Decisión nº 191 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 21 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENENZUELA

EN SUS NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, CON SEDE EN PUNTO FIJO.

AÑOS 200° y 151°

EXPEDIENTE: 9224.

DEMANDANTE: INSTITUTO AUTONOMO DE PUERTOS PUBLICOS DEL ESTADO FALCON.

APODERADO JUDICIAL: CEGLITH PEREIRA PEREZ.

DEMANDADO: EMPRESA ASEGURADORA ORGANIZACIÓN TECNICA DE ASEGURACION DE CALIDAD Y CONTROL DE RIESGO.

APODERADO JUDICIAL: F.G., E.C., C.V., F.I.S.P..

MOTIVO: EJECUCION DE FIANZA.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Se inició el presente procedimiento en fecha 26 de junio de 2008, mediante demanda de EJECUCION DE FIANZA, con sus respectivos anexos, presentada por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de Punto Fijo, interpuesta por la Abogada CEGLITH PEREIRA PEREZ, inscrita en el IPSA bajo el Nº 84.000, actuando con el carácter de apoderado Judicial del INSTITUTO AUTONOMO DE PUERTOS PUBLICOS DEL ESTADO FALCON (I.A.P.P.E.F), en contra de EMPRESA ASEGURADORA ORGANIZACIÓN TECNICA DE ASEGURACION DE CALIDAD Y CONTROL DE RIESGO (OTACSA, en la persona del ciudadano R.C.C., en su condición de presidente de la empresa demandada, ambas partes domiciliadas en la jurisdicción del Municipio Carirubana, alegando los hechos el libelo de la demanda.

RELACION DE LA CAUSA.

Se admito la presente causa en fecha 02 de julio de 2008.

En fecha 08 de julio de 2008, recayó auto del Tribunal, mediante el cual se acordó la certificación solicitada por la parte accionante.

En fecha 11 de julio de 2008, mediante auto se ordeno librar la compulsa del demandado con los recaudos correspondientes.

En fecha 18 de 18 julio de 2008, el Tribunal acordó habilitar el tiempo necesario para citar al demandado.

En fecha 19 de noviembre de 2008, el alguacil consigno recibo de citación con los recaudos por cuanto el demandado se negó a firmar.

En fecha 01 de diciembre de 2008, se acordaron copias certificadas.

En fecha 04 de diciembre de 2008, el Tribunal acordó librar cartel de citación conforme a lo previsto en el artículo 223 del CPC.

En fecha 29 de enero de 2009, se agrego al expediente los ejemplares periodísticos donde aparece el cartel ordenado por este Juzgado.

En fecha 17 de febrero de 2009, el secretario dejo constancia en actas conforme a lo previsto en el artículo 223 del CPC.

En fecha 23 de marzo de 2009, mediante auto del Tribunal se designo defensor de oficio al demandado.

En fecha 26 de marzo de 2009, el alguacil consigno boleta de notificación dirigida al defensor de oficio de la demandada.

En fecha 30 de marzo de 2009, se juramento el defensor designado.

En fecha 15 de abril de 2009, el ciudadano R.C.C., actuando con el carácter de presidente de la empresa demandada, consigno Poder Especial apud acta, al abogado F.G., E.C., C.V., F.I.S., inscrito en el IPSA bajo el Nº 50.520, 12.156, 46.729, 12.472.

En fecha 21 de mayo de 2009, se ordeno mediante auto, agregar escrito de cuestiones previas presentadas por los apoderados de la parte demandada.

En fecha 25 de mayo de 2009, la apoderada de la parte accionante presento escrito de contestación a las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.

En fecha 11 de junio de 2009, recayó auto del Tribunal mediante el cual se ordeno agregar al expediente los escritos de prueba presentados respectivamente por los apoderados judiciales de la parte demandada.

En fecha 15 de junio de 2009, se providenciaron las pruebas promovidas por la parte demandada.

