Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 17 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 17 de Febrero de 2010

199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2421

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. A.A.P.Z., en su carácter de Abogado privado de los ciudadanos E.J.C.M. y X.M., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Octubre del 2009, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad del acto de imputación Fiscal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 03 al 24, del presente expediente, cursa decisión de fecha 16 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (16°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

…Este Tribunal de control declara Sin Lugar la solicitud de Nulidad del Acto de Imputación Fiscal, interpuesta por la Defensa con fundamento en los artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 Constitucional, por cuanto se desprende de los folios 103 al 104 de la pieza dos del expediente, que en fecha 17-03-2008, concurrieron los acusados ante la sede del Despacho Fiscal, acompañados del Abogado J.C.V., Abogado Defensor para ese entonces al Acto de Imputación Fiscal, dejándose constancia en dicha acta que dichos ciudadanos fueron impuestos de sus derechos Constitucionales y del derecho a solicitar ante la Representación Fiscal las diligencias que consideraron pertinentes, e igualmente fueron imputados en dicha oportunidad por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, FRAUDE y USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificados en los artículos 462 in fine, 463 y 322, todos del Código Penal, estimando quien decide, que si bien es cierto lo alegado por la Defensa en el sentido que el referido acto es personalísimo, no es menos cierto que por el hecho de suscribir la misma acta se pudieran considerar conculcados los derechos constitucionales del imputados para ese entonces, en virtud de que en la mencionada acta de imputación fiscal se dejó constancia por separado de las exposiciones, que efectuaran cada uno de los imputados luego de haber sido imputados y los argumentos expuestos por la Defensa en representación de los imputados, quien además requirió en el citado acto, la práctica de diligencias por parte del Ministerio Público, a tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se hacen constar en el citado acto y que a todas luces permite inferir que el Acto de Imputación formal de los imputados fue satisfecho en fecha 17-03-2008, habida cuenta que se les informó a los imputados sobre los hechos objeto de la investigación penal, que se instruía contra los mismos, así como de los derechos que les asistía y ante la presencia de un Abogado Defensor materializándose efectivamente la imputación formal de los imputados, motivo por el cual considera este Tribunal de Primera Instancia en función de Control, que en el presente caso no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 Constitucional, máxime cuando igualmente se evidencia de las actuaciones que el acto en cuestión fue diferido en varias oportunidades en el Despacho Fiscal, toda vez que la defensa no estaba debidamente juramentada, y para evitar Nulidades y reposiciones inútiles de ese acto, lo cual hizo constar el Despacho Fiscal. Desestimándose en consecuencia, los alegatos de la Defensa en este aspecto. SEGUNDO: Se declaran Sin Lugar las excepciones opuestas por la Defensa de los acusados, con fundamento en los artículo 28 numeral 4, literales E e I, y 326 ordinales 2°, 3°, 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar este Juzgado que la Acusación Fiscal si reúne los requisitos formales a que alude el artículo 326, ordinales 2°, 3°, 4° y 5°, del referido texto adjetivo, en el sentido que el libelo Acusatorio contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a los imputados, hoy acusados, así mismo expresa los fundamentos de la acusación fiscal con la expresión de los elementos de convicción que la motivan, contiene además la expresión del precepto jurídico aplicable en el caso de los imputados respectivamente y el ofrecimiento de los medios de prueba que presentará el Despacho Fiscal, en el Juicio si correspondiente, con la indicación de su pertinencia y necesidad, lo cual fue explicado por la Representación Fiscal suficientemente de manera Oral, en este Acto. En efecto, considera este Juzgado luego de escuchar las alegaciones efectuadas por la Representante Fiscal, y por los Apoderados Judiciales de la víctima, que se presume la existencia de bases ciertas, para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados y la circunstancia presunta de que los hechos objeto del proceso pueden ser perfectamente atribuidos a los mismos, sin que se hubiere violentado el debido proceso y el derecho a la tutela Judicial Efectiva, por no configurarse en criterio de la Defensa, el procedimiento de tacha de documentos para determinar la falsedad del documento notariado mencionado por la Defensa, toda vez que el procedimiento de Tacha de Falsedad establecido en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil es propio de Juicio de naturaleza Civil, y en modo alguno puede ser invocado como obstáculo para impedir la persecución en sede penal, en virtud que la competencia de este Juzgado se circunscribe en este aspecto a la verificación de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes para el Juicio Oral, y por ende no es tarea de los Jueces con competencia en materia Penal, emitir pronunciamiento relativos al análisis de fondo de las pruebas promovidas por las partes, lo que sí puede ser dilucidado por el Juzgado de Juicio, y siendo que no es requisito sine qua non para emitir pronunciamiento sobre la pretensión de la Fiscalía y de la parte querellante, la no realización del procedimiento de tacha que se alega, aunado al hecho que la Defensa efectuó una serie de argumentos de fondo que son materia propia del juicio oral y público y que no corresponde dilucidar en esta fase del proceso. Por consiguiente, se desestiman los alegatos de la Defensa sobre ese particular. En lo que atañe a la Experticia documentologica de fecha 14-07-2006, en criterio de quien decide, su incorporación al proceso no es ilegal, por el hecho de haber sido efectuada por la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del Paraíso en virtud de que los Órganos Policiales, pueden practicar diligencias de investigación actuando por delegación del Ministerio Público, por ser auxiliares del mismo, conforme a lo establece el artículo 16 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y artículo 12 de la Ley de Policía de Investigaciones Penales. En ese sentido, se constato que las experticias a las cuales se opone la Defensa no pueden ser analizadas ni apreciadas por este Juzgado sino examinar su pertinencia y utilidad, las cuales fundamentó la Fiscalía, razón por la cual no se violenta el derecho a la Defensa respecto a dichas pruebas periciales, en consecuencia, se declara sin lugar la Solicitud de sobreseimiento de la causa, interpuesta por la Defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 33 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar este Juzgado que existen fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento de los acusados, reuniendo así el escrito de Acusación las formalidades previstas por la Ley para su Admisibilidad. TERCERO: Este Tribunal de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, admite la Acusación presentada por la Fiscalía 51ª del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, cuya narración de los hechos se dan por reproducidos en el presente acto e igualmente acuerda Admitir la Acusación particular propia, presentada por los Apoderados Judiciales de la parte querellante, motivo por cual se ordena la apertura a Juicio, y se atribuye a los hechos como calificación jurídica provisional la consistente en la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 320 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 323 del referido instrumento sustantivo penal, por lo cual se dan por reproducidos los hechos narrados por los Abogados Querellantes y la Fiscalía, presuntamente atribuibles a los ciudadanos X.M.D.C. y E.J.C.M.. CUARTO: Una vez admitida la acusación PRESENTADA POR LA Fiscalía y por los Representantes Judiciales de la Víctima, se procede a imponer a los ciudadanos acusados de manera individual, DEL CONTENIDO DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUSIÓN DEL PROCESO, ASI COMO DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 376 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, A QUIEN SE LE INTERROGA, EN EL SENTIDO QUE INFORMEN AL TRIBUNAL SI DESEAN HACER USO DE ALGUNA DE DICHA MEDIDAS, CONTESTANDO LOS MISMOS LIBRES DE TODA COACCIÓN Y APREMIO Y DE MANERA VOLUNTARIA, LO SIGUIENTE: “Deseamos ir a Juicio, es todo”.

