Decisión nº 317-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Septiembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA 5

Caracas, 13 de septiembre de 2010

200º y 151º

Decisión: (317-10)

PONENTE: Dra. C.M.T.

EXP. N° S5-10-2766.

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.Z., L.F.J.T. y A.A.P.B., Abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.404, 32.986 y 143.040, respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano E.J.C.B., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., en la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido, de fecha 11/08/2010, y motivada por auto separado de esa misma fecha, mediante la cual decretó “…la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano E.J.C.B., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal…”, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejusdem.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio ochenta y cinco (85) al folio ciento seis (106) del Cuaderno de Incidencias, cursa escrito de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.Z., L.F.J.T. y A.A.P.B., actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano E.J.C.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., en la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido, de fecha 11/08/2010, y motivada por auto separado de esa misma fecha, mediante la cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, en el cual, entre otras cosas, indican los motivos que los llevan a recurrir de la misma, a saber:

(…omissis…) Ante Usted respetuosamente ocurrimos, con la finalidad de Interponer “RECURSO DE APELACION”, de acuerdo a lo que dispone (sic) los cardinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que se brinde una “PROTECCION CONSTITUCIONAL”, del derecho a una Tutela Judicial y efectiva, a la Defensa, el Debido Proceso, P.J. o P.R. y el Principio de la Legalidad a favor de nuestros defendidos, a fin de que se le restaure la “TUTELA JUDICIAL” y efectiva consagrada en los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con Los Tratados Internacionales de la cual La República es signataria, como son: (…omissis…), para poder proteger las violaciones flagrantes, directa e inmediata de los Derechos Constitucionales, de nuestro defendido realizadas por parte del Tribunal Trigésimo Cuatro (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, cuando no aplico (sic) el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en la sentencia interlocutoria dictada el día 11 de Agosto de 2010, donde se ordena la Privativa de Libertad y admite la precalificación fiscal, sin entrar analizar los elementos de convicción presentados.

Es preciso señalar que la Jueza de la recurrida admite la Precalificación sin existir elementos de convicción procesal que vincule al ciudadano E.J.C.B., con el delito que se les (sic) imputa, El (sic) Juez de la recurrida convalida, la solicitud de la medida Privativa de Libertad, que fue solicitada por la representación fiscal.

(…omissis…):

CAPITULO PRIMERO

LOS HECHOS

Es el caso ciudadanos Magistrados, que el día 25 de Julio del 2010, fallece el ciudadano J.C.M.L., de 30 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.063.512, por heridas causada (sic) por uno (sic) impactos de proyectil único al torax (sic).

De Acta de Entrevista de Investigación Penal, suscita por el funcionario Detective Lic. Angelo Rodríguez, en comisión de servicio, adscrito al departamento de investigaciones de la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 25 de Julio de 2010, siendo las 08:35 de la noche, deja constancia de haber entrevistado a la ciudadana R.M., manifestando: (…omissis…),

De lo antes transcrito se evidencia que de las descripciones dadas, ninguna se asemeja a las características fisonómicas de nuestro representado ciudadano E.J.C. (sic) BARRETO.

Igualmente del Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario F.P., adscrito al departamento de investigaciones de la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 25 de Julio de 2010, siendo aproximadamente las 08:40 de la noche, deja constancia de haberse entrevistado con la ciudadana M.R., quien dijo ser concubina de (sic) occiso, quien manifestó: “que un sujeto apodado “PATAS LARGAS” y en compañía de otro conocido como “EL MONO” sin mediar palabras le efectuaron disparos a su referido concubino en momentos que llegaba a la calle M.d.B.C.,, motivado a una discusión que tuvieron en horas tempranas del día de hoy”.

De igual forma, se desprende del Acta de Entrevista, realizada por el funcionario Detective L.L., adscrito al departamento de investigaciones de la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 09 de Agosto de 2010, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, deja constancia de haber entrevistado al ciudadano C.J.M., de 60 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.301.731, manifestando éste: (…omissis…).