En fecha 22 de junio de 2009, el alguacil consigno boleta de intimación debidamente firmada por el presidente del INSTITUTO AUTONOMO DE PUERTOS PUBLICOS DEL ESTADO FALCON (I.A.P.P.E.F).

En fecha 26 de junio de 2009, se celebro acto de exhibición de documental, prueba promovida por la parte demandada.

En fecha 04 de diciembre de 2009, recayó sentencia de cuestiones previas, en la cual se declaro subsanadas las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada contenidas en el articulo 346 ordinales 3º, 6º, y articulo 358 2º todos del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha se ordeno la notificación de las partes y condeno en costas a la parte demandada por resultar vencido en el juicio.

En fecha 09 de febrero de 2010, el alguacil consigno de notificación debidamente firmada por la apoderada Judicial de la parte demandante.

En fecha 23 de febrero de 2010, recayó auto en el cual se ordeno agregar escrito de contestación a la demanda.

En fecha 15 de marzo de 2010, se ordeno cerrar la pieza principal de la causa y se apertura nueva pieza por cuanto rebasa el numero de folios para su manuabilidad.

En fecha 15 de marzo de 2010, la abogada CEGLITH PEREIRA, con el carácter de autos, presento escrito de promoción de pruebas.

En fecha 16 de marzo se agregaron al expediente los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes respectivamente.

En fecha 17 de marzo de 2010, los apoderados judiciales de la parte demandada presentaron escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte accionante.

En fecha 22 de marzo de 2010, se providenciaron las pruebas presentadas por las partes.

En fecha 05 de abril de 2010, se acordó la apelación en un solo efecto presentada por el abogado F.G., con el carácter de autos.

En fecha 02 de junio de 2010, los apoderados de la parte demandada presentaron escrito de informe.

En fecha 03 de junio de 2010, se agregaron los escritos de informe presentados por los apoderados judiciales de la parte demandada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

La abogada CEGLIT PEREIRA, plenamente identificada en actas, alega en el escrito del libelo de la demanda:

Que su representada en fecha 28 de junio de 2007, suscribió contrato de obra Nº C.O.007-07, denominado ELEVACION DE VOLTAJE DE 220V A 440V CON SUSTITUCION DEL TRANSFORMADOR Y ACCESORIOS (SISTEMA TRIFASICO), EN EL TERMINAL MARITIMO EL MUACO, con la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES S.C.A. (COEXSILCA), empresa debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Coro bajo el Nº 75, tomo 2-A de fecha 18-02-98.

Que el representante legal de la referida empresa es el ciudadano J.G.M..

Que en fecha 28-06-07, inicio dicho contrato.

Que en fecha 17 de junio de 2007, el Ingeniero A.L., en su condición de jefe de Planificación y Servicio Generales remitió oficio de paralización de la obra, por no haberse realizado la reunión con representante de la empresa (COELXICA), con relación al presupuesto.

Que en fecha 19 de julio de 2007, compareció el representante legal de dicha empresa ciudadano J.G.M., y dejo constancia que la empresa especificaría mas en detalle de ingeniería y que entregaría en la brevedad posible a su representada la m.d. de la obra a ejecutar.

Que en fecha 28 de agosto de 2007, se cita nuevamente a la empresa COEXILCA por retrazo de la obra.

Que la empresa citada no asistió.

Que su representada había emitido un pago de anticipo previsto en la cláusula cuarta del contrato, tal y como se demuestra en factura marcada con la letra “I”.

Que por cuanto en fecha 07 de diciembre se efectuó inspección por parte del IAPPEF, y se constato que no se había culminado la obra sin justificación por parte de la empresa contratada para ello, se procedió mediante reunión del Cuerpo directivo de su representada una vez agotadas las vías de arreglo amistoso, se acordó rescindir unilateralmente dicho contrato conforme a los artículos 116 literales a, d, j, k, de las condiciones general de la contratación para la ejecución de obras Gaceta Oficial Nº 5096, Extraordinario decreto Nº 1417 de fecha 31 de julio de 1996.