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9° en concordancia con el artículo 197, ejusdem, se admiten como medios de prueba promovidos por la Fiscalía del Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, las declaraciones testimoniales promovidas por el Despacho Fiscal, en su totalidad. Así mismo se admiten como medios de pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, para su lectura y exhibición en el Juicio Oral y Público, respectivamente, las cuales se señalarán de seguidas. Igualmente se admiten como medio de pruebas útiles, pertinentes y necesarias, promovidos por los Apoderados Judiciales de la presunta víctima, en el Escrito de Acusación promovido por esta, las pruebas testimoniales señaladas por dicha representación. También se admiten como pruebas periciales y documentales las promovidas por la víctima en su escrito acusatorio. En este sentido se detallan a continuación: MEDIOS DE PRUEBAS PROMOVIDOS POR LA FISCALÍA y POR LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA, RESPECTIVAMENTE, ADMITIDOS POR ESTE JUZGADO: De conformidad con lo establecido en el artículo 354 y 355, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las siguientes pruebas testimoniales, a fin que los mismos sean debidamente citados por el Tribunal para que comparezcan a la Audiencia Oral y Pública que se de con motivo de la presente acusación: 1.- DEPOSICION DEL CIUDADANO O.R.M.C., quien es víctima en el presente expediente. 2.- DEPOSICION DEL CIUDADANO R.G.C., titular de la cédula de identidad Nº V-2.968.574, quien realizó estudio particular de PRUEBA DE COTEJO DE FIRMAS. 3.- DEPOSICION DE LA CIUDADANA TORRES ACOSTA N.V., titular de la cédula de identidad Nº V-2.948.317. 4.- DEPOSICION DEL CIUDADANO MARTÍNEZ RENGIFO F.J., titular de la cédula de identidad Nº V-13.687.193. 5.- DEPOSICION DEL FUNCIONARIO L.A., en su condición de experto adscrito a la División de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. 6.- DEPOSICION DEL FUNCIONARIO J.S., en su condición de Técnico de Identificación adscrito a la Dirección de dactiloscopia y Archivo Central de la Dirección General de Identificación y Extranjería. 7.- DEPOSICION DEL FUNCIONARIO R.F., en su condición de Asistente de Identificación adscrito a la Dirección de dactiloscopia y Archivo Central de la Dirección General de Identificación y Extranjería. 8.- DEPOSICION DE LA CIUDADANA DIZITTI MACHADO I.I., titular de la cédula de identidad Nº V-9.998.027. 9.- DEPOSICION DE LA CIUDADANA DURÁN MORILO YLENY DEL CARMEN, titular de la cédula de identidad Nº V-11.935.843. 10.- DEPOSICION DEL CIUDADANO DURÁN N.R., titular de la cédula de identidad Nº V-3.905.927. 11.-DEPOSICION DEL CIUDADANO MARÍN GUANIPA R.A., titular de la cédula de identidad Nº V-1.853.323. Así mismo, se admite como medios de prueba testimoniales promovidos por la parte querellante: 12.-DEPOSICION DEL CIUDADANO V.R.T. RAMOS, identificado en actas. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 y 358, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se admite como medio de prueba a objeto de que las mismas sean exhibidas en el juicio oral y a quien las suscribe, las siguientes: 1.- Experticia documentologica identificada con el Nº 9700-030-1582, de fecha 14 de junio de 2006, realizada por el Experto LISANDO ALFONSO, adscrito a la División Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 2.- INFORME PARTICULAR, elaborado por el ciudadano R.G.C., en su condición de Experto Grafotécnico, inscrito en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 3.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS REALIZADAS AL LIBRO ÍNDICE DE OTORGANTES, PRINCIPIAL CORRESPONDIENTE AL AÑO 2004. No se ordena su incorporación al juicio por su lectura por cuanto las mismas no constituyen pruebas anticipadas ni reúnen las formalidades de las mismas, debiendo únicamente exhibirse en el juicio oral. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242,358 y 339 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten como pruebas documentales, promovidas por la Fiscalía y por los representantes de la víctima, respectivamente, a objeto de que sean incorporadas por lectura y exhibición, las siguientes: 1.- Comunicación signada con el Nº RIIE-1-0501-543-08, de fecha 24-04-2008, procedente de la Dirección General de Identificación y Extranjería, Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central, sucrito por el Licenciado Tulio José Medina G. 2.- ACTA DE DEFUNCIÓN, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Paraíso, relacionada con el fallecimiento del ciudadano que vida respondiera al nombre de F.R.M.. 3.- DOCUMENTO IDENTIFICADO COMO VENTA, donde aparecen como otorgantes los ciudadanos F.R.M.H. y X.M.D.C., suscrita por la Notaria Trigésima Sexta del Municipio Libertador. 4.- DOCUMENTO IDENFICADO COMO PODER ESPECIAL LABORAL, donde aparecen como otorgantes el ciudadano ÁLVARO MERCADO GÓMEZ y como apoderados los ciudadanos N.R.D., y los profesionales del derecho YLENY DURÁN MORILLO y C.H.A.. 5.- COPIA CERTIFICADA PROCEDENTE DE LA NOTARIA TRIGÈSIMA SEXTA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DOCUMENTO DENOMINADO VENTA, donde aparecen como otorgantes los ciudadanos F.R.M. y X.M.D.C.. 6.- COPIA CERTIFICADA DEL LIBRO ÍNDICE DE OTORGANTES PRINCIPIAL, CORRESPONDIENTE AL AÑO 2004. 7.- Comunicación signada con el Nº 61-08, de fecha 03-07-2008, emitida por la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en la cual remite Copia Certificada del documento de Compra-Venta donde aparecen como otorgante los ciudadanos F.R.M., X.M.D.C. y J.C.D.M.. 8.- Comunicación signada con el Nº 73-08, de fecha 25 de julio de 2008, procedente de la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, mediante la cual remite anexo Copias Certificadas de las Planillas de Liquidación de Derechos Arancelarios emitido en fecha 10-05-2004. 9.- COMUNICACIÓN Nº 134, de fecha 01 de Agosto de 2008, procedente del Registro Principal del Distrito Capital, mediante el cual informan que esta imposibilitados de emitir la copia certificada del documento Nº 30, tomo 15, año 2004, llevados por la Notaria Trigésima Sexta del Municipio Libertador, debido a que el tomo duplicado no reposa en los archivos de esa oficina. 10.- Copia del Libelo de Demanda introducido por los Apoderados de O.R.M.C., ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, mediante el cual se demanda la simulación de la venta. 11.- Copia de la Diligencia suscrita por el Alguacil Accidental del Tribunal y por la Secretaria, dejando constancia de la citación de la ciudadana X.M.D.C., para el juicio de Simulación. 12.- Copia Certificada del Poder Apud Acta que fue conferido el día 1º de diciembre de 2004, tanto por la señora X.M.D.C., como por su esposo E.C.M., para que el Abogado V.R.T. representara sus derechos en el juicio. 13.- Copia Certificada de la contestación de la demanda, escrito presentado por el Abogado V.R.T., en su carácter de Apoderado de la parte demandada. 14.- Escrito contentito de las Conclusiones escritas presentadas ante el Tribunal de Primera Instancia, presentando por el Apoderado de los imputados. 15.- Escrito de Informes presentado por la parte demandada, hoy imputados, el día 13 de diciembre de 2006, ante el Juez Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial. 16.- Copia del Escrito de Promoción de Pruebas, cuya pertinencia y necesidad radica en que continúan en la secuela del juicio de simulación, usando el documento falso y sosteniendo su validez. SEXTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado desestima las solicitudes presentadas por Representación Fiscal y por los Apoderados Judiciales de la víctima, en el sentido que se le sean decretadas Medidas Cautelares Sustitutivas de la Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos X.M.D.C. y E.J.C.M., con fundamento en lo dispuesto en el artículo 256 numerales 3°, 4° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Tribunal considera que el modelo acusatorio se sustenta entre otros principios en el principio de la Libertad y de la proporcionalidad preceptuados en los artículos 9, 243 y 244, del Código adjetivo penal, los cuales establecen como norte el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad, y reafirmando que las Medidas Cautelares restrictivas de Libertad son de carácter excepcional de lo cual se extrae que la naturaleza y razón de la norma penal, no es otra que la de restringir las Medidas Cautelares sólo cuando sea estrictamente necesario, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en caso de autos, se desvirtúa el peligro de fuga de los acusados por cuanto los mismos han concurrido hasta la sede de este Juzgado las veces que han sido convocados para la celebración de este Acto, así como hasta la sede del Despacho Fiscal en las oportunidades en que fueron citados, manifestando dichos ciudadanos de esta forma su voluntad de someterse a la persecución penal, por lo que habiéndose garantizado durante el proceso la presencia de ambos acusados, sin necesidad que las partes hubieren requerido la imposición de Medidas Cautelares con antelación, estima este Juzgado innecesario someter a dichos ciudadanos a Medidas de Coerción Personal. Motivo por el cual se declaran Sin Lugar las solicitudes de la Fiscalía y de los Apoderados de la Víctima en el sentido que se acuerden Medidas Cautelares a los acusados. No obstante lo anterior, se insta a los mismos a que acudan a los llamados o citaciones que les pudieran ser efectuados por el Tribunal de Juicio correspondiente en su debida oportunidad. Declarándose Con Lugar la solicitud de la Defensa, en ese aspecto. SEPTIMO: En lo que respecta a la solicitud de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, el inmueble registrado en la Oficina de Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador, de fecha 02-09-2004, anotado bajo el N° 38, Tomo 32, Protocolo N° 1, requerida por la Representación Fiscal, y por los Abogados Querellantes, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 256 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado de Control luego de examinar los argumentos esgrimidos por las partes respecto a la necesidad de dicha medida, por ser el bien objeto del proceso y a los fines de garantizar las resultas del mismo, ha constatado que efectivamente la medida innominada requerida se sustenta en la posibilidad de que existe temor del peligro de que no se pueda ejecutar lo decido, esto es, el denominado periculum in mora, e igualmente se acredita la apariencia del buen derecho o de la credibilidad del derecho invocado por los solicitantes, una vez escuchados los alegatos de la pretendida comisión del ilícito penal calificado en esta Audiencia, es decir, el Fumus Bonis Iuris, motivo por el cual este Juzgado de Control a tenor de lo previsto en los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 256 numeral 9° del Código adjetivo penal, debiendo oficiarse lo conducente a la Oficiar de Registro Inmobiliario del Sexto Circuito del Municipio Libertador. Desestimándose los alegatos de la Defensa al respecto. OCTAVO: Conforme a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el pase a juicio y se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran al Juez de Juicio que por distribución corresponda. Se instruye al Secretario para que en su oportunidad sean remitidas las actuaciones a la Unidad Distribuidora de Documentos a los fines de su distribución a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal. Se deja constancia que la Medida Cautelar innominada decretada en esta Audiencia será motivada por Auto separado.…