Igualmente, se desprende del Acta de Entrevista, realizada por el funcionario Detective L.L., adscrito al departamento de investigaciones de la Sub-Delegación El Llanito, de fecha 10 de Agosto de 2010, siendo aproximadamente las 04:30 hora (sic) de la tarde, deja constancia de haber entrevistado al ciudadano J.A.L.P. (victima), de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.484.674, manifestando: (…omissis…).

De todo lo ante (sic) transcrito, se evidencia que posiblemente las personas que cometieron el presunto hecho punible son conocidos con los apodos de “PATAS LARGAS” y “EL MONO”, y que cuyas características fisonómicas difieren totalmente de las características físicas de nuestro representado. En ninguna de estas entrevistas se menciona a nuestro defendido que haya participado en la comisión del hecho punible.

De la declaración rendida por nuestro defendido en la audiencia de presentación, efectuada por ante el Juzgado Trigésimo Cuarto en función de Control de Este Circuito Judicial Penal, el mismo admite que en horas temprano de la mañana del día 28 de Julio de 2010, el hoy occiso se le acerco (sic) de una forma violenta y grosera con un arma de fuego en la mano, propinándole una cachetada en la cara, tumbándole los lentes, y al momento de agacharse a recogerlo, el hoy occiso le propino (sic) un punta pie por los glúteos, gritándole que él era un encubridor y un sin fin de palabras obscenas, a lo que nuestro defendido no pudo responder absolutamente nada ya que el sujeto se encontraba furico (sic) y con un arma de fuego en la mano. Todo esto ocurrió en presencia de varios testigos que observaron calladamente lo que estaba ocurriendo, no pudiendo intervenir porque conocían la peligrosidad que representaba el hoy occiso.

En el momento que ocurren los hechos, donde pierde la v.J.C.M.L., apodado EL PILON, nuestro defendido se encontraba en sus residencias efectuando sus labores diarias, ya que es propietario de varios negocios incluso un Mercal, desconociendo los hechos por los cuales se imputa el delito de Homicidio en grado de Instigador, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º, en concordancia con el artículo 83 numeral 1º ambos del Código Penal vigente.

En la presente causa, aparece en forma dispersa y ha (sic) manera de comentario mal sanos, y sin asidero jurídico, que el motivo de la muerte de quien en vida respondiera al nombre de J.C.M.L., se debió a una discusión que había sostenido con nuestro defendido, en horas de la mañana del día 25-07-2010, siendo esto totalmente falso, ya que nuestro defendido no le dio importancia a ese hecho.

En el caso que nos acontece llama poderosamente la atención a la Defensa como estudiosos del derecho, que para poder encuadrar dentro del tipo penal de Homicidio Calificado, es menester que se den determinadas circunstancias y condiciones de tipicidad (adecuación del acto realizado a un tipo penal), antijuricidad (contrariedad con el ordenamiento jurídico) y culpabilidad (juicio de reproche por la posibilidad de actuar conforme a derecho que se pueda realizar); características normativas o valorativas que afirmadas con relación a una conducta desplegada por nuestro defendido, no puede el juzgador y la representación fiscal, precalificar “delito calificado” sin que exista un solo elemento de convicción que establezca una relación de causalidad entre la muerte del ciudadano J.C.M.L. y nuestro defendido. Desde un punto de vista realista, la conducta consiste en un hacer voluntario final, que sólo tendrá relevancia jurídico penal a partir del análisis de la característica denominada “tipicidad”.

Ahora bien en cuanto al actuar de nuestro detenido E.J.C.B., en ningún momento puede hablarse de instigador, por cuanto en el momento de los hechos, nadie lo puede ubicar en el lugar cunado ocurre el deceso del hoy occiso, no existe un solo elemento de convicción que comprometa la conducta de nuestro defendido, con la muerte de J.C.M.L.

Por otro lado la referencia del Juzgador al admitir la precalificación fiscal, no se desprende en ningún momento que nuestro defendido haya tenido el ánimo frío y el facto cronológico que lo acercan a la premeditación pero por sobre todo evidencian las confusiones entre las dos calificantes y la preeminencia de la calificación de alevosía.