Que en fecha 12 de diciembre de 2007, se publico la rescisión unilateral por parte de su representada, en el ejemplar periodístico NUEVO DIA, participando a la empresa contratada sobre la rescisión del contrato decretada en la resolución Nº 035-2007.

Que se le concedieron 15 días hábiles para intentar el recurso de consideración, un a vez recibida su notificación.

Que transcurrió el lapso establecido para ejercer el recurso de consideración y la empresa COEXILCA no ejerció dicho recurso.

Que en fecha 11 de enero de 2008, su representada le manifestó a la empresa COEXILCA, mediante oficio Nº IAP-006-08, el reintegro del anticipo de dinero efectuado por concepto de anticipo de la obra en un lapso no mayor de 05 días.

Que de no cumplir con el reintegro solicitada se le comunicaría a la empresa afianzadora y se ejecutaría la fianza de anticipo.

Que por cuanto no se recibió el anticipo solicitado, su representada procedió a notificar a la empresa aseguradora Organización Técnica para el Aseguramiento de Calidad y Control de Riesgos Compañía Anónima, mediante oficio Nº IAP-038-08, en su carácter de fiadora principal y pagadora según fianza Nº 238-07.

Que dicho fianza quedo registrada bajo el Nº 27, TOMO 51, de fecha 28-06-07, de la Notaria Publica Primera de Punto Fijo.

Que hasta la presente fecha no se ha cumplido con el pago de la cancelación solicitada

Que su representada ha agotado las vías extrajudiciales para resolver la garantía legalmente establecida.

Que fundamenta su representada la presente acción en los artículos 1804, 1813, numeral 2º, 12º, 1160, 1167, 1159, del Código Civil, y articulo 547 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1,2,9 de las condiciones Generales del contrato de fianza Nº 238-07, de fecha 28-06-07, notariado bajo el Nº 27, TOMO 51, libros de autenticaciones, de la Notaria Primera de Punto Fijo, anexo a la presente demandada.

Que por lo antes expuesto su representada demanda a la empresa afianzadora por el monto de la fianza en virtud del incumplimiento de la contratada.

Que se condene a la empresa ORGANIZACIÓN TECNICA DE ASEGURAMIENTO DE CALIDAD Y CONTROL DE RIESGOS, S.A. (OTACSA), en su carácter de afianzadora y deudora principal de la empresa COEXILCA.

Que la cantidad demandada es CIENTO DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA YUN MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS hoy CIENTO DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UNO CON SETENTA CENTIMOS BOLIVARES FUERTE, según reconvención monetaria.

Que se condene los intereses de mora hasta el cumplimiento de definitivo de la fianza otorgada.

DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA:

Los abogados E.C.A., F.G.M., plenamente identificados en actas, actuando con el carácter acreditado, alegan en su escrito de contestación a la demanda:

Que niega, rechaza, contradice que su representada se haya constituido como fiadora de COEXILCA.

Que la fianza de fiel cumplimiento de fianza del contrato suscrito entre la demandante y la contratada debió de ser por la cantidad de 10% del monto que equivale a la cantidad de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS VIENTE CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS(Bs. 20.486.320,95.).

Que la obra se paralizo por decisión unilateral de la demandante.

Que en fecha 19 de julio de 2009, se celebro reunión entre contratista y contratado en donde se acordó la modificación del presupuesto de obra, pero no fijaron fecha cierta.

Que en fecha 11 de agosto de 2009, la demandante presento modificación de las partidas acordadas del presupuesto para la consideración y aprobación de la contratante.

Que dada la paralización de la obra se impidió el avance de la misma hasta tanto la contratante no aprobara las modificaciones de las partidas originarias de presupuesto de obra.

Que se debió levantar un acta de reinicio de obra y no se hizo.

Que impugna por falaz e incierto aporte documental de fecha 05-012-09, dirigida al Director de Operaciones, por cuanto no es cierto que no exista una constancia escrita de la paralización de la obra.