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 40 al 51 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por el Abogado. A.A.P.Z., en su carácter de Abogado privado de los ciudadanos E.J.C.M. y X.M., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Octubre del 2009.

…DEL DERECHO

Como se evidencia de los anteriormente narrados, con la negativa de nulidad, se violenta el debido proceso, la tutela judicial y efectiva, por cuanto el acto imputatorio, realizado por la representación fiscal, fue realizado con una ausencia total y absoluta, a la tutela judicial y efectiva, al debido proceso y al principio de la legalidad.

Al respecto La Sala de Casación Penal, en referencia al acto de imputación ha señalado que: “... el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso... ". (Sentencia N° 226 del 23 de mayo de 2006, Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

Asimismo, la Sala Constitucional de este M.T., al referirse a la importancia de tal acto de imputación, ha establecido lo sucesivo:

"No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa "toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga" (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones... ". (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).

De igual manera la doctrina establece que

... 10 defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación... ". (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. P.P.. Juicio Oral en A.L. y Alemania. 1995. p 29.)

En España el acto de imputación formal en el marco del derecho a la defensa deviene de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, formada a partir de la sentencia N° 186 del 15 de noviembre de 1990, que estableció la exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase investigativa para "evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral", e igualmente, se impone "la exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir la verdad, en tanto que el imputado no solo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable."

Ahora bien, el acto de imputación formal en el proceso penal venezolano no está definido en el Código Orgánico Procesal Penal no obstante, dicho acto emerge de un sistema de derechos constitucionales y garantías procesales interrelacionadas entre sí. De tal manera que surgen del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: principalmente el derecho a la defensa, previsto en el numeral 1, establece que: “... Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga; acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa... '': la presunción de inocencia contenido en el numeral 2; y el derecho a ser oída en cualquier clase de proceso comprendido en el numeral 3 del mismo artículo y el derecho a no confesarse culpable o declarar contra sí misma incluido en el numeral 5. De igual forma se desprenden del Código Orgánico Procesal Penal lo sucesivo: el respeto a la dignidad humana contenido en el artículo 10; el principio de contradicción incluido en el artículo 18; el principio de la buena fe de las partes en el artículo 102; derechos del Imputado ubicado en el artículo 125; el derecho a declarar durante la investigación contenido en el artículo 130; la advertencia preliminar para la declaración del imputado comprendido en el artículo 131; la garantía que el acto de imputación y declaración del imputado conste en un acta en el artículo 133; el nombramiento de un defensor y su juramentación incluido en el artículo 137; y por último la congruencia entre la sentencia y la acusación contenido en el 363, como garantía que el proceso penal iniciado en contra de un ciudadano que fue previamente imputado en la fase de investigación culminará con una sentencia congruente con aquella imputación y la acusación.