Observen como el Juzgador, no analiza en el caso de autos, que en los hechos narrados se ventile el tipo objetivo que está integrado por la descripción de la conducta prohibida, acción u omisión, que consisten en la actividad destinada a matar a otro; por el resultado, que la muerte de un persona y la relación de la imputabilidad objetiva de esa muerte a la conducta realizada por el agente o bien, como se ha dicho, una relación de causalidad.

La conducta implica causar el resultado muerte a otro, y como se trata de un homicidio calificado, tiene importancia la forma o manera de causar la misma y lo prohibido es causar una muerte, ello implica que debe recurrir necesariamente alguna de las condiciones enumeradas en el artículo 406 numeral 1º, del Código punitivo.

El tipo subjetivo del homicidio calificado, requiere de un comportamiento dirigido a privar de la vida a otra persona, pero esa voluntad puede asentarse en diversas alternativas de curso de acción y al efecto debe tener como fin determinante la provocación de la muerte, es decir, requiere dolo directo. El dolo directo en el homicidio, implica que el agente debe desear, con mayor o menor grado de probabilidad, de que ocurra la muerte de la víctima, la que es consecuencia irremediable de su actuar. Es también el dolo directo, denominado: “animus necandi”., éste último, implica que la conducta del agente debe haber estado orientad, desde un principio, a la muerte del sujeto pasivo.

Que la circunstancia de la alevosía, que constituye alguna de las condiciones del homicidio calificado, implica al decir de los doctrinalistas del derecho penal, que el sujeto emplee en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La apreciación de ese actuar pérfido implica que le sujeto activo haya elegido o utilizado los medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla y de evitar los riesgos procedentes de una posible defensa de la víctima sin que sea preciso que el sujeto Jaya elegido determinados medios, modos o formas de ejecución con el fin de asegurarla e impedir la posible defensa de la víctima, sino que hasta que emplee los medios, modos o formas de ejecución con los fines mencionados.

La alevosía también conocida por los autores del derecho penal, como “arbitrio de maldad”, contiene un elemento subjetivo, toda vez que para su determinación es preciso la simultánea coincidencia de la finalidad de asegurar la ejecución y la finalidad de evitar los riesgos que para la persona del agresor pudieran proceder de una eventual defensa del ofendido que potencialmente al menos debe admitirse como posible. Para determinarse ese “arbitrio de maldad” hay que situarse desde una perspectiva “ex ante”.

El modus operandi de esta perfidia que debe hacer el agente activo, se caracteriza por el empleo de la ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla sin el riesgo de defensa que pudiera proceder del afectado. El agente con su conducta debe buscar o aprovecharse de la indefensión de la víctima, representándose de esa forma la facilidad de su perpetración, ello implica la faz subjetiva o intencional del sujeto activo.

Obra con alevosía quien actúa a traición como quien obra sobre seguro, es decir, obrará con alevosía tanto quien actúe a traición como quien obre con aseguramiento de la ejecución del delito. El obrar sobre seguro implica actuar por ejemplo, ya sorprendiendo descuida, indefensa o desapercibida a otra persona, llevándola con engaño o perfidia, esto es, en esos ejemplo, con ventaja conocida o bien, ya usando cualquier artificio para cometer el delito con seguridad o sin riesgo para el agresor o para quitar la defensa al agredido.

Que el ensañamiento proviene en su acepción de la voz “ensañar”, que según el Diccionario de la Real Academia Española, consisten en deleitarse en causar el mayor daño y dolor posibles a quien ya no está en condiciones de defenderse y esta circunstancia mencionada es elemento configurante del hecho punible. El ensañamiento consiste en causar un dolor o sufrimiento excesivo e innecesario a la víctima del homicidio.

Esta calificante implica un acto deliberado, producto de una reflexión, de un propósito frío y el mismo deber ser “inhumano”, esto es que se lleve a extremos que contraríen los naturales sentimientos de compasión por un ser humano que sufre. El mal que se persigue debe ser innecesario para el fin buscado, se aumenta el dolor del ofendido por exageración de los medios y de su aplicación.