Que no es cierto que la obra se encontrara paralizada sin causa justificada pues fue por decisión unilateral de la contratante.

Que se evidencia de reconocimiento expreso de la parte demandante, del incumplimiento de obligaciones formales, ineludibles, en el contrato a que se contre la demanda incoada, de viso claramente de negligencia, a la par todas luces infundada, de la rescisión unilateral del mencionado contrato de obra, sin que mediara justificación para ello.

Que la empresa contratista no cumplió el contrato de obra en mención.

Que el incumplimiento lo produjo exclusivamente el ente contratante hoy demandante.

Que la parte demandante reconoce la existencia jurídica de un contrato de fianza , suscrito entre la contratista y la demandada, el en articulo 4 en concordancia con el articulo 7, que el ente contratante debe notificar por escrito a la empresa afianzadora la ocurrencia de cualquier hecho dentro de 15 días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.

Que la celebración de la reunión del directorio del ente contratante fue en fecha 11-12-07.

Que su representada fue notificada el 20-02-08.

Que de conformidad con la normativa del articulo 8, eiusdem, transcurridos 30dias, desde que ocurra un hecho que de lugar a alguna reclamación cubierta por la fianza siempre que el mismo haya sido conocido por el beneficiario y sin que se hubiese incoado una demanda.

Que es ostensiblemente tardía la interposición de la demanda.

Que en virtud de ello su representada dejo de ser la afianzadora de la contratista COEXILCA, conforme a lo previsto en el articulo 361 del Código de Procedimiento Civil en su primer aparte.

Que su representada no tiene la cualidad suficiente para sostener el juicio.

Que niegan, rechazan y contradicen que su representada haya incumplido con las cláusulas segunda, tercera, quinta del contrato de obra.

Que en el mismo día 28-06-07, tres ofertas por los aparentes y negados oferentes, para realizar la obra.

Que se firmo el contrato con la contratista ganadora, se notario, y que en el mismo se manifiesta que se entregaría a futuro la fianza allí señalada.

Que presento a la última hora de la tarde la factura de cobro de anticipo y se libro cheque nominativo, de lo cual su representada no tenía conocimiento.

Que niegan, rechazan y contradicen que su representada sea deudora de la demandante de autos por la cantidad de Bs. 102.431.604,75, hoy bolívares Bs.F. 102.431, 60.

Que niegan, rechazan, contradicen que su representada sea deudora de la demandante de autos de cantidad de dinero alguna, ni por concepto de intereses moratorios, ni por concepto de reexpresión o reconversión monetaria esto ultimo incompatible con las deudas dinerarias, ni por ningún otro concepto.

Que impugna y contradice que la cuantía de la demanda propuesta por la parte demandante, por ser exagerada y por tal razón se tome como punto previo en el fondo de la demanda.

Que son totalmente improcedentes e inconducentes, los argumentos de derecho invocado por la parte demandada.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

La apoderada Judicial de la parte accionante promovió en su escrito de prueba:

1- Ratifico el valor probatorio de los documentos instrumentales consignados en el libelo de la demanda que rielan en los folios del 22 al 83, a saber:

1.1.- Copia certificada de Contrato de Construcción de Obras entre el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón y por otra parte la Sociedad Mercantil Construcciones y Excavaciones Silvestre, C.A. (COEXSILCA). Documento de los denominados Administrativos, el cual no fue impugnado por lo que se le concede valor probatorio y que demuestra la relación contractual (Contrato de Obra). Y ASÍ SE DECIDE.-