En este sentido, la omisión de la imputación de los referidos delitos, en el presente caso, vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.

De igual forma el artículo 125 (numeral 1) ibídem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca.

La ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición.

La falta de imputación, respecto de los delitos agregados en el escrito acusatorio, vician de nulidad absoluta la acusación interpuesta, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que: "serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

Asimismo se constata que EL representante del Ministerio Público incumplieron de forma absoluta la doctrina del ciudadano Fiscal General de la República contenida en el Oficio N° DRD-14-196¬2004 del 20 de abril de 2004 que, entre otras cosas, señala:... la falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como la de imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta ... ". (Resaltado de la Sala).

Las consideraciones anteriores, debe conllevan esta Sala a declarar CON LUGAR la solicitud de Apelación y declarar con LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA conforme a los artículos 191 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la acusación interpuesta por ante el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, el 5 de Septiembre de 2008., en contra de los ciudadanos X.M.D.C. y E.J.C.M., asimismo se ORDENE reponer la causa hasta el estado en que se realice acto formal de imputación por los delitos investigados.

El acto de imputación realizado en fecha 17 de Marzo de 2008, no puede tomarse como una imputación fiscal ya que no cumple con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por otra parte, al respecto la Sala Constitucional no ha emitido pronunciamiento sobre la obligatoriedad de la imputación fiscal como requisito necesario de procedibilidad para el ejercicio de la acción, lo que se traduce en la inequívoca interpretación que es necesario el control procesal así como la presencia de los demás requisitos esenciales de fondo y forma en una acusación la imputación de los hechos por el cual se le investiga al imputado, como única vía para acceder al derecho a la defensa, el cual es imposible sin una notificación previa de los imputados sobre los hechos de los cuales se le investiga. Aun cuando tal doctrina es una Sentencia Firme de la Sala de Casación Penal del año 2005 y reiterativa en los años 2006 y 2007, no es menos cierto que el artículo 49 de la constitución, ya esta presente desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual por mandato imperativo establece como garantía constitucional el derecho a ser notificado de los hechos que se le investiga al imputado para solo así poder ejercer una defensa conforme al debido proceso. Igualmente en la Convención Americana de los Derechos Humanos el artículo 08 prevé y Venezuela como estado subscritor desde el año 2006, establece como garantía al justiciable el derecho a ser notificado de los hechos por los cuales se le acusan y se le investiga. Tal como lo argumenta la defensa, tales pretensiones no pueden ser consideradas como presuntas sino, que las mismas deben dar cumplimiento de las citadas garantías, debe estar previamente determinada en los actos procesales, de allí que en el presente asunto al no haber sido imputado por el Ministerio Público a los ciudadanos X.M.V.D.C. y E.J.C.M. en forma individual, y haber imputado el hecho especifico, así como una relación sucinta y detallada de los hechos y la acción desplegada por cada uno de mis defendidos, se le violento el derecho a la defensa y el debido proceso de defenderse del hecho imputado, la investigación cuyo origen o génesis se refiere a un objeto material distinto así como a los sujetos distintos que resultaron acusados; razón por la cual debe declararse con lugar la excepción opuesta prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal "El! del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 330 ordinal 4° del referido código, como consecuencia se declara LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL así como los actos que precedieron a la acusación, sin la existencia necesaria de la imputación fiscal, de conformidad con los artículos 190, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo en aplicación de los efectos que produce la Sala de Casación Penal en materia de actos de nulidad de actos procesales, por falta de imputación fiscal, tal como quedó en la doctrina de fecha 16/12/2006 Expediente N° 569 con Ponencia del Dr. Aponte Aponte donde se ordenó la Nulidad de la Acusación y actos procesales ordenándose la reposición de la causa al estado de una nueva imputación fiscal, con el cumplimiento de las garantías y derechos del justiciable, por lo tanto debe ser acordado en consecuencia LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA.

Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente a esta digna Sala declare con lugar el recurso de apelación aquí interpuesto…

ESCRITO DE CONTESTACION

Del folio 55 al 67 del presente expediente, cursa escrito de contestación suscrito por L.A.C. y V.R.E.C., en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano O.M.C., de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la apelación interpuesta por el Abogado. A.A.P.Z..

…Con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar en el caso que se sigue contra los ciudadanos X.M.D.C. y E.C.M., la defensa opuso como punto previo a resolver la solicitud de nulidad de lo actuado por no haberse realizado la imputación formal a ambos imputados.

" ... y me refiero al acta de imputación la cual aparece, en la pieza N° 2, folios 1 04 Y 103, Y se lee en el encabezamiento acta un acto personalísimo del Ministerio Público, es un acto en el cual debe seguirse el contenido del artículo 13, cuando se le imputa un hecho a cualquier ciudadano que se crea incurso en un hecho delictivo, se lleva a cabo el día 10-03-08, a estas dos personas, fueron identificadas por el Ministerio Público, después de haber sido identificado contra quienes cursa averiguación 01-F51-0656-05, se refiere a la Fiscalía 510 del Ministerio Público, por la comisión de uno de los delitos como Estafa, Fraude, y Uso de Documento Falso (señala los artículo), quien se encuentra asisto/sic) por el abogado J.C.V., y al respecto esta Representación Fiscal, en cuanto a lo esta en la forma, del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a informar a los ciudadanos, se les impone de los derechos constitucionales previstos en el 49 Constitucional, artículos 124 y 125 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y se le informa al Abogado presente la práctica de diligencias que bien tenga a considerar, de seguida la comparecencia ( sic} entran a exponer, como puede observar a pensar (sic) de que se encabeza como acta de imputación no cumple con los mismos, por cuanto se le imputa se le notifica de que es imputado de los delitos fundados como tal, en agravio de fulano de tal y quien es el agraviado o la presunta víctima, y se puede evidenciar que este no cumple con los requisitos que debe tener el acta de imputación, por lo que va a impugnar el documento, y no se le tenga como imputados a mis defendidos, por cuanto no cumple con los requisitos, por lo tanto solicito la nulidad del acto de imputación, de que se retrotraiga la causa al estado de que se repare ese daño, conforme lo establecido en el artículo 190 al 196,y como norma rectora el artículo 25 de la Constitución Nacional

…omisis…

En la oportunidad de resolver conforme lo ordena el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control, se pronunció sobre la solicitud de nulidad, en los términos siguientes:

"Este Tribunal de Control declara sin lugar la solicitud de Nulidad del Acto de Imputación Fiscal, interpuesta por la Defensa con fundamento en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 Constitucional, por cuanto se desprende de los folios 103 al 104 de la pieza dos del expediente, que en fecha 17-03-2008, concurrieron los acusados ante la sede del Despacho Fiscal, acompañados del abogado J.C.V., Abogado Defensor para ese entonces al Acto de Imputación Fiscal, dejándose constancia en dicha acta que dichos ciudadanos fueron impuestos de sus derechos constitucionales y del derecho a solicitar ante la Representación Fiscal las diligencias que consideraron pertinentes, e igualmente fueron imputados en dicha oportunidad por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, FRAUDE Y USO DE DOCUMENTOS FALSO, tipificados en los artículos 462 in fine, 463 y 322, todos del Código Penal, estimando quien decide, que si bien es cierto lo alegado por la Defensa en el sentido que el referido acto es personalísimo, no es menso cierto que por el hecho de suscribir la misma acta se pudieran considerar conculcados los derechos constitucionales del imputados para ese entonces, en virtud de que en la mencionada acta de imputación fiscal se dejó constancia por separado de las exposiciones, que efectuaran cada uno de los imputados luego de haber sido imputados y los argumentos expuestos por al Defensa en representación de los imputados, quien además requirió en el citado acto, la práctica de diligencias por parte del Ministerio Público, a tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se hacen constar en el citado Acto y que a todas luces permiten inferir que el Acto de Imputación formal de los imputados fue satisfecho en fecha 17-03-2008, habida cuenta que se les informó a los imputados sobre los hechos objeto de la investigación penal, que se instruía contra los mismos, así como de los derechos que les asistía y ante la presencia de un Abogado Defensor materializándose efectivamente la imputación formal de los imputados, motivo por el cual considera este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, que en el presente caso no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 Constitucional máxime cuando igualmente se evidencia de las actuaciones que el acto en cuestión fue diferido en varias oportunidades en el Despacho Fiscal, toda vez que la defensa no estaba debidamente juramentada, y para evitar nulidades y reposiciones inútiles de ese acto, lo cual hizo constar el Despacho Fiscal. Desestimándose en consecuencia, los alegatos de la Defensa en este aspecto”

Ahora bien, del folio 99 al 102, corren actuaciones levantadas por la Fiscalía 51 del Ministerio Público, de fecha 20 de febrero. 27 de febrero y 12 de marzo del mismo año, en las cuales se deja constancia que, en esas oportunidades ambos investigados se presentaron en las dependencias de la Fiscalía, sin estar provistos de defensor juramentado, lo que hizo imposible hacerle la imputación correspondiente. Solamente el día 17 de marzo del mismo año, fue posible la misma al ser acompañados de su abogado juramentado, el profesional del derecho J.C.V.. En esa oportunidad, se levantó el acta correspondiente, que la defensa no ha transcrito en su totalidad, y la cual copiada a la letra es del tenor siguiente:

"ACTA DE IMPUTACION FISCAL. En el día de hoy lunes diecisiete (17) de marzo de 2008, siendo las 09:00 horas de la mañana, comparece por ante esta Representación Fiscal, previa citación los ciudadanos X.M.V.D.C., titular de las cédulas de identidad N° V-3719829 de nacionalidad venezolana, nacida el 26-09-1949, en la ciudad de Caracas de 58 años de edad, de Profesión u oficio del hogar, domiciliada en la Urbanización La Montaña, Quinta San José, El Paraíso, Parroquia el Paraíso, Municipio Libertador, Caracas, teléfono (0212) 461¬64-84 Y E.C.M., titular de la cédula de identidad N° V-3170357, de nacionalidad Venezolana, nacido el 14-10-1948, en la ciudad de Barcelona, estado Anzoátegui, 59 años de edad, de Profesión u oficio Militar en situación de Retiro domiciliados en la Urbanización La Montaña, Quinta San José, El Paraíso, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador, Caracas, teléfono (212) 461-64-84, contra quienes cursa averiguación signada bajo el N° 01-F51¬0616-05 (nomenclatura interna de este Despacho), por la comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad y encuadrado la precalificación a los hechos como Estafa, fraude y Uso de Documento Falso, previstos y sancionados en los artículos 462, parte in fine, 463 y 322 todos del Código Penal; por cuanto se encuentra asistido en este acto por el Abogado J.C.V., Inpreabogado N° 122,252, con domicilio procesal, ubicado en Avenida Sur 2, esquinas de Miracielos a Hospital, edificio Sur 2, piso 9, oficina 905, Parroquia S.T., Municipio Libertador, Caracas teléfono 0212-899-70-87 y 0212-481-93-83 Y 0414-282-6928, Y al respecto esta Representación Fiscal, en cumplimiento de los establecido en las normas del código Orgánico Procesal Penal, pasa a informar a los mencionados ciudadanos lo siguiente:

Se le impone de los Derechos Constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le informa al Abogado presente, que puede solicitar a esta Representación Fiscal la práctica de diligencias que bien tenga considerar de seguida la compareciente X.M.V.D.C. expone: "Por lo que estoy viendo de las actuaciones Osear R.M. en su condición de Querellante, alega que el documento de venta que mi padre me hizo, es falso según el, esa casa yo tengo más de 25 años viviendo en ella, con mi esposo y mis hijos, mi papa en vida junto con mi mamá vivían en otra casa, cuando el me ofreció esa casa en venta, fue en el año de 1983, yo se la fui pagando en partes, hasta que llegó un día y me dijo que el se sentía satisfecho con el pago y fuimos a hacer la venta notariada, no lo había registrado y después de que el muere es que yo la registro, por lo tanto la imputación del querellante es falsa, es una venta totalmente legal, mi mama esta viva y puede dar fe de eso y esta lucida de lo que yo estoy diciendo. Es todo.

En este acto se le concede la palabra al ciudadano E.C.M., en consecuencia expone:" Yo asevero lo manifestado por mi cónyuge, en su totalidad en lo referente a la venta del inmueble, ya que a requerimiento de ella le proporcioné el dinero para la compra, que ella había acordado con su padre para dicha transacción, asevero igualmente que fue una venta a largo plazo y la cancelación en su totalidad del monto fue en diferentes partes, que se le fue pagando hasta que ascendió a 70 millones de bolívares, estando el conforme y procediéndose al otorgamiento notariado, concluyendo se trato de la venta de un inmueble entre ellos. Es todo.

En este acto se le concede a (sic) palabra al abogado a los fines de que exponga los alegatos de su defensa técnica así como cualquier diligencia que desee solicitar, al respecto expuso: " Visto lo manifestado por mi representado esta defensa manifiesta la completa disposición de colaborar con el Ministerio Público en el esclarecimiento de los hechos, y por ende en demostrar la inocencia de mis defendidos. En un tiempo prudencial de una semana estaré consignado(sic) algunos recaudos que tienen que ver con el presente caso, así como la práctica de diligencias por parte del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito en este acto se le tome declaración a la ciudadana J.C. deM. la cual puede ser localizada en Altos de Pipe, sector Telares de Palo Grande, avenida Principal de Pipe, casa sin número, quien puede dar fe que la transacción realizada entre la ciudadana X.M. de CXhacin (sic) y su difunto padre fue totalmente transparente, auténtica"

Como se observa del acta de imputación, no solo estaban en conocimiento de sus derechos sino que al exponer demostraron que tuvieron las actas a su vista, que sabían de que se trataba, puesto que la imputada se refiere a la querella la cual leyó y se defendió dando una explicación sobre los hechos objeto del proceso; igual hizo el ciudadano E.C.M. y por último, el abogado juramentado que los asistió solicitó una prueba, la cual fue evacuada el día 27 de marzo del mismo año y corre al folio 105 de la 2a. Pieza del expediente, declaración de J.C.D.M., donde da una explicación sobre la venta y confiesa que con unos vauchers firmados antes de la causante, retiró dinero del banco. Y no solamente declaró esa testigo sino que también declaró MARIN GUANIPA R.A., Notario Público, el día lunes 7 de julio de 2008, promovido por la defensa; y fue posteriormente en el mes de octubre del mismo año cuando se presentó la acusación por parte del Ministerio Público, más de cinco (5) meses después de la imputación formal.

