Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 29 de Junio de 2012

Caracas, 29 de junio de 2012

202 ° y 153 °

EXPEDIENTE NRO. 10Aa-3201-12

PONENTE: G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho A.A.P.Z., D.M.P.M. y A.A.P.B., en su carácter de abogados Defensores del ciudadano J.D.B.O., contra del pronunciamiento dictado en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 14 de Mayo de 2012 por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo atinente a “la Negativa de Nulidad solicitada por la Defensa, he (sic) igualmente por haberle negado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada en dicho acto a favor del ciudadano J.D. BARRIOS OROZCO”.

El Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la Juez G.P.

En fecha 27 de abril de 2012, fue dejado sin efecto el cargo de Juez Provisorio, que venia desempeñando el Dr. R.D.G., en virtud de lo cual este Tribunal Colegiado, no dio despecho desde dicha fecha hasta el 1 de junio de 2012, en el que compareció ante esta Sala el Dr. JIMAI M.C., en virtud de haber sido designado como Juez Integrante de este Tribunal Colegiado, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 13 de junio de 2012, se recibe oficio N° 2837, procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en el cual se le informa al DR. JIMAI MONTIEL, que a partir del día miércoles 13 de junio de 2012, su ubicación administrativa como Juez Superior integrante de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, así mismo se recibe orificio N° 2838, en fecha 18 de los corrientes, en la cual es designado como Juez de esta Sala el DR. J.B., todo ello en virtud de comunicación de fecha 12 de junio de 2012, emanada de la Presidencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual gira instrucciones para la reorganización y ubicación administrativa de los Jueces Superiores, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en consecuencia nuevamente constitutito este Tribunal Colegiado, en fecha 18 de junio de 2012, de la siguiente manera: DRA. G.P. Juez Presidenta, DRA. S.A. y DR. J.B., Jueces Integrantes, AGB. C.M.S. Secretaria, J.C.S., Alguacil.

En fecha 19 de junio de 2012, se dictó auto y se libró oficio dirigido al Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando la causa seguida en contra del ciudadano J.D.B.O..

En fecha 20 de junio de 2012, se recibió oficio emanado del Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual informa que el expediente fue Distribuido al Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de Este Circuito Judicial Penal.

En fecha 20 de junio de 2012, se dictó auto y se libró oficio dirigido al Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de Este Circuito Judicial Penal, solicitando la causa seguida en contra del ciudadano J.D.B.O..

En fecha 21 de junio del presente año, este Tribunal Colegiado, admitió el presente recurso de apelación.

En fecha 25 de junio de 2012, se recibe procedente del Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Juicio expediente original seguido en contra del ciudadano J.D.B.O..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de mayo de 2012, los profesionales del derecho A.A.P.Z., D.M.P.M. y A.A.P.B., en su carácter de abogados Defensores del ciudadano J.D.B.O., impugnan la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“(omisis)

LOS HECHOS

SEGÚN LA APRECIACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se puede observar de lo antes expuesto, que el Ministerio Público de una forma flagrante emite un juicio de valor sin tener prueba de ello cuando asegura ello cuando asegura que el ciudadano Joel “Sacó un arma de fuego y le disparó al hoy occiso causándole una herida de carácter mortal”. El Ministerio Público al haber emitido esta opinión en su acto conclusivo (acusación) y ratificado posteriormente en la Audiencia Preliminar demuestra enemistad manifiesta en contra del acusado, ya que con su opinión ha condenado a nuestro defendido sin ningún juicio previo, oral y público conforme a las disposiciones de la Ley Adjetiva Penal y no garantizándole los derechos y garantías del Debido Proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos suscritos por la República.

…omisis…

De la opinión emitida por la vindicta pública en el parágrafo transcrito, se evidencia la mala fe y la intención maliciosa en contra de nuestro defendido ya que de la transcripción del Acta Policial no se deja constancia ni se evidencia que nuestro defendido haya sido aprehendido en esa fecha por la presunta comisión del delito de Homicidio. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de Octubre de 2008, identificada con el No.1632, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., ha establecido que: “La presunción de inocencia en una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el P.P.. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características como lo son: (Subrayado de la Defensa)”.

1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio (sic) diabólica de los hechos negativos.

2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es precisa una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derecho fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.

4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.

Igualmente la defensa quiere resaltar que el Ministerio Público en su afán de condenar a priori a nuestro defendido, toma en consideración actas de entrevistas de testigos referenciales y de la cual descontextualiza sus dichos, colocando al pie de cada fragmento de entrevista, afirmando que en dichas testimoniales se evidencia que estas personas fueron testigos presenciales, cuando ninguno de ellos expuso de esa manera; es el caso que a continuación resaltamos ante ésta Corte de Apelación.

…omisis…

De lo antes transcripto (sic) y resaltado en negrilla por la defensa observamos que estos criterios emitidos por el Ministerio Público, solo demuestran el interés malicioso de crear elementos de convicción para su conveniencia descontextualizando las entrevistas. Haciendo parecer a los entrevistados como testigos presenciales de un hecho el cual tuvieron conocimiento a través de terceros, quienes también deponen en la presente causa y aseguran no haber presenciado que nuestro defendido haya sido el autor del hecho por el cual se le acusa.

Los entrevistados en la presenta causa solamente refieren haber presenciado una discusión entre el hoy occiso y el padre de nuestro defendido que no constituye delito alguno.

CAPITULO PRIMERO

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

(omisis)

Por todo lo antes señalado, al momento de dictar sentencia el juzgador debe estar absolutamente convencido de la culpabilidad del acusado, la cual debe ser objetivamente incriminatorias, practicada con todas las garantías y en cuya valoración se hayan respetado las reglas de la sana crítica, sino que además, fruto de esta valoración el juzgador debe lograr formarse un convencimiento de la culpabilidad del acusado exento de toda duda razonable.

En la presente causa con ninguno de los elementos de convicción que el Ministerio Público a su criterio ha traído a las actas procesales, jamás podrá crear en la mente del sentenciador la culpabilidad de nuestro defendido en el hecho imputado.

Con las pruebas presentadas, la vindicta pública solamente demuestra que en todo momento el Principio de Presunción de Inocencia, establecido en el artículo 4902 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra incólume en la persona de nuestro defendido.