Como se desprende de la acción desplegada por nuestro defendido E.J.C.B., no se dan los elementos de la agravante precalificada por la representación fiscal y acordada por la jueza de la recurrida, por cuanto nuestro defendido jamás estuvo en el lugar donde mataron a quien en vida respondiera al nombre de J.C.M.L., al tratarse de elementos configurantes del hecho punible, del homicidio calificado, no se avienen con la conducta desplegada por nuestros (sic) defendidos (sic).

CAPITULO SEGUNDO

De acuerdo a lo que dispone el cardinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se apela, por cuanto el juez de Control causa un gravamen irreparable con su decisión, violando el debido proceso, contemplado en los artículos 26, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio de legalidad contemplado en el artículo 131 supra y el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 61 del Código Penal, cuando admitió una Precalificación que fue realizada con una violación flagrante y grosera del derecho a la Libertad, al debido Proceso, a La defensa, al derecho a ser oído (…omissis…).

Así tenemos:

El Encartado de Auto, rindió declaración en la Audiencia de Presentación siendo inobservada esta declaración por la jueza de la recurrida, quien no aplico (sic) en su decisión el contenido del artículo 131 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. De la simple apreciación del contenido del acta que recoge la Audiencia de Presentación, como se evidencia la juzgadora no señala cual es la determinación, precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimo (sic) acreditada, para precalificar y encuadrar la conducta del encartado de auto en el delito de Homicidio calificado, cuando la norma adjetiva penal, establece que la declaración del imputado es un medio de defensa, con los elementos de convicción procesal ofrecidas por la representación, no establece cual es la relación de causalidad entre la muerte de J.C.M.L. y nuestro defendido. Omitiendo su análisis, así mismo, no precisa la jueza de la recurrida porque desecha la tesis de la defensa, de lo que se infiere que la juez de merito (sic), no analizo (sic), ni oyó lo expuesto por esta representación y el imputado, TRADUCIENDO SU ACTIVIDAD EN UN VICIO DE INMOTIVACIÓN de la Audiencia que da lugar a la Nulidad Absoluta del fallo recurrido, todo de conformidad con el contenido del artículo 49 Constitucional, en relación con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otras cosas señala: “… la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditado”.

De igual manera existe una Ausencia total de dolo, por parte de nuestro defendido E.J.C.B. quien declaro (sic) en la Audiencia de Presentación, que jamás amenazó al hoy occiso, que el lo que tuvo un altercado en horas de la mañana y la muerte del hoy occiso ocurre en horas de la tarde en otro sector y de acuerdo a la versión de una de las víctimas que resultó herida, señala a los agresores como un tal PATA LARGA y EL MONO, que nada tiene que ver con nuestro defendido. (…omissis…).

Como se desprende de los elementos de Convicción presentada por la representación Fiscal, existe una violación grave al ordenamiento Constitucional, en lo atinente al Derecho a la Defensa y el Derecho a ser oído, por cuanto no indica con que elementos probatorios se va a demostrar la conducta de Homicidio calificado en Grado de Instigador en contra de nuestro defendido, y cuáles son las pruebas que compromete (sic) la conducta del Justiciable de Auto.

Como se desprende de los elementos de Convicción presentada (sic) por la representación Fiscal, existe una violación grave al ordenamiento Constitucional, en lo atinente al Derecho a la Defensa y el Derecho a ser oído, por cuanto no indica con que elementos probatorios se va a demostrar la conducta de Homicidio Calificado en Grado de Instigador en contra de nuestro defendido, y cuáles son las pruebas que compromete la conducta del Justiciable de auto.