Es de indicar que desde el momento en que se inició la investigación los ciudadanos imputados rindieron entrevistas en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 10 de Marzo de 2006 y 7 de julio de 2006 y, promovieron pruebas. De tal manera que no solo fueron imputados formalmente sino que habían tenido conocimiento de las actas, como se evidencia de la declaración de la imputada X.M.V.D.C., en el momento de la imputación al decir que por lo que había leído se trataba de una querella interpuesta por Osear Malave Cedeño, como la que manifestó el día 16 de octubre de 2008 en la oportunidad de la realización de la Audiencia Preliminar, ya que son coincidentes.

El constituyente en el artículo 49 quiso garantizar que, a ninguna persona se le juzgase sin que se respetara el debido proceso: El artículo 49 de la Constitución venezolana, está dedicado exclusivamente al debido proceso en sus diversas manifestaciones, correspondiendo al Ministerio Público velar porque se cumpla esta garantía, conforme se lo impone el artículo 285 de la Constitución y en los casos de procesos penales, el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo la facultad de ser el titular de la acción penal. El encabezamiento del artículo 49 constitucional, si bien no define el debido proceso, si expresa que se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas desde el comienzo; esta institución, podríamos llamarla así, tiene su origen en artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo enunciado es el siguiente:

" Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ellos o para determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil".

Nuestra constitución, le confiere jerarquía constitucional a los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela; y además, prevalecen en el orden interno en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por la propia constitución y las leyes de la República; todas estas normas son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. En igual sentido, pero en forma más amplia se ha expresado la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 8, primer cardinal) Luego, el artículo 49 constitucional, enuncia los supuestos a los cuales se les aplicará el debido proceso (emplea la forma del verbo imperativo). Ha dicho la Sala Constitucional, con Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que:

"La garantía del debido proceso debe ser entendida en ponencia del el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley, de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, tal como ha expresado la Sala en sentencia N° 05 del 24 de octubre de 2001 (caso Supermercado Fátima, S.R.L.

En el desarrollo de esta garantía, en la materia penal, el imputado tiene el derecho a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público. (Artículo 125, cardinal 3) y si, no comprende o no habla el idioma castellano, por un traductor o intérprete, suministrado en forma gratuita por el estado. Desde los actos iniciales hasta la definitiva conclusión del proceso nunca puede carecer de defensor el imputado; si él no lo designa, se lo designa el estado. No puede, el Ministerio Público imputar si no tiene defensor el investigado, no sólo designado ante el Tribunal de Control, sino además juramentado. Refiriéndonos al caso, el Ministerio Público, pospuso en tres oportunidades distintas el acto de imputación, porque, habiendo sido asistidos de abogado, éste no estaba juramentado. Seguimos:

1. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

2. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

No puede realizarse un acto conclusivo de acusación si antes la persona investigada no ha sido notificada del por qué de la investigación. En este caso fueron impuestos, promovieron pruebas las cuales fueron evacuadas en la Fiscalía 510 del Ministerio Público.

Accedieron a las pruebas, y dispusieron del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, es decir, promovieron pruebas, tuvieron tiempo de evacuarlas, es decir, dispusieron de la garantía constitucional e hicieron uso de ella.

Los imputados declararon durante la etapa de investigación, tuvieron defensor técnico, juramentado, lo cual cumplió el Ministerio Público, lo que demuestra que el cumplimiento de la garantía., Por otra parte, el Ministerio Público tiene la obligación de dar respuesta a las partes acerca de la solicitud de práctica de pruebas que haga el imputado, pues no de otra manera puede cumplirse el precepto. No puede ignorar la solicitud; debe decidirla y comunicarla a las partes. En este sentido, y como desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido lo siguiente:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos correspondan.

Está definitivamente comprobado que el Ministerio Público acordó la que ulteriormente práctica de diligencias solicitadas por la defensa, de modo que se cumplió con el debido proceso; que negó otras y así lo notificó al abogado defensor.

En razón de lo anteriormente expuesto, solicito sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la defensa, toda vez que si se cumplieron con las formalidades que señala la ley para la imputación…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Es criterio reiterado de esta Alzada que:

Es importante señalar que en materia penal existe el Principio de Legalidad que nos señala que los dispositivos legales, deben ser interpretados con el sentido propio que tienen las palabras, es decir en forma restrictiva, cuando la misma norma no permita o requiera una interpretación extensiva o una interpretación analógica para la aplicación de la misma. Es menester del Juzgador encuadrar la conducta desplegada por una persona dentro del precepto consagrado en la norma cuando se trata de normas de carácter sustantivas y así mismo, se presenta la misma situación cuando es necesario encuadrar la conducta que ha de cumplir la parte procesal en desarrollo de lo dispuesto taxativamente por el dispositivo adjetivo mediante el procedimiento de la subsunción. En otras palabras, es necesario que el Representante del Órgano Jurisdiccional subsuma y cumpla taxativamente con los dispositivos procesales o adjetivos al pie de la letra, no pudiendo bajo ningún concepto, con las excepciones señaladas anteriormente en que se presenta alguna laguna (interpretación extensiva) o por disposición propia de la Ley (interpretación analógica), acoger y pretender aplicar un dispositivo legal que no está expresamente señalado, no pudiendo el Juez legislar cuando se presentan situaciones que no están expresamente previstas, a menos que se traten de supuestos en los que se pueden aplicar los principios generales procesales consagrados en el titulo preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Tratados Internacionales suscritos por Venezuela. Como consecuencia Jurídica, cuando violamos el Principio de Legalidad en materia Procesal estamos violando también el Principio del Debido Proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala expresamente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

Tradicionalmente hemos sostenido que el Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Siendo un concepto de extensión universal que implica a cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.

Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

“Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que:

"La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso".

El contenido de estos dispositivos constitucionales y legales constituye el fundamento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva que postula el modelo de justicia consagrado en nuestra Carta Magna.

Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de igual forma reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, “La Tutela Judicial Efectiva” es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.”

Y ese no es sólo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona porque es fundamento junto con otros, del orden político y de la paz social. Y está reconocido internacionalmente y recogido en la mayor parte de las Constituciones (Gui Mori Tomas, 1997)

En este sentido, el proceso penal se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado o acusado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

“En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

En cuanto a lo observado en el presente caso, la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

Al respecto es conveniente advertir, que en aras al Principio de Tutela Judicial Efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

Por otra parte, la decisión tiene que cumplir fiel irrestricta y cabalmente con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro más alto tribunal, en Sentencia N° 323 de 27-06-2002, al señalar que:

"Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso."