CAPITULO SEGUNDO

SE APLEA DE LA NEGATIVA DEL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA DE ACORDAR DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES

Se solicito ante el tribunal de la Recurrida La Nulidad Absoluta de todo el procedimiento a los fines de que se brindara una “PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL”, del derecho a la Defensa, el Debido Proceso, P.J. o P.R. y el Principio de la Legalidad a favor de nuestro defendido, y se le otorgara “TUTELA JUDICIAL” efectiva consagrada en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con Los Tratados Internacionales de la cual La República es signataria, como son: Declaración Universal de Los Derechos Humanos, artículo 8; Declaración Americana de Los Derechos del Hombre, artículo XVIII; Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), Artículo 25 Protección Judicial; los cuales comprenden el derecho a acceder a la jurisdicción, a la Protección Judicial y a transitar en un proceso con las debidas garantías de los artículos 26, 27, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Incurriendo el Tribunal de la Recurrida en violación de las normas Constitucionales anteriormente descritas, así como la inobservancia de la Doctrina reiterada de la Sala Constitucional en materia probatoria dentro de las cuales se encuentra la sentencia de fecha 31-10-08, Sentencia Nro. 1632, con la Ponencia de la Dra. L.E.M.L., que entre otras cosas establece: “…Las pruebas tienen que tener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior…”; Sentencia de fecha 18-05-2010, con Ponencia del Dr. A.D.R., que estableció: “…El derecho a la prueba colige el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso…, Sentencia Nro. 443.

…omisis…

En este sentido, se observa que la Jueza de la Recurrida no apreció, ni analizó la Acusación interpuesta, no protegió las violaciones flagrantes, directas e inmediatas de los Derechos Constitucionales, de nuestro defendido realizada por parte de los Abg. JOSSIL ZAMBRANO BORRERO, Fiscal Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público.

En virtud de que de una breve lectura del escrito acusatorio, se puede observar como la Representación Fiscal, presentó una acusación que no cumple con los supuestos configurados en la ley; en este sentido la Vindicta Pública debió actuar con estricto apego a los principios constitucionales y a las disposiciones legales. Así tenemos, que se observa una violación flagrante del derecho a la defensa que tienen los justiciables, contemplado en el artículo 49 Constitucional, Las Garantías Constitucionales, contempladas en el Artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.) numeral 2, literal “f”, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, numeral 3, literal “e” y el Principio de la Legalidad. Que se ha materializado en varias etapas del proceso, constituyendo varios conculcamientos a los derechos fundamentales de nuestro defendido.

En este sentido, y en base a los fundamentos de hecho y derecho anteriormente explanados, es por lo que solicitamos sea declarada “LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO POR HABER SIDO PROMOVIDO CON VIOLACION TOTAL Y ABSOLUTA DEL DEBIDO PROCESO”; de acuerdo a lo contemplado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la conducta lesiva y violatoria a los derechos fundamentales; por violación flagrante de los artículos 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los tratados Internacionales, que son Ley de La Repúblicas como son La Carta Internacional de Derechos Humanos artículos 10 y 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9 numerales 1°, 4°, 14, numeral 3 literal “e”;y, la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), artículo 8 literal “f”.

…omisis…

CAPITULO SEGUNDO PROCEDENCIA DEL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA DE ACUERDO A LO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 318 NUMERAL 1° Y 4° DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL

En este sentido, y fundamentados en el Principio de Legalidad, es que el Ministerio Público, está en el deber de acatar la Constitución y las leyes. Al ser analizado a la luz del Derecho el escrito acusatorio presentado por la Vindicta Pública, se observa una violación del debido proceso y el principio de legalidad, toda vez que las pruebas ofrecidas por la ciudadana representante de la Vindicta Pública, recabadas en la fase de investigación con una violación flagrante al debido proceso, y por cuanto nuestro defendido le haya causado la muerte al ciudadano que en vida respondiera al nombre de A.A.P., lo que demuestra es el objeto material de la Acusación, aunado a que las pruebas obtenidas fueron recabadas con una violación flagrante al derecho a la Defensa contemplado en los artículos 26, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Como se desprende de los hechos ocurridos el objeto del proceso jamás podrá atribuirse a nuestro defendido, como lo expone la Representante de la Vindicta Pública, al presentar Acusación en contra de nuestro patrocinado, sin entrar a analizar las pruebas espurias obtenidas en la fase de investigación y que n pueden ser apreciadas en este proceso, por lo que los hechos no pueden tribuírsele al acusado, y que al presentar acusación en contra de nuestro defendido, ignorando todos los elementos recabados en la fase de investigación viola la Tutela judicial y Efectiva y la Transparencia de la Justicia al respecto, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) señalado que:

…omisis…

De lo de la sentencia anteriormente expuesta concatenada con el caso in comento se observa que indiscutiblemente la representación fiscal ha inobservado El debido proceso en la noción compleja de la cual pueden visualizarse que ha violentado las dos dimensiones: la procesal y la sustancial, sustantiva o material.

La dimensión procesal es aquella que engloba las instituciones jurídicas necesarias para obtener un proceso formalmente válido, por ejemplo, el análisis de las pruebas obtenidas en la fase de investigación que no arroja responsabilidad penal sobre nuestro defendido, porque no es acusar por acusar es a.l.p.e.s. esencia que arrojan luz sobre el proceso debatido, que en el presente caso no fue analizado por la representación fiscal.

Por otra parte, nos encontramos con la dimensión sustancial del debido proceso, la cual se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos del poder, los que determinan la prohibición de cualquier decisión arbitraria, como la que se evidencia en el caso sub-examine, porque no podía la representación fiscal, Acusar, con los elementos de convicción procesal existente que demostraban que el objeto del proceso no podía atribuírsele a nuestro defendido, en razón de que al realizar la Acusación Fiscal, sin importar que los elementos obtenidos dentro de la investigación hecha por la borda la Acusación y que al no ser analizados, violenta la Transparencia de la Justicia y la Tutela Judicial y efectiva.

…omisis…

Por lo que con la acusación presentada se viola un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el acusado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oido, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, que indiscutiblemente ha sido violentada por la representación fiscal al incorporar pruebas obtenidas de forma ilegal, al no a.l.p.e.s. esencia misma para la presentación de la acusación en contra de nuestro defendido, por cuanto el debido proceso nace desde el inicio de la investigación como una necesidad del debido proceso como instrumento que garantiza el derecho a la defensa y posibilita la tutela judicial efectiva.

En este sentido se dan los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 318 Numeral 1°, por cuanto el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a nuestro defendido y no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, por cuanto la fiscalía con las pruebas ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral, lo que demuestra es el objeto material del Injusto Penal, más no la culpabilidad, o el dolo necesario de nuestro defendido en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto y de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales precitadas, solicitamos que se declare con lugar este RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada en fecha 14 de mayo de 2012 por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que negó a nuestro defendido, la declaratoria de Nulidad del procedimiento efectuado por la Representación Fiscal, por consiguiente solicitamos muy respetuosamente se declare con lugar la Apelación aquí interpuesta

.

