Segundo

Califica provisionalmente el hecho delictivo imputado al ciudadano ya identificado, como el delito de Violencia Física previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana V.M.A., declarándose sin lugar la acreditación del otro delito imputado referido al de actos lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de ejusdem.

Tercero

Se impone al ciudadano D.R.T.M., supra-identificado, LA MEDIDA DE PROTECCIÓN, previstas en el artículo 87, numerales 5º y 9º, este ultimo en relación con lo previsto en el artículo 256.3º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 258 ejusdem, consistente en la prohibición de acercamiento al domicilio, lugar de trabajo o estudios u otro que habitualmente acostumbre la víctima y presentación periódica ante este Juzgado que cumplirá ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial penal una vez al mes, es decir cada treinta días…”

IV

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso interpuesto por el Abogado A.J.C.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención del ciudadano D.R.T.M. como flagrante, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la ciudadana MARLIN LISBEIBY MÉNDEZ, imponiéndole la MEDIDA DE PROTECCIÓN, prevista en el artículo 87, numerales 5 y 9 de la Ley Especial, en relación con lo previsto en los artículos 256 ordinal 3° y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:

1. -) Que la decisión impugnada adolece de falta de motivación, ya que en su decir, “la apreciación, materializada por la decisión, tomada en este caso por el Tribunal A Quo, fue la menos acertada, no se corresponde con el delito cometido, menos con el daño causado…”, considerando que se encuentra acreditado el delito de VIOLENCIA SEXUAL.

2. -) Que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual, “…se tiene que tomar en cuenta que, es un hecho punible agravado, que no esta evidentemente prescrito, que el daño causado es indudablemente irreparable para M.L.M., que el imputado fue claramente señalados (sic) por la víctima, que la misma, acertadamente señala como sucedieron los hechos…”.

Por último, el recurrente solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, sea revocado el fallo impugnado y se le imponga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos.

Así las cosas por el recurrente, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

Previo a entrar a analizar, si en el caso de marras se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta oportuno verificar si las circunstancias fácticas denunciadas por la víctima, así como los elementos de convicción incorporados al proceso, se encuentran debidamente encuadrados en el precepto legal señalado por el Tribunal de Control, respecto al delito de ACTOS LASCIVOS.

En este orden de ideas, el recurrente plantea que la decisión impugnada adolece de falta de motivación, al señalar: “…el pronunciamiento dictado por el Distinguido Tribunal de Control N 2 carece, en primer lugar, de lógica, conocimientos científicos y además de máximas de experiencia, ya que se pudo observar claramente como y cada uno de los elementos de convicción presentados en esta fase se correspondías (sic) entre sí, aunado al dicho de la víctima, que tiene actualmente un enorme valor probatorio, sumado a las sendas constancias médicas emitida por un organismo público de la salud al igual que la valoración ginecológica aportada por un especialista en la materia, como es que, si demostrado como a (sic) sido la violación sexual el respetado Tribunal no logro verla.”

Al respecto, la Juez de Control, dio por acreditado los siguientes hechos:

.- Hecho acreditado: De acuerdo a las actuaciones procesales que como fundamento de las imputaciones realizadas en contra del imputado, presenta el Ministerio Público, se revela que evidentemente tiene existencia una conducta, desplegada por el presunto indicado como autor, es decir el individualizado imputado, pero que tratándose el delito imputado de alta gravedad, para el que conforme a lo previsto en la norma (artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.), exige el despliegue de violencia o amenaza que sean capaces de constreñir a la mujer y la coloque en una incapacidad de defenderse.

En función de lo acá establecido, se considera que al no existir circunstancias que fehacientemente indiquen la violación sexual, es decir que el sujeto activo del delito haya actuado constriñendo a la víctima con actos de violencia u amenaza, la calificación Fiscal no se ajusta a lo descrito por la norma, debido a que el único elemento que así lo indica, es el dicho de la víctima y ni siquiera el informe medico legal revela lesiones con las que este Juzgado pueda determinar la existencia de dichas circunstancias, con lo cual al no tener la convicción suficiente para la acreditación del delito imputado, considera quien decide que el hecho que se encuentra acreditado dándole la credibilidad a la víctima es el de actos lascivos, previsto y sancionado por la Ley especial en el artículo 45, figura delictiva que se asemeja más a la conducta descrita por la víctima, motivado a que:

.- Del dicho de la víctima no se revela con presunción razonable, circunstancias que indiquen que haya sufrido agresiones consistentes en amenaza o lesiones que indiquen violencia, y que la hayan determinado a realizar el acto sexual.