En este orden de ideas, se evidencia que las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales deben estar lo suficientemente sustentadas bajo tres premisas importantes que aunque según el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal están establecidas para el sistema de la sana crítica en la valoración de las pruebas, son la base de toda fundamentación, las mismas son: los conocimientos científicos, las máximas de experiencias y los razonamientos lógicos. Ahora bien, es de hacer notar que las decisiones dictadas por el Tribunal Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia preliminar, cursante del folio 03 al 24 del presente expediente se encuentra totalmente fundamentada, ya que, en la motiva de las mismas se evidencia un análisis pormenorizado de las circunstancias de hecho y de derecho del asunto a tratar, y también se evidencia el razonamiento lógico por parte del Representante de este Organo Jurisdiccional que la hace arribar a la conclusión que toma en dicha audiencia, en donde se decreta sin lugar la solicitud de nulidad planteada por no haberse realizado la imputación formal a los imputados. La Juez A quo transcribe y analiza la normativa legal establecida así como los criterios doctrinales y jurisprudenciales aplicables al caso en concreto, haciendo el debido análisis de los mismos en relación a la situación presentada creándose una total certidumbre en cuanto a los fundamentos que el Juez tomó para decretar dichas decisiones, al respecto señala dicho Juzgado entre otras cosas:

"Este Tribunal de Control declara sin lugar la solicitud de Nulidad del Acto de Imputación Fiscal, interpuesta por la Defensa con fundamento en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 Constitucional, por cuanto se desprende de los folios 103 al 104 de la pieza dos del expediente, que en fecha 17-03-2008, concurrieron los acusados ante la sede del Despacho Fiscal, acompañados del abogado J.C.V., Abogado Defensor para ese entonces al Acto de Imputación Fiscal, dejándose constancia en dicha acta que dichos ciudadanos fueron impuestos de sus derechos constitucionales y del derecho a solicitar ante la Representación Fiscal las diligencias que consideraron pertinentes, e igualmente fueron imputados en dicha oportunidad por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, FRAUDE Y USO DE DOCUMENTOS FALSO, tipificados en los artículos 462 in fine, 463 y 322, todos del Código Penal, estimando quien decide, que si bien es cierto lo alegado por la Defensa en el sentido que el referido acto es personalísimo, no es menos cierto que por el hecho de suscribir la misma acta se pudieran considerar conculcados los derechos constitucionales del imputados para ese entonces, en virtud de que en la mencionada acta de imputación fiscal se dejó constancia por separado de las exposiciones, que efectuaran cada uno de los imputados luego de haber sido imputados y los argumentos expuestos por al Defensa en representación de los imputados, quien además requirió en el citado acto, la práctica de diligencias por parte del Ministerio Público, a tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se hacen constar en el citado Acto y que a todas luces permiten inferir que el Acto de Imputación formal de los imputados fue satisfecho en fecha 17-03-2008, habida cuenta que se les informó a los imputados sobre los hechos objeto de la investigación penal, que se instruía contra los mismos, así como de los derechos que les asistía y ante la presencia de un Abogado Defensor materializándose efectivamente la imputación formal de los imputados, motivo por el cual considera este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, que en el presente caso no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 Constitucional máxime cuando igualmente se evidencia de las actuaciones que el acto en cuestión fue diferido en varias oportunidades en el Despacho Fiscal, toda vez que la defensa no estaba debidamente juramentada, y para evitar nulidades y reposiciones inútiles de ese acto, lo cual hizo constar el Despacho Fiscal. Desestimándose en consecuencia, los alegatos de la Defensa en este aspecto

Así mismo observa esta Sala, que el recurrente esgrime en su recurso de apelación que se violo la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el principio de la legalidad, al señalar taxativamente entre otras cosas:

…Como se evidencia de los anteriormente narrados, con la negativa de nulidad, se violenta el debido proceso, la tutela judicial y efectiva, por cuanto el acto imputatorio, realizado por la representación fiscal, fue realizado con una ausencia total y absoluta, a la tutela judicial y efectiva, al debido proceso y al principio de la legalidad.

En este sentido, la omisión de la imputación de los referidos delitos, en el presente caso, vulnera, en primer lugar, el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo atenta contra derechos fundamentales del proceso penal como lo es el debido proceso y por ello el acto de imputación formal es considerado formalidad esencial e irrenunciable en el proceso penal venezolano.

De igual forma el artículo 125 (numeral 1) ibídem, establece el derecho del imputado a ser informado de forma clara y específica de los hechos que se le imputan, esto se inicia con la citación, por parte del Ministerio Público, del imputado con el objeto de que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos, mediante la puesta en conocimiento del acto o resolución que los provoca.

La ausencia de ése acto formal de imputación, coloca al imputado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción, pues la acusación además de cumplir con los requisitos legales para su admisión, debe cumplir, de igual forma, con los pasos procesales previos a su interposición.

La falta de imputación, respecto de los delitos agregados en el escrito acusatorio, vician de nulidad absoluta la acusación interpuesta, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que: "serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

Asimismo se constata que EL representante del Ministerio Público incumplieron de forma absoluta la doctrina del ciudadano Fiscal General de la República contenida en el Oficio N° DRD-14-196¬2004 del 20 de abril de 2004 que, entre otras cosas, señala:... la falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como la de imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta ... ". (Resaltado de la Sala).

Las consideraciones anteriores, debe conllevan esta Sala a declarar CON LUGAR la solicitud de Apelación y declarar con LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA conforme a los artículos 191 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal la acusación interpuesta por ante el Tribunal Décimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, el 5 de Septiembre de 2008., en contra de los ciudadanos X.M.D.C. y E.J.C.M., asimismo se ORDENE reponer la causa hasta el estado en que se realice acto formal de imputación por los delitos investigados.