-II-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 5 de Junio de 2012, el profesional del derecho JOSSIL ZAMBRANO BORRERO, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Trigésimo Noveno (139º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis)

En tal sentido, vemos Honorables Magistrados de esta Corte de Apelación, que no se puede considerar como un hecho grosero y flagrante el deber que tiene el Ministerio Público de ejercer en nombre del Estado la acción penal en caso de existir y valorar suficientes elementos de convicción para fundamentar la imputación, aquí se tuvo en consideración los siguientes elementos, para imputar al ciudadano, en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de A.A.P., con fundamento en los siguientes elementos:

…omisis…

En tal sentido, se solicito se le mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de acuerdo a lo establecido en el artículo 250, ordinales (sic) 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal por estar acreditado la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda d la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En este contexto, se observa Honorables Magistrados de este Tribunal Colegiado que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla el estudio y análisis del cuerpo del delito y la necesidad de su demostración para que se pueda aplicar la medida de coerción personal al imputado solicitada en su oportunidad por el Ministerio Público como titular de la acción penal, amén de que deben estar presentes los fundados elementos de convicción que se deben presentar al Juez, de que la persona aprehendida puede ser autor o partícipe en el hecho punible; es decir, la procedencia de las medidas cautelares en la espera penal exige la concurrencia de los tres elementos señalados por el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal y, en razón de esto, el artículo 254 eiusdem exige el requisito de la motivación como condición de validez de las medidas de coerción al señalar que dichas medidas sólo se puede decretar mediante resolución judicial fundada.

En este orden de ideas, se evidencia que en el presente caso la Juez a quo en el momento de dictar su decisión lo realizo acertadamente, señaló los parámetros establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, haciendo análisis de los elementos de convicción que pudieran generar la posible participación del Imputado en la comisión del hecho punible de que se trata, así como de los motivos que pudieran evidenciar un posible peligro de fuga y la obstaculización en las resultas del proceso; es decir, realizó el análisis lógico que amerita toda decisión judicial al momento de ser dictada, por cuanto analizó el contenido de los artículos 250, en sus 3 numerales, y artículo 251, en su numeral 1 y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal y la incidencia que pudiera tener éstos en cuanto al presente caso, estableciendo en el Auto de Fundamentación dictado. En consecuencia, se puede observar que la Juez A quo, analizó los requisitos exigidos por el Legislador en el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, previamente transcrito y en lo que respecta al artículo 251, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo establece lo siguiente: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado;…”

En cuanto al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 251 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, quien aquí suscribe considera, que el mismo se verifica, por cuanto el delito atribuido al imputado en el asunto que nos ocupa hoy, es el delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal vigente, según J.R.L. en su comentario al Código Penal Venezolano; el derecho a la vida es reconocido en todas las personas y nadie puede disponer arbitrariamente de la misma, por tanto, el objeto jurídico de tutela en este tipo penal, es la necesidad de proteger la vida humana.

…omisis…

Los hechos acusados, explican de manera adecuada y suficiente que el imputado adquiere el conocimiento de la situación de indefensión de la víctima, siendo precisamente esa condición lo que lo mueve a actuar. En entorno al elemento subjetivo del tipo, la voluntad realizadora del ilícito se aprecia claramente en la elección del medio para perpetrar el hecho es: un arma de fuego y la forma violenta en que actúa en contra de su víctima. Que la conducta desplegada haya sido dolosa y manifiesta, las consecuencias que de ella derivaron; para que se configure ese elemento subjetivo del tipo penal. Es claro que por la naturaleza misma del arma utilizada, su idóneo potencial para herir y causar la muerte de una persona al alcanzar órganos vitales, permite descartar que se tratara simplemente de lesionar o agredir al ofendido del delito.

…omisis…

En cuanto a los alegatos de los (sic) recurrente al establecer los fundamento (sic) de hecho y derecho, de que expresan: de que en la presente causa no podría crear en la mente del sentenciador la culpabilidad de su defendido en el hecho imputado, considera quien suscribe que será en el juicio oral y público donde se determinará su culpabilidad y no en esta fase, la finalizo una vez que la Fiscalía Quinta del Ministerio Público presentó la acusación en contra de J.D.B.O., donde se consideró el principio de la legalidad que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de las leyes por parte de los jueces, posición esta que realizo la juez A-quo al admitir el escrito acusatorio, el cual cumple con lo preceptuado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, respetándose los principios y garantías constitucionales y procesales que le asiste al imputado de marras.

En este sentido, observa quien suscribe que en el presente caso, el ciudadano J.D.B.O. a lo largo de la presente investigación que concluyó con la presentación de la acusación se le dio una razonable oportunidad de comparecer y exponer sus derechos, presentar testigos, presentar otras pruebas, fue informado de la investigación que se lleva en su contra, evidenciándose que esta garantías del juicio previo y el debido proceso fueron garantizadas por el Estado, sin que se este en presencia de una violación que pueda implicar la nulidad del las presentes actuaciones, aquí Honorables Magistrados no se le ha violentado la garantía de la Tutela Judicial Efectiva por parte de la Juez ya que la medida preventiva privativa de libertad no se ordeno de manera violatoria, ya que esta no es desproporcionada en relación con la gravedad de delito, las circunstancias de la comisión del hecho ilícito y la sanción probable, es pertinente recalcar que este ciudadano ejerció el derecho de estar acompañado de un abogado de su confianza debidamente juramentado en el momento de realizar el acto de imputación, tal como lo contempla el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3, no estando por consiguiente en presencia de la violación de la garantía constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que pueda ser considerada como la nulidad absoluta de lo investigado, aquí el derecho a la defensa ha sido ejercido por parte de J.D.B.O., no fue limitado en ningún momento por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público al libre ejercicio de los medios y recursos que la ley le pone a su alcance para hacer valer sus derecho, vemos pues que la juez A quo no declaro la nulidad del procedimiento efectuado por el Ministerio Público en razón de no estamos en presencia de ningún acto que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, NI DEL Código Orgánico Procesal Penal, ni de leyes, ni de tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República que pueda haber violentado los principios constitucionales relacionados con el debido proceso, aquí estamos en presencia del reconocimiento de las garantías procesales.