El caso sub examine, se verifica una (sic) gravamen irreparable por parte de la Jueza de acuerdo que uno de los principios rectores en materia adjetiva penal, es el principio de la legalidad de las formas procesales, según el cual los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico, para producir los efectos que le atribuye la ley, los derechos a la defensa, al debido proceso, el derecho a ser oído, fueron establecidos por el Constituyente como garantías para proteger los derecho humanos de los investigados, que en el desarrollo de un proceso penal tiene como postulado esencial para su ejercicio, el acceso por parte del imputado a las pruebas que obran en su contra, (sic)

CAPITULO TERCERO

De acuerdo a lo que dispone los (sic) cardinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apelamos de la decisión, por cuanto el juez de Control causo (sic) un gravamen irreparable, que se traduce en una violación flagrante al Derecho a la Tutela Judicial y Efectiva, el derecho a la Defensa, al Debido Proceso, al principio de La Legalidad, contemplados en los artículos 26, 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando admitió una Precalificación que fue realizada con una violación flagrante y grosera del derecho al debido proceso, La transparencia de la Justicia, toda vez que cuando la Jueza de la Recurrida admite la precalificación fiscal por el delito de Homicidio Calificado en grado de Instigador.

Se observa del caso sub –examine, no se evidencia elementos que comprometan la conducta de E.J.C.B., en el delito de Homicidio Calificado en grado de Instigador y que haya desplegado conducta concurriendo alguna o varias de las siguientes circunstancias, como alevosía, premio o promesa remuneratoria, veneno ensañamiento o premeditación.

(…omissis…)

En vista de lo anterior, es necesario establecer que actuaciones constituyen delito y así es que llegamos a analizar uno de los elementos del delito como es la tipicidad, que implica una relación de adecuación de un acto de la vida real y un tipo penal, entendiendo como tipo penal la adecuación de esos hechos de la vida real a los preceptos penales previamente establecidos. En este sentido solicitamos de la Corte de Apelaciones que va a conocer de la presente Apelación, que sea declarada con lugar, la presente denuncia, y ordenada la inmediata libertad de nuestro defendido E.J.C.B., o en su defecto decretar una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, y otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, contemplada en el artículo 256 del COPP, por cuanto no se dan los extremos legales de la Precalificación solicitada por el representante de la vindicta pública y así debe ser declarada por La Sala de Apelaciones, que va a conocer del presente Recurso.

CAPITULO CUARTO

De acuerdo a lo que dispone los (sic) cardinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelamos por cuanto el juez de Control causa gravamen irreparable con su decisión, cuando violenta la tutela judicial y efectiva, el debido proceso y el principio de la legalidad contemplada en los artículo 26, 44, 49.1, 49.6 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando decreta una Medida Cautelar de Privación de Libertad, a nuestro defendido, sin existir un solo elemento de convicción que comprometa la conducta de E.J.C.B., (sic)

Como se evidencia la Jueza de control, causa un gravamen irreparable que solo puede ser reparado a través de una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad, a los fines de garantizar la (sic) una “Tutela Judicial Efectiva”, dictando una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto nuestros defendidos no poseen antecedentes penales, toda vez que a pesar de no acreditarse en autos los mismos, en base al principio de presunción de inocencia la carga de la prueba la tiene la fiscalía, y al no promover antecedentes penales aluno se evidencia que nuestros (sic) defendidos (sic) no lo tiene como en efecto no los tiene antecedentes penales, poseen arraigo en el país, tiene una familia legítimamente constituida y posee un trabajo estable, se presentaron voluntariamente ante el órgano de investigaciones penales, y ante su sitio de trabajo como así se establece en autos, no sustrayéndose de la justicia, lo cual constituye elementos suficientes de convicción de que no se sustraerá de la justicia.

Al respecto La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado doctrina en cuanto a la tutela judicial efectiva. Al respecto señalan

…omissis…

Por su parte, la Doctrina venezolana expresa que los puntos más destacados de la tutela judicial efectiva son el derecho de acudir a la justicia, el derecho a ser juzgado por sus jueces naturales, el derecho a la defensa y el derecho a que se haga efectiva la ejecución de la sentencia, punto en el cual entran en juego las medidas cautelares, o cualquier otro medio que se considere conveniente para satisfacer la ejecución de lo demandado.

En virtud de los elementos de convicción presentados por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, no demuestra ni siquiera el objeto del delito por cuanto La jueza de la recurrida no individualiza, no identifica en su decisión con que elementos de convicción se compromete la conducta de cada uno de los encartados de autos, y cuales elementos de convicción determina la acción individual como autores o partícipes de La conducta Típica, Antijurídica y culpable, señalada por la representación Fiscal del Ministerio Público, existiendo numerosos elementos de convicción procesal, que darán por demostrado el Fumus Bonis Iures, o sea el principio de presunción de Inocencia, en cuanto a E.J.C.B., no existe un solo elemento que comprometa su conducta en el Injusto Penal precalificado.