1.2.-Copia Certificada de Acta de Inicio de Construcción emitida por el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón. Documento de los denominados Administrativos, el cual no fue impugnado por lo que se le concede valor probatorio y que demuestra la fecha cierta de inicio de obra. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.3.- Copia Simple de notificación emitida por el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón dirigida al Ciudadano J.G., Representante Legal de Coexsilca. Copia producida con el libelo de demanda y que no fue impugnada en la contestación por el demandado, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y que demuestra la decisión del ente contratante de no continuar la obra para dilucidar asunto presupuestario. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.4.- Copia Simple de Minuta de reunión entre el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón y la Empresa Coexsilca. Copia producida con el libelo de demanda y que no fue impugnada en la contestación por el demandado, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil otorgándosele valor probatorio de su contenido. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.5.- Copia Simple de legajo presupuestario de elevación de voltaje de 220 a 440V y sustitución del Transformador y accesorios, emitido por la empresa Coexsilca. Copia simple producida con el libelo de demanda y que no fue impugnada en la contestación por el demandado, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; que demuestra que la empresa COEXSILCA realizó cambios presupuestarios de la obra contratada. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.6.- Copia simple de oficio emitida por el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón dirigida al Ciudadano J.G., Representante Legal de la Empresa Coexsilca. Copia producida con el libelo de demanda y que no fue impugnada en la contestación por el demandado, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; que demuestra que la Consultoría Jurídica del ente contratante conminó a la representación de la empresa para tratar asunto del contrato de obras suscrito.

1.7.- Copia Certificada de Orden de Pago emitida por el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón dirigida a la Empresa Coexsilca. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.8.- Copia Certificada de Cancelación de Valuación de Anticipo emitida por la Empresa Coexsilca, dirigida al Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón. Documento de los denominados Administrativos, el cual no fue impugnado por lo que se le concede valor probatorio y que demuestra que la empresa COEXSILCA recibió el pago del 50% del monto establecido de la obra contratada. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.9.- Copia Certificada de memorandum emitido del Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón, dirigido al Lic. Javier Mavo, Director de Administración. Documento que no guarda relación con el fondo de lo debatido por lo que se desecha del iter probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.10.- Copia Certificada de presupuesto emitido por la Empresa Coexsilca. Documento que no guarda relación con el fondo de lo debatido por lo que se desecha del iter probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.11.- Copia Certificada de M.D. emitida por la Empresa Coexsilca. Documento que no guarda relación con el fondo de lo debatido por lo que se desecha del iter probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.12.- Copia Certificada de oferta de Servicio emitida por Cooperativa Construagro. Documento que no guarda relación con el fondo de lo debatido por lo que se desecha del iter probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.13.- Copia Certificada de Oferta de Servicio emitida por la Empresa Aicont, C.A. Documento que no guarda relación con el fondo de lo debatido por lo que se desecha del iter probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.14.- Copia de informe emitida la Ing. Ana Ledezma, dirigida al Ing. Arlando Aular, Director de Operaciones y Sha / Planificación con atención al la Abog. Ceglith Pereira, Directora de Consultoría Jurídica. Documento privado emitido por un tercero ajeno a las partes en conflicto, por lo que debió ser ratificado su contenido a través de la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.15.- Copia Certificada de Acta No. 119, de fecha once de diciembre de 2007, dando inicio a la reunión de directores del Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón. Documento que, a criterio de quien suscribe, no aporta nada al thema ad probandum a que se refiere esta etapa de valoración de prueba por lo cual no se le otorga valoración alguna. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.16.- Copia Certificada de Resolución No. 035-2007, mediante el cual el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón otorga el contrato de obra No. C.O. 007-07, denominado “ELEVACION DE VOLTAJE DE 220V A 440V CON SUSTITUCION DE TRASNFORMADOR Y ACCESORIOS (SISTEMA TRIFASICO)”, a la Empresa Coexsilca. Documento que, a criterio de quien suscribe, es impertinente ya que la relación contractual quedó demostrada por el contrato de obras y además dicha relación contractual no ha sido desconocida por la parte demandada. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.17.- Copia Certificada de oficio emitido en fecha doce de diciembre de 2007, por el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón, a la Empresa Coexsilca. Documento de los denominados Administrativos, el cual no fue impugnado por lo que se le concede valor probatorio y que demuestra que la parte demandada rescindió el contrato de obra de forma administrativa. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.18.- Copia Certificada de oficio emitido en fecha once de enero de 2008, por el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón, al Ciudadano J.G., Representante Legal de la Empresa Coexsilca. Documento de los denominados Administrativos, el cual no fue impugnado por lo que se le concede valor probatorio y que demuestra que se le concedió plazo a la empresa contratada para ejercer los respectivos recursos contra el acto administrativo de rescisión de contrato de obra. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.19.- Copia Certificada de oficio emitido en fecha 19 de febrero de 2008, por el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón, dirigida al ciudadano R.C.C., Presidente Empresa Aseguradora Otacsa. Documento de los denominados Administrativos, el cual no fue impugnado por lo que se le concede valor probatorio y que demuestra que la parte demandante exigió el cumplimiento de la fianza contratada. Y ASÍ SE DECIDE.-