…omisis…

PETITORIO

En virtud de lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el recurso se apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano J.D.B.O., en consecuencia se declare Sin lugar a solicitud de nulidad presentada por la defensa y se confirme la decisión dictada por el Tribunal 51° de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas

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-III-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 14 de mayo de 2012, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

(omisis) PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en relación a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal según lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar esta juzgadora que no existe violación constitucional alguna toda vez que a juicio de este Despacho se observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre este particular, quien allí decide estima necesario advertir que los supuestos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen los requisitos formales que la acusación debe reunir, para luego ser susceptible de ser admitida, en este sentido, de la revisión del escrito de acusación presentado por el ministerio (sic) público (sic), se evidencia que efectivamente dio cumplimiento a los supuesto establecidos en el referido artículo, toda vez que señala cada uno de los elementos o requisitos formales de la acusación en cuanto al control material de la acusación en relación a los elementos de convicción traídos a los autos por el representante del ministerio (sic) publico (sic) EN CONSECUENCIA SE EMITEN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del ciudadano J.D.B.O., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal venezolano, por considerar que se llenan todos los extremos de los numerales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: ADIMITE LA PRUEBAS ofrecidas por el representante del Ministerio Público, por considerarlas necesarias, útiles legales y pertinentes a excepción de los testimonios de los ciudadanos CHACON PARRA A.Y., el testimonio de CHACON PARRA J.A., testimonio de L.E.B.O., por considerar este tribunal que no son pertinentes al ser evidentemente referenciales, con excepción de estos medios probatorios este tribunal va a admitir todos los demás medios probatorios ofrecidos por el ministerio (sic) público (sic)… TERCERO: Se admite la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, aportada en su acusación, por la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, aportada en su acusación, por la comisión del delito de HOMCIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por considerar ajustada a los hechos presentados en la acusación…. QUINTO se mantiene la medida cautelar privativa preventiva judicial de libertad dictada en contra del mencionado ciudadano. SEXTO: Se ordena el pase a juicio y el enjuiciamiento del referido ciudadano..:

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye el objeto de impugnación, la decisión contenida en el punto primero con ocasión a la culminación de la audiencia preliminar en la que:

PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en relación a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal según lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar esta juzgadora que no existe violación constitucional alguna toda vez que a juicio de este Despacho se observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre este particular, quien allí decide estima necesario advertir que los supuestos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen los requisitos formales que la acusación debe reunir, para luego ser susceptible de ser admitida, en este sentido, de la revisión del escrito de acusación presentado por el ministerio (sic) público (sic), se evidencia que efectivamente dio cumplimiento a los supuesto establecidos en el referido artículo, toda vez que señala cada uno de los elementos o requisitos formales de la acusación en cuanto al control material de la acusación en relación a los elementos de convicción traídos a los autos por el representante del ministerio (sic) publico (sic)..:

Considera el recurrente que el a-quo incurre en injuria grave a los derechos fundamentales, al no otorgarle a su defendido la Seguridad Jurídica y la confianza legítima, sometiendolo a un Estado de indefensión

Denuncia el recurrente en el título denominado Los hechos según la apreciación del Ministerio Público:

-Que de forma grosera y flagrante el Ministerio Público emite un juicio de valor sin tener prueba de ello cuando asegura que el ciudadano Joel “Sacó un arma de fuego y le disparó al hoy occiso causándole una herida de carácter mortal”. El Ministerio Público al haber emitido esta opinión en su acto conclusivo (acusación) y ratificado posteriormente en la Audiencia Preliminar demuestra enemistad manifiesta en contra del acusado, ya que con su opinión ha condenado a su defendido sin ningún juicio previo, oral y público conforme a las disposiciones de la Ley Adjetiva Penal y no garantizándole los derechos y garantías del Debido Proceso consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos suscritos por la República.

-Que la opinión emitida por la vindicta pública en el parágrafo transcrito, se evidencia la mala fe y la intención maliciosa en contra de su defendido ya que de la transcripción del Acta Policial no se deja constancia ni se evidencia que su defendido haya sido aprehendido en esa fecha por la presunta comisión del delito de Homicidio. En ese orden de ideas señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de Octubre de 2008, identificada con el No.1632, con ponencia de la Magistrada L.E.M.L., ha establecido que: “La presunción de inocencia en una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el P.P.. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características como lo son: (Subrayado de la Defensa)”.

-Que el Ministerio Público en su afán de condenar a priori a su defendido, toma en consideración actas de entrevistas de testigos referenciales descontextualizando sus dichos, colocando al pie de cada fragmento de entrevista, que en dichas testimoniales se evidencia que esas personas fueron testigos presenciales, cuando ninguno de ellos expuso de esa manera.

-Una vez transcritas algunas de las actuaciones ofrecidas por la Representación Fiscal, la defensa señala que esos criterios emitidos por el Ministerio Público, solo demuestran el interés malicioso de crear elementos de convicción para su conveniencia descontextualizando las entrevistas, haciendo parecer a los entrevistados como testigos presenciales de un hecho el cual tuvieron conocimiento a través de terceros, quienes también deponen en la presente causa y aseguran no haber presenciado que su defendido haya sido el autor del hecho por el cual se le acusa. Los entrevistados en la presente causa solamente refieren haber presenciado una discusión entre el hoy occiso y el padre de su defendido que no constituye delito alguno.

-Continúan los recurrentes señalando, que por todo lo antes señalado, al momento de dictar sentencia el juzgador debe estar absolutamente convencido de la culpabilidad del acusado, la cual debe ser objetivamente incriminatorias, practicada con todas las garantías y en cuya valoración se hayan respetado las reglas de la sana crítica, sino que además, fruto de esa valoración el juzgador debe lograr formarse un convencimiento de la culpabilidad del acusado exento de toda duda razonable.

En la presente causa con ninguno de los elementos de convicción que el Ministerio Público a su criterio ha traído a las actas procesales, jamás podrá crear en la mente del sentenciador la culpabilidad de su defendido en el hecho imputado.

Con las pruebas presentadas, la vindicta pública solamente demuestró que en todo momento el Principio de Presunción de Inocencia, establecido en el artículo 4902 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra incólume en la persona de su defendido.

-Señalan además los quejosos, en el Capítulo Segundo, Titulado “Se apela de la Negativas del Tribunal de la Recurrida de Acordar de la Nulidad Absoluta de las Actuaciones”, lo siguiente:

-Que el Tribunal de la recurrida, incurre en violación de las normas Constitucionales anteriormente descritas, así como la inobservancia de la Doctrina reiterada de la Sala Constitucional en materia probatoria dentro de las cuales se encuentra la sentencia de fecha 31-10-08, Sentencia Nro. 1632, con la Ponencia de la Dra. L.E.M.L., que entre otras cosas establece: “…Las pruebas tienen que tener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior…”; Sentencia de fecha 18-05-2010, con Ponencia del Dr. A.D.R., que estableció: “…El derecho a la prueba colige el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso…, Sentencia Nro. 443”

-Que la Juez de la recurrida no apreció, ni analizó la Acusación interpuesta, no protegió las violaciones flagrantes, directas e inmediatas de los Derechos Constitucionales, de su defendido realizadas por parte de los Abg. JOSSIL ZAMBRANO BORRERO, Fiscal Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público.