… Para hacer a apreciación del Fumus B.I. debe comprobarse la apariencia de buen derecho, en este sentido nuestros defendidos son titulares de un derecho del cual se invoca la protección y es que E.J.C.B., no desplego (sic) conducta alguna, para encuadrarlo dentro del injusto penal, y lo asiste el principio de presunción de inocencia.

El Periculum in Mora o Peligro de Daño que tienen nuestros defendidos, de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso, como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que le otorgará la tutela judicial definitiva.

…

En base al Principio de Presunción de Inocencia y a la afirmación de la Libertad, que es la regla, donde la privación de la Libertad es la excepción, Solicito que sea Decretada una Medida cautelar, para lo cual nuestros defendidos se comprometen a garantizar ampliamente.

…

El Juez de la recurrida, causa un gravamen irreparable, que debe ser restaurado por esta Sala de Apelación, en el supuesto negado de No Restarura (sic) el Orden constitucional infligido en contra de nuestros defendidos, decretando la Nulidad Absoluta de todo el Procedimiento, o en su defecto la nulidad de La Nulidad de La Acusación, debiendo otorgar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

CAPITULO QUINTO

De acuerdo a lo que dispone los cardinales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Jueza de control causa un gravamen irreparable, que violenta los derechos constitucionales que tiene nuestro defendido a una Tutela Judicial y efectiva, al debido Proceso, contemplados en los artículos 26, 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con su decisión, al declarar La Procedencia de Una Medida Cautelar Privativa de Libertada (sic) solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa de acordar una Medida Sustitutiva de Privación de Libertad a favor de nuestro defendido, tiene un trabajo estable, familia y arraigo en el país, no existiendo en tal sentido el peligro de fuga, y existiendo el principio de que la Libertad es la Regla y la Privativa es la Excepción, y en base al principio de Presunción de Inocencia que asiste a nuestro defendido, cuando no se han (sic) sustraído de a justicia, tiene un trabajo estable, es procedente y ajustado a derecho y la Inmotivación de la procedencia de la Medida de Privación de Libertad, se observa por la sencilla razón jurídica de que la misma se encuentra incursa en un vicio que atañe el orden público constitucional, el cual vendría a ser el vicio de Inmotivación.

…

Se puede apreciar que la Jueza A Quo, decreta una medida de coerción personal con una Precalificación en contra del ciudadano E.J.C.B., sin existir un solo elemento de convicción que comprometa su conducta en los hechos que se le imputa.

…

La Jueza de la recurrida se limitó a pronunciarse sin escudriñar lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y encuadrar dentro del tipo penal señalado por la Representación Fiscal, con una Precalificación errada y sin tomar en cuenta con cuales elementos se mantiene privado a cada uno de los encartados de autos, siendo la acción penal intuito personae, el juez de la recurrida debe señalar cuáles son los elementos de convicción que compromete la conducta de cada uno de los encartados de autos.

Aunado a que la declaración del imputado es un medio de su defensa, y que al declarar la Jueza de control, está en la obligación de analizar la declaración y señalar por que descarta esa declaración y el porqué no la toma en cuenta concatenada con los elementos de convicción en cada caso, sometiendo en el presente caso a un estad DE INDEFENSION ABSOLUTA AL JUSTICIABLE, con una precalificación fiscal carente de todo tipo de prueba en contra de E.J.C.B. que no existe un solo elementos (sic) de convicción que desvirtúen esta declaración y que debían ser a.p.l.J.d. la recurrida.