.- Que en el lugar del hecho se encontraba otro ciudadano quien manifiesta que el no se entero de lo ocurrido por encontrase en estado de ebriedad, circunstancias esta que hacen imposible la determinación de lo ocurrido.

Ahora bien, lo que si queda presuntamente determinado es que en el hecho acaecido es que el imputado tenga participación en el hecho; lo que se revela con el co0ntendio de las mismas actuaciones procesales, ya analizadas, por tratarse del sujeto que indico la víctima...

Precisado que la Juez de Control calificó provisoriamente los hechos como ACTOS LASCIVOS, resulta oportuno definir lo que se entiende por tal delito, lo cual quedó plasmado por esta Corte de Apelaciones en sentencia N° 01 de fecha 01 de junio de 2010, causa penal N° 4226-10, en los siguientes términos:

…Actos lascivos son las acciones que tienen por objeto despertar el apetito de lujuria, el deseo sexual, a excepción de la conjunción carnal. Pueden considerarse como tales, entre otros, los tocamientos y manoseos libidinosos, los frotamientos, el coito inter femora, o sea, entre los muslos, la masturbación. Así, desde luego, para que tales actos, constituyan delitos, deben ser determinados por la intención del agente de excitar el apetito carnal en si mismo o en otro. Y deben ser actos, no simples señales, gestos o palabras…

.

Así las cosas, se extrae del acta de denuncia formulada por la víctima MARLIN LISBEIBY MÉNDEZ, en fecha 27/06/2010 (folio 12 de la compulsa), lo siguiente:

Vengo a denunciar al ciudadano D.T., ya que el día de ayer me llevó hacia un (sic) del sector río Guanare sin mi consentimiento y luego abuso sexualmente de mi persona, utilizando para amedrentarme una piedra

.

Dicha denuncia, fue ratificada por la referida víctima en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, según consta del Acta de Audiencia levantada a tal efecto (folios 28 al 30 de la compulsa), quien al cedérsele el derecho de palabra, manifestó:

estábamos reunidos en la estación y después de ahí el ciudadano Wilmer se rascó y cuando le pedí que me llevara y agarró vía el río, donde me empezó a agarrar y a besar, me dijo que me quitara el pantalón, y me revolcó, se puso un preservativo y me penetró, yo no podía salir de ahí, después me dijo que tenía que mover el carro y fue así como salimos de allí, es todo

.

Así mismo, consta al folio 76 de la compulsa, Examen Médico Legal practicado a la víctima MARLIN LISBEIBY MÉNDEZ, en la cual se dejó constancia:

EXAMEN FÍSICO EXTERNO:

- Cicatriz antigua en región supra pública de origen quirúrgico.

- Hematoma de 2 X 3 cm de diámetro en vía de resolución en cara interna de rodilla derecha.

EXAMEN GINECOLÓGICO:

- Genitales externos: rasurados sin lesiones.

- Introito vaginal: eritematoso y congestivo en vía de resolución.

- Himen de orificio de bordes, festonados con desgarros completos y antiguos a las 4, 6 y 7 según la esfera del reloj. Permeable al tacto bidigital.

EXAMEN ANO RECTAL:

- Sin lesiones.

CONCLUSIÓN: 1.- HAY EVIDENCIA DE ACTIVIDAD SEXUAL RECIENTE.

2.- HAY EVIDENCIA DE TRAUMA CORPORAL (LEVE).

3.- PARIDAD ANTIGUA POR VÍA QUIRÚRGICA (CESÁREA).