-Que de una breve lectura del escrito acusatorio, se puede observar como la Representación Fiscal, presentó una acusación que no cumple con los supuestos configurados en la ley; en este sentido la Vindicta Pública debió actuar con estricto apego a los principios constitucionales y a las disposiciones legales. Así tenemos, que se observa una violación flagrante del derecho a la defensa que tienen los justiciables, contemplado en el artículo 49 Constitucional, Las Garantías Constitucionales, contempladas en el Artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.) numeral 2, literal “f”, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, numeral 3, literal “e” y el Principio de la Legalidad. Que se ha materializado en varias etapas del proceso, constituyendo varios conculcamientos a los derechos fundamentales de nuestro defendido.

En este sentido, y en base a los fundamentos de hecho y derecho anteriormente explanados, solicitaron “LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO POR HABER SIDO PROMOVIDO CON VIOLACION TOTAL Y ABSOLUTA DEL DEBIDO PROCESO”; de acuerdo a lo contemplado en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la conducta lesiva y violatoria a los derechos fundamentales; por violación flagrante de los artículos 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los tratados Internacionales, que son Ley de La Repúblicas como son La Carta Internacional de Derechos Humanos artículos 10 y 11; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9 numerales 1°, 4°, 14, numeral 3 literal “e”;y, la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), artículo 8 literal “f”.

-Finalizan su escrito argumentando que con la acusación presentada se viola un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el acusado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oido, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, que indiscutiblemente ha sido violentada por la representación fiscal al incorporar pruebas obtenidas de forma ilegal, al no a.l.p.e.s. esencia misma para la presentación de la acusación en contra de su defendido, por cuanto el debido proceso nace desde el inicio de la investigación como una necesidad del debido proceso como instrumento que garantiza el derecho a la defensa y posibilita la tutela judicial efectiva.

En este sentido se dan los extremos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 318 Numeral 1, por cuanto el hecho objeto del proceso no puede atribuírsele a su defendido y no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, por cuanto la fiscalía con las pruebas ofrecidas para ser debatidas en el juicio oral, lo que demuestra es el objeto material del Injusto Penal, más no la culpabilidad, o el dolo necesario de su defendido en el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Vigente.

Para resolver pasa la Sala a señalar en primer lugar, que el punto recurrido se circunscribe a la obtención ilegal de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y a la apreciación dada por el Representante Fiscal a cada una de ellas considerando que lo plasmado por el Ministerio Público, parte de falsos supuestos sobre apreciaciones erradas, considerando con ello, se encuentra comprometida la imparcialidad del mismo.

Sobre la base de los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano J.D.B.O., y dado que el punto admitido se circunscribe exclusivamente a la negativa de nulidad del escrito acusatorio presentado por la abogada L.V.H., Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2011, alegando los recurrentes una serie de apreciaciones, sobre lo plasmado por la representación de la Vindicta Pública, que no se pueden dirimir en esta fase del proceso, por cuanto corresponde en la audiencia de Juicio Oral y Público, efectuar dichas consideraciones de carácter subjetivo, y al Juez resolverlas una vez culminado el debate.

Lo que se encuentra permitido a esta Instancia Superior, es verificar si el escrito de acusación presentado por la Representación Fiscal, quebranta las normas de rango constitucional y procesal, que causen indefensión al acusado de autos, señalando expresamente que la Corte sólo puede examinar violaciones de índole procesal y no de fondo, pues el pronunciamiento sobre la admisión de la acusación forma parte del auto de apertura a Juicio, el cual es inapelable de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclarado el punto, pasa la Sala a examinar; si están acreditadas las violaciones denunciadas así tenemos:

-Que, en fecha 26-5-2011 la ciudadana L.V.H., Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal acusación contra el imputado J.D.B.O., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, con ocasión a los hechos ocurridos el 3 de marzo de 2007, la representación Fiscal para fundamentar su acusación, explanó una relación de los hechos y circunstancias que le atribuye al ciudadano antes mencionado, indicando:

(omisis) En fecha 02 de marzo de 2007, siendo como las 8:00 horas de la noche, vecinos del sector los Frailes de Catia por las adyacencias de la calle real, observaron que un ciudadano llamado LUCHO se encontraba discutiendo porque A.P. le había quitado unos papagayos a unos muchachos del sector, y cuando el ciudadano LUCHO se enteró de la acción de ALEXIS, empezó a discutir con él, el señor LUCHO intentaba de pegarle con un palo a ALEXIS, pero este se esquivaba en varias oportunidades, hasta que logró correr y el ciudadano LUCHO lo perseguía, en ese momento llego un ciudadano apodado en el sector como JOEL, quien es hijo del señor LUCHO y labora como funcionario de la Policía Metropolitana, el mismo llegó al sector en una camioneta, al percatarse de lo sucedido, se montó en una moto como parrillero, la cual era tripulada por el ciudadano ISRAEL, quienes al alcanzar al ciudadano ALEXIS, sin intermediar (sic) palabras, el ciudadano JOEL sacó un arma de fuego y le disparó al hoy occiso causándole una herida de carácter mortal

. (folios 79 y 80 de la pieza I del expediente original).

Fundamentó la imputación, sobre la base de las entrevistas tomadas a todos y cada uno de los ciudadanos que acudieron ante el Órgano de Investigación Policial, tal como se aprecia a los folios (4 al 78 de la pieza I del expediente original), dichos órganos de prueba son los siguientes:

1. - La ciudadana CHACÓN PARRA A.Y..

2. - El ciudadano CHACON PARRA W.J..

3. - La ciudadana CHACON LEAL ELENA.

4. - El ciudadano CHACON PARRA J.A..

5. - A la ciudadana F.Q.M.S..

6. - La ciudadana M.S.D.A..

7. - El ciudadano R.A.J..

8. - El ciudadano UBERNEY J.A.M..

9. - La ciudadana H.B.Y.Y..

10. - El ciudadano L.E.B.O..

11. - La ciudadana Y.G.. (folios 80 al 85 de la pieza I del expediente original).

    De igual forma sobre la base de los resultados técnicos científicos que se detallan a continuación:

1. - Inspección Técnica N° 568, de fecha 3 de marzo de 2007, suscrita por los funcionarios F.M. (sic) y WELFER ARIAS.