La Jueza de control estaba en la Obligación de haber realizado el Control judicial, como garante de la Constitución y Las Leyes, quien inobservó el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando una errónea interpretación de la norma jurídica, por cuanto admitió una precalificación para el imputado, sin existir para ello un solo elemento de convicción procesal que comprometiera su conducta, sin entrar a a.c.q.e. se compromete su conducta, para admitir la Precalificación Fiscal, la cual debió motivar y no lo hizo y decretar privativa de Libertad, con los vicios graves al ordenamiento Constitucional con la Precalificación Presentada, no analizando los elementos subjetivos y objetivos de la misma y de la Privación de Libertad, creando un vicio de Inmotivación en su fallo recurrido, que es un Procedimiento a todas luces, Violatorio del debido Proceso, que la Jueza no a.n.s.r. y aprecia cada uno de los referidos elementos que contienen el tipo penal, para concluir sin motivación alguna en el decreto de la medida de coerción personal otorgada a nuestro defendido.

(…omissis…)

En este sentido solicitamos muy respetuosamente que sea declarada (sic) con lugar el presente recurso y se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de nuestro defendido …”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de agosto de 2010, tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., mediante la cual profirió los siguientes pronunciamientos:

“…omissis… SEGUIDAMENTE, TOMA LA PALABRA LA CIUDADANA JUEZ DRA. DAYANHARA G.S., QUIEN EXPONE: “OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADOTRIGÉSIMO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD EXPRESA DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando esta juzgadora que se requiere la práctica de diversas diligencias tendientes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente en el presente caso es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 33 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Si bien es cierto que en el presente procedimiento, la aprehensión del ciudadano hoy presente en audiencia, no se efectuó por parte de los funcionarios policiales, de manera flagrante en la comisión de hecho punible alguno, ni mucho menos con existencia de una orden de aprehensión judicial previo, no es menos cierto que existe jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 526, de fecha 09-04-2001, dictada por la Sala Constitucional , en ponencia del Magistrado Iván rincón Urdaneta, que establece que se subsana cualquier tipo de vicio o irregularidad, una vez presentado el procedimiento ante un Tribunal de Control garantista, es decir que presentado éste ante un Tribunal constitucional cesa cualquier tipo de vicio que haya habido en el procedimiento, razón por la cual se declara subsanado en este acto, cualquier vicio con respecto a la aprehensión del ciudadano E.J.C.B., y por ende, se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la Defensa. TERCERO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejúsdem, este Tribunal admite la misma, haciendo la salvedad que ella puede cambiar o esta (sic) sujeta a cambio, dependiendo del resultado que arroje la investigación. CUARTO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa, este Tribunal leídas exhaustivamente como han sido las actas que conforman la presente causa, pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico tal y como lo es, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejúsdem, que establece una pena de: QUINTE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano E.J.C.B., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 25 de julio de 2010, y recién comienzan las investigaciones. 2.- Surgen de las actas, fundados elementos de convicción en contra del ciudadano identificado up supra, para estimar que el mismo es de alguna manera es partícipe bajo la figura de instigación, en el delito impuesto por el Ministerio Público y admitido como precalificación por este Despacho, los cuales se desprenden de las actas integrantes del expedientes, tales como: Acta de Entrevista rendida por la ciudadana R.M. (hermana de la victima), en fecha 25-07-10 ante la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio Nº 6 al 8); Acta de Inspección Técnica de fecha 25-07-10, suscrita por funcionarios adscritos al referido organismo policial, donde se deja constancia de las características del sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos (folio Nº 12); Acta de Defunción de fecha 28-07-10, emanada de la Oficina de Registro Subalterno Municipal, Parroquia Petare Estado Miranda, donde se deja constancia del fallecimiento del ciudadano J.C.M.L.; Acta de Entrevista rendida por el ciudadano JEAN CARL0S MORIN LARA (padre de la víctima), en fecha 09-08-10, ante el referido organismo policial (folios Nros. 35 al 36); Acta de aprehensión policial de fecha 10-08-10, levantada por funcionarios adscritos a la Sub-Selegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios Nros. 37 al 38) Acta de entrevista levantada ante el órgano investigador, por el ciudadano J.L. (Testigo presencial de los hechos) de fecha 10-08-10 (folios Nros. 47 al 48); 3:_ Existe una presunción razonable por la circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a los actos de investigación desarrollados por la Vindica Pública, ya que como se puede observar de las actas, tenemos testigos como por ejemplo el ciudadano J.L., quien manifiesta que el día de os (sic) hechos se encontraba con el hoy occiso en su vehículo, cuando se acercó un sujeto desconocido, sacó un arma u (sic) comenzó disparar hiriéndolo a él y a la victima, siendo que contra el mismo se podría ejercer cualquier acción que podría obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso. Por otra parte, en relación al artículo 251 Ejúsdem, tenemos los numerales siguientes: 2.- Es evidente el peligro de fuga, tomando en consideración la pena arriba mencionada, que podría llegarse a imponerse (sic) por tal delito; 3.- La magnitud del daño irreparable causado a la víctima, ya que el imputado atentó contra el bien jurídica mas protegido por el Estado como lo es la vida; y el Parágrafo Primero, ya que como se dijo anteriormente, se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, como lo es el caso sometido en estudio, cuyo término máximo es superior a diez (10) años de prisión. Y por último, en lo que respecta al artículo 252 Ibidem, tenemos el numeral 2, como lo es el evidente peligro de obstaculización, por existir la grave sospecha de que el imputado podría influir para que testigos como el ciudadano J.L. no pueda de manera alguna, participar en el desarrollo de la investigación penal llevada por la Vindicta Pública si así ésta lo requiera; de manera tal, que ante todas estas razones, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano E.J.C.B., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, articulo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de Reclusión el Internado Judicial Capital el Rodeo I, dejándose constancia que dicha decisión se fundamentará debidamente por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 Ejúsdem. Se advierte al representante del Ministerio Público, que procurará dar término a la investigación en un lapso de mayor de TREINTA (30) DÍAS, contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario se procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público dentro de los plazos establecidos por la Ley. CUARTO: Se acuerda librar oficios dirigidos al órgano aprehensor participando lo aquí decidido, y anexándole la respectiva boleta de encarcelación a nombre del imputado que permanecerá recluido hasta las resultas del acto conclusivo a que hubiere lugar. QUINTO: Las partes quedan debidamente notificadas, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye siendo las (6:30) horas de la tarde. ES TODO...”