De igual manera, consta al folio 79 de la compulsa, Experticia Seminal practicada a una prenda íntima de uso femenino (pantaleta) de color rosado, sin marca ni talla visible, indicándose en las conclusiones lo siguiente: “CONCLUSIÓN: …Que en la superficie de la pieza antes descrita, se detecto sustancias de naturaleza seminal…”, dicha prenda de vestir fue entregada por la víctima al órgano receptor de la denuncia (reverso del folio 12), y coincide con la descripción hecha en el Registro de Cadena de Custodia (folio 17).

De los actos de investigación arriba señalados, se desprende del Examen Médico Legal practicado a la víctima -el cual fue consignado al expediente con posterioridad a la celebración de la Audiencia Oral-, que en las conclusiones arrojadas se evidencia la existencia de actividad sexual reciente, así como de traumatismo corporal leve, lo cual concuerda con el resultado de la Experticia Seminal, en donde se halló sustancia de naturaleza seminal en la prenda íntima de vestir que portaba la víctima el día en que ocurrieron los hechos.

En este sentido, la Sala Constitucional en Sentencia N° 272 de fecha 15/02/2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, con ocasión a la interpretación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la instrumentalización de la flagrancia en los delitos de género, estableció entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante.

…omissis…

En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable.

(Subrayado de la Corte)

Con base al criterio vinculante de nuestro máximo Tribunal, en los delitos sexuales resulta de carácter imprescindible la existencia del Examen Médico Forense practicado a la víctima, que permita determinar, a través del examen físico externo, ginecológico y ano rectal, que efectivamente fue objeto de violencia sexual, evidenciándose en el caso de marras el “acceso carnal mediante la penetración por vía vaginal”. De allí, que la acción presuntamente desplegada por el imputado, va más allá de simples actos lascivos dirigidos a despertar el apetito de lujuria o el deseo sexual de la víctima, ello tal y como se desprende de los elementos de convicción que cursan insertos en el expediente y que fueron uno a uno señalados por esta Alzada.

Así pues, a los fines de subsumir la situación fáctica descrita, en el tipo penal correspondiente, el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en su encabezamiento, dispone:

Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años

.

Ahora bien, de lo expuesto por la víctima en su denuncia lo cual fue ratificado en audiencia sus dichos, sumado a los actos de investigación up supra indicados, llevan al convencimiento a esta Alzada de desestimar la precalificación jurídica atribuida por la juzgadora, consistente en ACTOS LASCIVOS, siendo lo ajustado en esta fase inicial del proceso, la precalificación jurídica consistente en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en consecuencia, se declara con lugar el primer alegato formulado por el recurrente, y así se decide.-

En cuanto al segundo alegato formulado por el recurrente, referido a que se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer en el presente caso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Tribunal de Control dejó asentado lo siguiente: “…en el presente procedimiento, las circunstancias mencionadas revelan el cumplimiento de los dos primeros requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, corporal, y que al haberse realizado el procedimiento en situación de flagrancia es evidente que no está prescrita la acción penal, y la existencia de los elementos serios que determinan la participación del ciudadano D.R.T.M.”.

Así pues, pasa esta Alzada a analizar únicamente el periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible, inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, en razón de la posibilidad de la fuga del imputado o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación.

En función de la calificación otorgada por esta Alzada a la situación fáctica esbozada en el caso de autos, consistente en el delito de VIOLENCIA SEXUAL, y siendo que este delito merece una pena que excede de diez años en su limite máximo, se presume el peligro de fuga de conformidad a lo expresamente establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De este modo, al existir suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado D.R.T.M., dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo Juicio Oral, es por lo que se le impone la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose en consecuencia con lugar el segundo alegato formulado por el recurrente, y así se decide.-

Con base a lo anteriormente explanado, esta Alzada declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.J.C.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, REVOCÁNDOSE de este modo, la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, imponiéndosele al ciudadano D.R.T.M., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., correspondiéndole al Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, ejecutar el contenido del fallo aquí dictado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.J.C.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 24 de agosto de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se SUSTITUYE la precalificación jurídica consistente en ACTOS LASCIVOS por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.; CUARTO: Se le impone al ciudadano D.R.T.M., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y QUINTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

C.J.M.

La Juez de Apelación (T), La Juez de Apelación,

ZORAIDA GRATEROL DE U.C. PALENCIA GARCÍA

(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 4487-10

CPG/ Pdg. Soc. P.G.