2. - Inspección Técnica N° 569, de fecha 3 de marzo de 2007, suscrita por los funcionarios F.M. (sic) y WELFER ARIAS.

3. - Levantamiento del Cadáver N° 38-03 de fecha 16 de noviembre de 2006, suscrita por el funcionario M.S.G..

4. - Protocolo de autopsia N° 38-08, de fecha 20 de abril de 2007, suscrita por la funcionaria BERMUDEZ CECILIA. Médico Anatomopatóloga Forense de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

5. - Planilla de necrodactilo, N° 1568 de fecha 3 de marzo de 2007, constituida por los funcionarios F.M. y WELFER ARIAS.

   Vale acotar, que el ofrecimiento de dichas testimoniales no entrañan las actas de entrevistas, pues por el principio de inmediación los mismos deben incorporarse al Juicio Oral y Público, la sala sólo hace referencia a las actas de entrevistas, a los fines de constatar la procedencia de las pruebas ofrecidas, y verificar si fueron obtenidas de manera ilegitima.

   Posteriormente, en el capítulo relativo a las pruebas a controvertir en el debate, señaló:

   (omisis)

   PRIMERO: TESTIMONIO de los funcionarios F.M. (sic) y WELFER ARIAS, adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sus testimonios son pertinentes porque fueron los funcionarios quienes se trasladaron al hospital Doctor R.B.G., Periferico de Catia, a los fines de practicar la respectiva Inspección Técnica al Cadáver y necesaria porque en ella se dejó constancia como fue producida la muerte del hoy occiso.

   SEGUNDO: TESTIMONIO de los funcionarios F.M. (sic) y WELFER ARIAS, adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sus testimonios son pertinentes y necesarios porque fueron los funcionarios quienes practicaron la Inspección Ocular al sitio donde ocurrieron los hechos.

   TERCERO: TESTIMONIO del funcionario M.S.G., médico forense, adscrito a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, su testimonio son pertinentes y necesaria porque en ella se dejó constancia de las características físicas del hot occiso y la causa de la muerte.

   CUARTO: TESTIMONIO, del funcionario BERMUDEZ CECILIO, médico anatomopatólogo forense de la forense de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, su testimonio son pertinentes necesaria porque en ella se dejó constancia de las características física del hoy occiso y la causa de la muerte.

   QUINTO: TESTIMONIO de los funcionarios F.M. y WELFER ARIAS, adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron NECRODACTILIO, su testimonio son pertinentes y necesaria porque en ella se dejó constancia de las características físicas del hoy occiso y la causa de la muerte.

   TESTIGOS

   PRIMERO: TESTIMONIO del funcionario TREJO ALI, adscrito a la sala de Transmisiones de novedades de ese ente policial. Sus testimonios son pertinentes por cuanto fueron los funcionarios que actuaron en la aprehensión del imputado de autos y suscribieron el acta policial de fecha 3 de marzo de 2007 y necesarios por cuanto los mismos pueden narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

   SEGUNDO: TESTIMONIO de la ciudadana CHACON PARRA A.Y., en su carácter de TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO REFERENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto el mismo fue que recibió una llamada donde le informaron que le habían dado muerte a su primo.

   TERCERO: TESTIMONIO del ciudadano CHACON PARRA WILLIAND JOEL, en su carácter de TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO REFERENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto el mismo puede indicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y quien observó al imputado llamado J.D.B.O., llamando por el sector “JOELITO, quien le disparo al hoy occiso

   CUARTO: TESTIMONIO del ciudadano CHACON LEAL ELENA, en su caráct5er de TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto el mismo puede indicar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y quien observó al imputado J.D.B.O.J. quien le disparó al hoy occiso.

   QUINTO: TESTIMONIO del ciudadano CHACON PARRA J.A., en su carácter de testigo, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO REFERENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto el mismo recibió una llamada telefónica informando sobre la muerte del ciudadano PARRA ALEXIS.

   SEXTO: TESTIMONIO de la ciudadana M.S.D.A., en su carácter de TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto la misma observó cuando un ciudadano llamado Lucho estaba discutiendo en el hoy occiso PARRA ALEXIS.

   SEPTIMO: TESTIMONIO del ciudadano R.A.J., en su carácter TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto la misma observó cuando el ciudadano llamado Lucho estaba discutiendo con el hoy occiso PARRA ALEXIS.

   OCTAVO: TESTIMONIO del ciudadano UBERNEY J.A.M. en su carácter de TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS y necesario por cuanto la misma observó cuando un ciudadano llamado Lucho estaba discutiendo CON EL HOY OCCISO.

   NOVENO TESTIMONIO de la ciudadana H.B.Y.Y., en su carácter de TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO PRESENCIAL DE LOS HECHOS, y necesaria por cuanto la misma observó cuando un ciudadano llamado Lucho estaba discutiendo con el hoy occiso PARRA ALEXIS y vio cuando el señor JOEL quien es policial de la metropolitana perseguía a su victima con un arma de fuego.

   DECIMO: TESTIMONIO del ciudadano L.E.B.O., en su carácter TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO REFERENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto el mismo recibió citación a los fines de rendir entrevista.

   DECIMO PRIMERO: TESTIMONIO del ciudadano L.E.B.C., en su carácter de TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO REFERENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto el mismo recibió citación a los fines de rendir entrevista.

   DECIMO SEGUNDO: TESTIMONIO de la ciudadana Y.G., en su carácter de TESTIGO, su testimonio es pertinente por cuanto funge como TESTIGO REFERENCIAL DE LOS HECHOS y necesaria por cuanto a misma se encontraba con el occiso en el momento de los hechos

   . (folios 88 al 91 de la pieza I del expedienten original).

   Finalmente en lo que respecta a los documentales plasmó:

   “(omisis)

DECIMO TERCERO

Se incorpora para su exhibición y lectura el LEVANTAMIENTO DEL CADAVER NRO 136-234977, de fecha 16 de noviembre de 2006, practicada por el funcionario M.S.G., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Dicho reconocimiento médico, es indispensable por cuanto en el se observa como fue la causa de la muerte del hoy occiso.

DECIMO CUARTO

Se incorpora para su exhibición y lectura la PROTOCOLO DE AUTOPSIA, NRO 136-124977, de facha 20 de abril de 2007, practicada por el funcionario BERMUDEZ CECILIA, adscrito a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Dicho reconocimiento médico, es indispensable por cuanto en el se observa como fue la causa de la muerte del hoy occiso.