1.20.- Original de Contrato de Fianza No. 238-07, otorgado por la Empresa Aseguradora OTACSA, entre el Instituto Autónomo de Puertos Públicos del Estado Falcón y la Empresa Coexsilca. Se valora como un instrumento público de conformidad de conformidad al artículo 1357 del Código Civil. Se le concede valor probatorio en cuanto a la realización del negocio jurídico, es decir, la fianza de fiel cumplimiento por el anticipo otorgado por la parte demandante denunciado como nulo. Y ASÍ SE DECIDE.-

2-Comunicaciones remitidas a las empresas participantes en el proceso del concurso de licitación. Documentos que, a criterio de quien suscribe, no aportan nada al thema ad probandum a que se refiere esta etapa de valoración de prueba por lo cual no se le otorga valoración alguna. Y ASÍ SE DECIDE.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

El abogado E.C., actuando con el carácter de autos, promovió en su escrito de pruebas:

1- Principio de Comunidad de la prueba del merito favorable de los autos de la presente causa. En lo que respecta al merito favorable de los autos no constituye medio probatorio alguno y mas aún al no efectuarse señalamiento expreso que en que consiste lo favorable que aspectos de las actas le son favorables al promoverte, al no hacerlo de esta forma se esta imponiendo al juzgador dicha carga. Por lo cual no se otorga valor probatorio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2- El merito comprobatorio del aporte documental realizado por la demandante constituido por el acta 119, del directorio del Instituto Autónomo de Puertos Publico del Estado Falcón, en fecha 11-12-07, marcado con la letra K. Este medio probatorio ya fue valorado, específicamente en el punto 1.15 del aporte probatorio de la parte demandante, por lo cual se le otorga la misma valoración. Y ASÍ SE ESTABLECE.

3-Constancia documental, emitida por la parte demandante en relación a la paralización de la obra. Este medio probatorio ya fue valorado, específicamente en el punto 1.3 del aporte probatorio de la parte demandante, por lo cual se le otorga la misma valoración. Y ASÍ SE ESTABLECE.

4- Prueba documental contentiva de Contrato de fianza, identificada con la letra Ñ. Este medio probatorio ya fue valorado, específicamente en el punto 1.20 del aporte probatorio de la parte demandante, por lo cual se le otorga la misma valoración. Y ASÍ SE ESTABLECE.

PUNTO PREVIO

La representación de la parte demandada en su escrito de contestación impugnó la estimación de la cuantía de la demanda, por exagerada, ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha venido sosteniendo que una vez que es rechazada la estimación de la demanda, el juez decidirá al respecto en capitulo previo, en la sentencia definitiva, tal impugnación, la cual se hace en los siguientes términos:

Impugnamos y contradecimos, conforme a lo anteriormente expuesto, la cuantía de la demanda, propuesta por la parte demandante, por ser exagerada y por tal razón, solicitamos, muy respetuosamente, se resuelva este alegato, en un punto aparte, específico y previo de la sentencia de fondo.

ahora bien, la doctrina ha venido siendo lineal en el criterio de que cuando se impugna la estimación de la demanda, por exigua o por exagerada, se debe demostrar cual sería la estimación adecuada, y no hacerlo de forma pura y simple, como en el presente caso.