El acto de imputación realizado en fecha 17 de Marzo de 2008, no puede tomarse como una imputación fiscal ya que no cumple con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional, por otra parte, al respecto la Sala Constitucional no ha emitido pronunciamiento sobre la obligatoriedad de la imputación fiscal como requisito necesario de procedibilidad para el ejercicio de la acción, lo que se traduce en la inequívoca interpretación que es necesario el control procesal así como la presencia de los demás requisitos esenciales de fondo y forma en una acusación la imputación de los hechos por el cual se le investiga al imputado, como única vía para acceder al derecho a la defensa, el cual es imposible sin una notificación previa de los imputados sobre los hechos de los cuales se le investiga. Aun cuando tal doctrina es una Sentencia Firme de la Sala de Casación Penal del año 2005 y reiterativa en los años 2006 y 2007, no es menos cierto que el artículo 49 de la constitución, ya esta presente desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual por mandato imperativo establece como garantía constitucional el derecho a ser notificado de los hechos que se le investiga al imputado para solo así poder ejercer una defensa conforme al debido proceso. Igualmente en la Convención Americana de los Derechos Humanos el artículo 08 prevé y Venezuela como estado subscritor desde el año 2006, establece como garantía al justiciable el derecho a ser notificado de los hechos por los cuales se le acusan y se le investiga. Tal como lo argumenta la defensa, tales pretensiones no pueden ser consideradas como presuntas sino, que las mismas deben dar cumplimiento de las citadas garantías, debe estar previamente determinada en los actos procesales, de allí que en el presente asunto al no haber sido imputado por el Ministerio Público a los ciudadanos X.M.V.D.C. y E.J.C.M. en forma individual, y haber imputado el hecho especifico, así como una relación sucinta y detallada de los hechos y la acción desplegada por cada uno de mis defendidos, se le violento el derecho a la defensa y el debido proceso de defenderse del hecho imputado, la investigación cuyo origen o génesis se refiere a un objeto material distinto así como a los sujetos distintos que resultaron acusados; razón por la cual debe declararse con lugar la excepción opuesta prevista en el artículo 28 ordinal 4° literal "El! del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 330 ordinal 4° del referido código, como consecuencia se declara LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL así como los actos que precedieron a la acusación, sin la existencia necesaria de la imputación fiscal, de conformidad con los artículos 190, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo en aplicación de los efectos que produce la Sala de Casación Penal en materia de actos de nulidad de actos procesales, por falta de imputación fiscal, tal como quedó en la doctrina de fecha 16/12/2006 Expediente N° 569 con Ponencia del Dr. Aponte Aponte donde se ordenó la Nulidad de la Acusación y actos procesales ordenándose la reposición de la causa al estado de una nueva imputación fiscal, con el cumplimiento de las garantías y derechos del justiciable, por lo tanto debe ser acordado en consecuencia LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA.

Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente a esta digna Sala declare con lugar el recurso de apelación aquí interpuesto…

Esta Alzada puede constatar en autos la existencia del acta de imputación cursante al folio uno (01) de la compulsa, que aunque el recurrente señala que no cumple los requisitos del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala difiere de su criterio, al considerar que si cumple con tales garantías del debido proceso, acto este de imputación fiscal, en donde se le garantizaron todos los derechos legales y constitucionales a los imputados, todo de conformidad con la retro citada disposición constitucional

Al efecto reproducimos la siguiente jurisprudencia en cuanto a la debida motivación que debe tener toda decisión:

Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia No 0080 de fecha 18-02-2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expediente No 950461…

…La Sala observa que el fallo recurrido está inmotivado, ya que el sentenciador omitió apreciar las declaraciones rendidas por los ciudadanos J.A.A.R. y J.R.V. y que contienes aspectos relevantes que debió considerar

.

Es necesario destacar que el sentenciador se limitó a exponer en el fallo la conclusión a la que arribó, pero sin realizar previamente el análisis y la comparación de todos los elementos probatorios cursantes en autos.

La motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…

(Negrilla y Subrayado del recurrente).

Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente recurso de apelación que el mismo sea admitido, declarado con lugar, y como consecuencia de ello se sirva revocar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad del imputado PEREZ PARRA E.A., y en su lugar se le imponga un Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los articulo (sic) 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal…

Además consideramos importante destacar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y en Sala de Casación Penal, que señala lo siguiente:

Sala Constitucional, en Sentencia Nro. 708 de fecha 10/05/2001:

"El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura." (destacado de la Sala).

La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos.

Sala Constitucional. Sentencia Nro. 72 del 26/01/2001:

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. A-041 del 27/04/2006:

Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

El principio de Tutela Judicial Efectiva, garantiza el derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, toda una serie de aspectos relacionados, como son la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

No obstante lo anterior, la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

Sala de Casación Penal, Sentencia Nro. 269 del 05/06/2002:

El derecho a la tutela judicial efectiva, implica, entre otros aspectos, la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de los recursos en los términos y con el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. Esto es, el derecho a los recursos no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte aconsejable, deseable o hipotéticamente conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso.

En Sentencia número 1780, dictada en el expediente 01-2217, de fecha 05/08/2002, con Ponencia del Magistrado JOSÉ M. DELGADO OCANDO, se señaló textualmente lo siguiente: “… Ya la Sala desde sus primeras decisiones ha dicho que la interpretación y aplicación de las reglas que regulan los procesos son, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a quienes corresponde precisar el alcance de dichas disposiciones procesales, más concretamente, la concurrencia de los presupuestos que condicionan la válida constitución del proceso. Únicamente cuando se deniegue el acceso a un recurso en forma inmotivada o se interprete arbitraria o infundadamente una disposición adjetiva sería posible su conocimiento en sede constitucional, al objeto de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso.…”

En Sentencia número 2541, dictada en el expediente 01-2007, de fecha 15/10/02, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, se señaló textualmente lo siguiente: “… 2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal….”

En Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20/10/05, expediente 04-077 con Ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se señaló textualmente lo siguiente:

“…el equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto, como el caso de autos, conlleva indefensión. Una lesión al derecho constitucional a la defensa sería, tal como lo apuntó COUTURE en frase que viene muy al caso, “El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las defensas; sino el puro derecho procesal de defenderse” (Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y el P.C., Buenos Aires, 1948)”.

Es así y tomando en consideración no sólo lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues expresamente establece que debe garantizarse el debido proceso en todo estado y grado de la causa, aun en las actuaciones administrativas, sino en atención a los principios y normas de orden constitucional, los doctrinarios y las múltiples jurisprudencias que explican el Principio de legalidad, el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, y La Tutela Judicial Efectiva, algunas de las cuales se señalaron con anterioridad, es por lo que estima esta Sala, que no se violaron en el presente caso los derechos y garantías procesales al haberse motivado los pronunciamientos realizados en la audiencia preliminar ajustándolos estrictamente a derecho, siendo que los jueces deben interpretar de manera integral el ordenamiento jurídico y además por el deber de velar por la aplicación de la ley en todo su sentido, prevista en normas de orden general y constitucional establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la propia Constitución, por lo que es evidente que en el presente caso ha habido violación de las garantías fundamentales retro mencionadas.

En el presente caso como ya se señalo, se puede evidenciar de lo anterior, que dicho defensor no interpuso algún medio de prueba que comprobara que la Jueza haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de dictar sus pronunciamientos en la audiencia preliminar; no comprobándose por ende que la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas haya infringido algún dispositivo legal, razón por lo cual, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. A.A.P.Z., en su carácter de Abogado privado de los ciudadanos E.J.C.M. y X.M., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Octubre del 2009, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad del acto de imputación Fiscal. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado. A.A.P.Z., en su carácter de Abogado privado de los ciudadanos E.J.C.M. y X.M., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 numerales 4° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de Octubre del 2009, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad del acto de imputación Fiscal. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

LA JUEZ

M.M.

LA JUEZ

C.T. BETANCOURT MEZA

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE I

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE I

EXP Nº 2421

MAPR/MM/CTBM/ICVI/Johana*