DECIMO QUINTO

Se incorpora para su exhibición y lectura la INSPECCIÓN TECNICA NRO 568, de fecha 03-03-2007, practicada por los funcionarios F.M. y WELFER ARIAS, ambos adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Dicha experticia es pertinente por cuanto se practicó al cadáver de una persona adulta y necesaria(sic) por cuanto en la misma se aprecia las heridas producidas por el arma de fuego.

DECIMO SEXTA

Se incorpora para su exhibición y lectura la INSPECCIÓN TECNICA NRO 569, de fecha 3-3-2007, practicada por los funcionarios F.M. y WELFER ARIAS, ambos adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Dicha experticia es pertinente y necesaria por cuanto en la misma se aprecia donde fue el hecho.

DECIMO SEPTIMA

Se incorpora para su exhibición y lectura la ACTA DE DEFUNCIÓN Nro 1009279, de fecha 02-03-2007, suscrita por ante el ministerio de Salud. Dicha acta es pertinente y necesaria por cuanto en la misma se aprecia la circunstancia de la muerte del hoy occiso.

DECIMO OCTAVO PLANILLA DE NECRODACTILIO, Nro 1568, de fecha 03 de marzo de 2007, constituida por los funcionarios F.M. y WELFER ARIAS, ambos adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En la cual deja constancia de lo siguiente:

…Practico (sic) Necrodactilia al cadáver de una persona de sexo masculino, quien en vida respondiera al nombre de PARRA A.A., de 34 años de edad

.

El referido elemento de convicción sirvió como fundamento de la imputación toda vez que se demuestra el arma de fuego que utilizaron en el suceso de los hechos narrados”. (folios 92 y 93 de la pieza I del expediente original)

Dicho escrito fue presentado por la Fiscal Auxiliar Quinta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de mayo de 2011, por ante la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, siendo distribuida al Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

-En fecha 31 de mayo de 2011, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, procedió a fijar la audiencia preliminar, librando las correspondientes boletas de notificación (folios 98 al 101 de la pieza I del expediente original).

-El 3 de julio de 2011, el ciudadano BARRIOS OROZCO J.D., designó al profesional del derecho R.Q.A., como su defensor privado, el cual aceptó el cargo y prestó juramento de ley el día 6 de julio de 2011 (folios 142 y 145 de la pieza I del expediente original).

-El 21 de marzo de 2012, el ciudadano J.D.B.O., revoca al abogado que lo venía asistiendo y designa a los profesionales del derecho A.A.P.Z., D.M.P.M. y A.A.P.B., (folio 236 de la pieza I del expediente original).

-En esa misma fecha, los mismos aceptan el cargo y prestaron juramento de ley. De conformidad con lo previsto en el artículo 139 del Código Orgánico procesal Penal. (folio 237 de la pieza I del expediente original).

-El 14 de mayo de 2012, se efectuó la audiencia preliminar en la cual el Ministerio Público ratificó el escrito de acusación y las pruebas ofertadas, así mismo el imputado alegó:

(omisis) Mi nombre es J.D.B.O., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 32 años de edad, nacido el 22 de julio de 1979, hijo de B.M.D.B. (v) Y L.E.B. (v), de estado civil soltero de profesión u oficio funcionario policial, titular de la cédula de identidad 13.409.622 y residenciado Avenida Sucre, los Frailes de Catia, Calle Coromoto, Casa N° 11, Caracas, Municipio Libertador, teléfono 0212-87312-25. Es todo

. (folio 9 de la pieza II del expediente original).

La defensa señaló:

(omisis) Buenas tardes, realmente lo manifestado por le Representante del Ministerio Público, ella ratifica el escrito presentado por le fiscalía pero sin embargo se toma el derecho de decir cuestiones que no están dentro de las actas procesales como en el momento que se suscita una discusión llega mi representado acciona un arma de fuego y causa la muerte supuestamente a la victima y yo como abogado en este caso ciudadana Juez me sorprendo cuando primero se ratifica un escrito del cual no contiene ninguno de eses aspectos y la fiscal inventa tratando de conmover a la sentenciadora como poniendo a mi defendido un delito que no cometió y aparte de eso la ciudadana prima del difunto, también hace un pasaje y manifiesta a su manera como ocurrieron los hechos que no están en el expediente, máximo como la ciudadana en la declaración que rindió en la PTJ (sic) no es la misma manifestada y totalmente me sorprende querer indagar a mi representado un delito que él no cometió; es por lo que solicito la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, manifestadas por la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por no cumplir las formalidades de las actuaciones y lo manifestado por la representante del Ministerio Público, los requisitos que el legislador establece en el artículo 326 referente al escrito de acusación son claros y único que pudo manifestar la representante del Ministerio Público fue el ordinal 1 cuando hace el recorrido en las actas procesales, los fundamentos que hace la representante del Ministerio Público, en como ocurrieron los hechos, y habla de una relación como lo dice el legislador precisa y circunstancial de los hechos, podemos apreciar que no hay nada mas real que el Ministerio Público plasma ahí, la forma en como ocurrieron los hechos, posteriormente en el ordinal 3 del artículo 326, podemos apreciar los fundamentos que el Ministerio Público, esgrime para poder fundamentar su escrito de acusación y ciertamente en el capítulo de testimoniales la representante del Ministerio Público reseña los testimonios de personas que no aparecen y el Ministerio Público le da el carácter de testigos presenciales, los mismos no tiene tal carácter, todos son testigos referenciales pero podemos observar que el Ministerio Público faltando a su ética en esos extractos menciona que esta persona son testigos presénciales de hechos que jamás presenciaron solamente son testigos referenciales y ninguno tiene carácter de testigo. Ahora cuando el Ministerio Público determina los hechos como el delito de HOMICIDIO automática violenta, el ordinal 2 del artículo 49 constitucional como lo es la presunción de inocencia, de este escrito acusatorio ni siquiera el protocolo de autopsia puede tomarse como elemento de convicción, para imputarle el delito de HOMICIDIO a nuestro defendido ya que existen pasajes en la presente causa donde a nuestro defendido le habían solicitado su arma de reglamento la cual fue experticiada y no se determinó en ningún momento que pudiera ser el arma incriminada en la presente causa…En cuanto a la pertinencia y necesidad del medio probatorio de cada uno específicamente las testimoniales entender que en un juicio oral y público ninguna de estas testimoniales comprometen la conducta de nuestro defendido en la presente causa, se puede observar que los testigos solamente aseveran momentos ocurridos antes del fallecimiento del ciudadano A.P., no existen en ese cúmulo probatorio ninguna persona que puede culpar en forma directa a nuestro defendido como el autor del disparo que cegó la vida de la victima, todos los testigos referenciales de las experticias técnicas que se practicaron en el lugar no se evidencia elementos de convicción alguno que guarde relación con nuestro defendido, en el momento en que este honorable juzgado se pronuncie en cuanto a la pertinencia y necesidad de los medios probatorios no le queda otra alternativa que decretar el sobreseimiento de la presente causa, a menos con lo establecido en el artículo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a que el hecho no se le puede imputar a nuestro defendido. En cuanto a la solicitud realizada por la representante del Ministerio Público en este acto esta defensa le solicita a esta honorable sentenciadora se aparte de la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público en lo atinente a mantener una privativa de libertad a nuestro defendido cuando en el escrito de acusación no existe un elemento de convicción que pudiera comprometer la conducta de nuestro defendido en la presente causa, y para cerrar le solicita esta defensa de no decretar la nulidad de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público decrete la libertad sin restricciones de nuestro defendido por la vía del sobreseimiento de la presente causa, de estimar este honorable juzgado de control no decretar la solicitud de la defensa le solicito muy respetuosamente una medida cautelar sustitutiva de libertad en virtud de que no se encuentran llenos los extremos en su totalidad de los artículos 250, 251 y 253 2523 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal ya que nuestro defendido desde el inicio de las investigaciones siempre atendió los llamados del Ministerio Público y que no tiene ninguna intención de sustraerse del p.m. cuando no existen ningún elemento de convicción que pueda ser debatido en el juicio oral y público que comprometa la conducta de nuestro defendido en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, es todo