A tal respecto se trae a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil en su sentencia Nº RH.00735, de fecha 10 de noviembre de 2005, expediente 2005-000626, caso: J.d.S.C.S. contra el Benemérito C.A., que señaló lo siguiente:

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda en forma pura y simple, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia Nº RH.01353, de fecha 15 de noviembre de 2004, expediente Nº AA20-C-2004-870, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció lo que a continuación se transcribe:

…De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la demanda intentada en el presente juicio fue estimada por los demandantes en la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs.70.000.000,00), la cual fue impugnada por los demandados por excesiva, en la oportunidad de la contestación de la demanda.

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigüa o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 24 de septiembre de 1998, (María Pernía Rondón y otras contra Inversiones Fecosa, C.A. y otras), estableció:

‘...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma’…

. (Negrillas y subrayado del texto).

Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito, se desprende que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, por considerarla insuficiente o exagerada, deberá aportar un hecho nuevo y elementos de prueba que fundamenten dicha impugnación, pues en caso contrario, quedará firme la estimación realizada por la parte demandante en su escrito libelar, ya que el rechazo puro y simple no está contemplado en la norma del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo que la parte demandada impugnó la estimación de forma pura y simple sin aportar medios probatorios que justificaran su impugnación se debe declarar firme la estimación hecha por el demandante en su libelo de demanda. Y ASÍ SE DECIDE.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Trabada como ha quedado la litis en la presente causa, esto es, que la parte demandante reclama el pago de la fianza de fiel cumplimiento a la empresa que garantizó la ejecución de la obra, descrita en la causa, por el incumplimiento de dicho contrato y la empresa afianzadora alega que no le corresponde tal pago de garantía por cuanto la obra se paralizó por decisión del ente contratante – parte demandante- ante tales premisas se decide el fondo de la presente causa previas las siguientes consideraciones.

En primer lugar, y siguiendo las pautas procesales sobre la carga de la prueba, le correspondía a la parte demandante demostrar que efectivamente la empresa contratada había incumplido su obligación contractual, para entonces poder activar el mecanismo de garantía otorgado por el monto de dinero adelantado por la obra a ejecutar; la parte demandante, a criterio de quien suscribe, logró demostrar que efectivamente la empresa contratada (COEXSILCA) no realizó la obra contratada, y se llega a esta convicción dado que el contrato de obra estipulaba fechas ciertas, tanto de inicio como de culminación, es más corre inserto en autos acta de inicio de la obra (folio 25) de fecha 28 de Junio de 2007, fecha que también tiene el contrato de obra para su firma y que también tiene la emisión del cheque que representa el 50% del monto contratado, siendo esto así, y tomando en cuenta las estipulaciones contractuales, la obra debía estar culminada en fecha 28 de Agosto de 2007; igualmente consta en autos que el ente contratante demostró que la obra no se había realizado, según lo establecidos en el contrato de obra, y la empresa acepta el hecho señalando como causa de ello la necesidad de reformular o modificar las partidas presuspuestarias actualizando los precios, tal como se demuestra en la minuta firmada por las partes de fecha 19 de Julio de 2007 (folio 27); incluso consta en autos el requerimiento hecho por la Dirección de Consultoría Jurídica del ente contratante, parte demandante, a la empresa contratada para tratar de dilucidar el asunto de la obra, de fecha 28 de Agosto de 2007, lo que demuestra que en efecto la obra estaba en las mismas condiciones que cuando se realizó la reunión de las partes en fecha 19 de Julio de 2007. Estos hechos desencadenaron la decisión de Rescindir unilateralmente, vía administrativa, el contrato de obra, según Resolución N° 035-07, incluso consta en autos la notificación de esta decisión a la empresa contratada, indicándole los recursos a implementar y los lapsos para ejercerlos sin que la empresa contratada lo hiciese, por lo menos no consta en autos, y tampoco fue desconocido, este hecho, por la representación judicial de la parte demandante.