. (folios 9 al 12 de la pieza II del expediente original).

-En relación a lo argumentado en la audiencia, el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló:

(omisis) PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en relación a la solicitud de nulidad absoluta de la acusación fiscal según lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar esta juzgadora que no existe violación constitucional alguna toda vez que a juicio de este Despacho se observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre este particular, quien allí decide estima necesario advertir que los supuestos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen los requisitos formales que la acusación debe reunir, para luego ser susceptible de ser admitida, en este sentido, de la revisión del escrito de acusación presentado por el ministerio (sic) público (sic), se evidencia que efectivamente dio cumplimiento a los supuesto establecidos en el referido artículo, toda vez que señala cada uno de los elementos o requisitos formales de la acusación en cuanto al control material de la acusación en relación a los elementos de convicción traídos a los autos por el representante del ministerio (sic) publico (sic) EN CONSECUENCIA SE EMITEN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS…

(folio 12 de la pieza II del expediente original).

-En el auto de apertura a juicio, la Juzgadora en relación a las pruebas señaló:

(omisis) PRUEBAS ADMITIDAS

SE ADMITEN EN SU TOTALIDAD LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, por cuanto han sido obtenidas sin menoscabar derechos fundamentales de las personas observándose las disposiciones legales que regulan la materia, SE DECLARA LICITAS.

Por cuanto las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES. Por cuanto las pruebas ofrecidas se refieren directa o indirectamente al objeto de lo que se investiga y son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación del hoy acusado. SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Juzgado de Control, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza última de la acusación. Es por ello, que su ofrecimiento a juicio de quien decide, es ajustado a derecho Y ASI SE DECLARA.

(folios 44 y 44 de la pieza II del expediente original).

-En cuanto a las documentales precisó:

(omisis) DOCUMENTALES: Por considerarlas pertinentes, útiles y necesarias se promueven de conformidad con los artículos 242, 358, 339 ordinal 2 y 354, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para su incorporación al juicio oral y público mediante su lectura y exhibición, las evidencias documentales que discriminamos a continuación, a las cuales se referirán los expertos y funcionarios de investigación cuyos testimonios fueron ofrecidos…

El Tribunal deja expresa constancia que las documentales ofrecidas y admitidas llevan por finalidad el complementarse en gran medida con el testimonio de quienes las suscriben, ellas ofrecidas aisladamente, resultan agotadas en la fase de la investigación, pero ofrecida la documental y también el testimonio de quien suscribe, genera una situación procesal que permite en el debate oral y público que todas las partes observen si se complementan o quedan destruidas por efecto de la comparación entre lo plasmado en su momento en el acta y el testimonio rendido en el debate por su o sus firmantes. Es por ello que su ofrecimiento, a juicio de quien decide es lícito sin menoscabo de su valoración o no por el Juez de Juicio para fundamentar su decisión. Y ASI SE DECIDE.

Del iter procesal, este Órgano Colegiado no aprecia violaciones de rango constitucional ni procesal, que afecten la validez del acto conclusivo, pues el Ministerio Público realizó lo propio para acreditar ante el Juez de Control, en que fundamentó su determinación para acusar al ciudadano J.D.B.O., la apreciaciones efectuadas en dicho escrito no son absolutas, ni prueba fundamental que incriminen definitivamente al acusado en los hechos allí señalados, pues como se dijo anteriormente, el asunto debe ser debatido en Juicio Oral y Público, y será allí donde las partes pueden alegar sus consideraciones en lo que respecta a la conclusión y resultado del debate.

Finalmente, se aprecia que la Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuó en relación de las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas, adicionalmente; y contrario a lo señalado por los recurrentes, la Juzgadora examinó los argumentos de la defensa en la audiencia preliminar, considerando que el escrito de acusación cumplía con los requisitos contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende declarada sin lugar, la petición de nulidad

En virtud de lo anteriormente examinado, considera la Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho A.A.P.Z., D.M.P.M. y A.A.P.B., en su carácter de abogados Defensores del ciudadano J.D.B.O., contra del pronunciamiento dictado en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 14 de Mayo de 2012 por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo atinente a “la Negativa de Nulidad solicitada por la Defensa, he (sic) igualmente por haberle negado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada en dicho acto a favor del ciudadano J.D. BARRIOS OROZCO”, por no advertir esta Instancia Superior violaciones de orden Constitucional, ni procesal, de igual forma no se constató que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público se obtuvieran ilícitamente. ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

-V-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, acuerda DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho A.A.P.Z., D.M.P.M. y A.A.P.B., en su carácter de abogados Defensores del ciudadano J.D.B.O., contra del pronunciamiento dictado en el Acto de Audiencia Preliminar de fecha 14 de Mayo de 2012 por el Juzgado Quincuagésimo Primero (51°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en lo atinente a “la Negativa de Nulidad solicitada por la Defensa, he (sic) igualmente por haberle negado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada en dicho acto a favor del ciudadano J.D. BARRIOS OROZCO”.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

DRA G.P.

LA JUEZ

DRA. S.A.

EL JUEZ

DR. J.B. URDANETA

LA SECRETARIA

ABG. C.M.S.

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. C.M.S.

GP/SA/JBU/CMS/da

Exp. No. 3201-2012 (Aa) S-10.