En este punto es necesario esbozar los fundamentos de la defensa en la cual alegan que la paralización de la obra fue ordenada por el ente contratante y que de la reunión realizada entre las partes no se fijó nueva fecha, ni de inicio ni de culminación, por lo cual no se puede establecer que la empresa contratada haya incumplido su obligación contractual por lo que la afianzadora nada tiene que pagar; para quien acá decide, este argumento de la defensa no debe prosperar en el sentido de que existe un CONTRATO DE OBRA, aceptado por las partes y existen unas fechas pactadas y a lo largo del Iter Procesal de la presente causa la demandada no probó el cambio de condiciones del contrato de obra y que inicialmente debió cumplirse tal como estaba pactado, como lo establece el artículo 1264 del Código Civil el cual establece:

Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas.

Siendo esto así, queda claro que las únicas fechas establecidas para el cumplimiento de la obligación contraída eran las establecidas en el referido contrato de obra, por lo que, al no probar, la demandada, los supuestos cambios de condiciones ni el acuerdo de las partes de suspender la obra, es forzoso llegar a la plena conclusión de que la empresa contratada no cumplió con la obligación adquirida en el Contrato de Obra. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En consecuencia la empresa afianzadora debe responder, de acuerdo a lo establecido en las Condiciones Generales del Contrato de Fianza, en su artículo No. 1. el cual textualmente establece:

LA COMPAÑÍA, indemnizará a EL BENEFICIARIO, hasta por el límite de la suma afianzada por el presente contrato, los daños y perjuicios que se le cause el incumplimiento por parte de EL AFIANZADO, de las obligaciones que este contrato garantiza, siempre que dicho incumplimiento sea imputable a EL AFIANZADO.

el mismo contrato de Fianza establece que la suma afianzada es de CIENTO DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA YUN MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 102.431. 604,75) hoy CIENTO DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTE CON SETENTA CENTIMOS, (BsF. 102.431,60) .según reconvención monetaria; entonces, establecido el incumplimiento de la empresa contratada COEXSILCA, la empresa Afianzadora, OTACSA, parte demandada, debe resarcir el daño causado por su afianzado al Beneficiario del Contrato de Fianza, parte demandante, por lo que, a criterio de este Juzgador; la presente pretensión debe prosperar en derecho y ser declarada CON LUGAR, como así se hará saber de forma clara, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

En merito de los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, decreta:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda de Ejecución de Fianza interpuesta por la Abogada CEGLITH PEREIRA PEREZ, actuando con el carácter de apoderada Judicial del INSTITUTO AUTONOMO DE PUERTOS PUBLICOS DEL ESTADO FALCON (I.A.P.P.E.F), en contra de EMPRESA ASEGURADORA ORGANIZACIÓN TECNICA DE ASEGURACION DE CALIDAD Y CONTROL DE RIESGO (OTACSA), en la persona del ciudadano R.C.C., en su condición de presidente de dicha empresa.

SEGUNDO

Se ordena a la parte demandada el pago inmediato de la cantidad CIENTO DOS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 102.431. 604,75) hoy CIENTO DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVARES FUERTE CON SETENTA CENTIMOS, (BsF. 102.431,60), por concepto de indemnización por el incumplimiento de su afianzada.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencido en el presente juicio, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO

Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese.

Déjese copia certificada del presente fallo en el archivo del Tribunal.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los 21 días del mes de Octubre 2010. Años 200° y 151°.

El Juez Provisorio,

ABOG. E.B.G..

El Secretario,

Abog. V.H.P.B.

Nota: La anterior sentencia fue publicada en su fecha, siendo las 02:20 p m., previo el anuncio de Ley y registrada bajo el Nº 191 fecha up supra. Conste.

El Secretario,

Abog. V.H.P.B.