Asimismo, observa esta Sala, que en fecha 11 de agosto de 2010, la Juez de Instancia fundamentó por auto separado la decisión emitida en la supra transcrita Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, el cual literalmente razona de la siguiente manera:

...En la presente fecha, se celebró ante este Juzgado, la audiencia para oír al imputado E.J.C.B., establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la oficina Fiscal 10º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada por la DRA. ODELIS ONDRIKA LEÓN NIEVES, manifestó: “… Presento en este acto al ciudadano E.J.C.B., quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifican en el acta de aprehensión cursante al folio 37, vito (sic) y 38 del expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ello en virtud de las investigaciones seguidas con motivo del fallecimiento del ciudadano Morin J.C., investigación ésta en la que tenemos entre otras cosas, actas de entrevistas tomadas por el órgano policial a los ciudadanos que fungen como testigos referenciales y presénciales, quienes señalan que el aprehendido tiene participación en la muerte del ciudadano MORIN JENA CARLOS, presuntamente por una (sic) personas apodadas como el “”patas largas “ “ y el “”mono” “, quienes son conocidas en el sector como azotes del lugar, en el barrio el Carpintero de Petare. Ahora bien, de las diligencias de investigaciones y declaraciones recibidas, uno de ellos que funge como testigo presencial, señala estar presente cuando el “” patas largas” “ y el “”mono” “ le disparan al fallecido, y a él, no obstante el mismo sobrevivió y pudo rendir declaración y señala que estas personas lo atacan posterior a una riña donde el ciudadano Castellanos había recibido una agresión de parte de la víctima y ésta lo había agredido de manera física y esta persona hoy fallecida, había tenido inconvenientes con los ciudadanos antes señalados. Tenemos que este ciudadano que ha sido presentado hoy por el Ministerio Público, tiene en su residencia un negocio que es frecuentado por ellos y la victima había tenido una discusión con el aprehendido y este lo había amenazado de muerte según las declaraciones de los testigos quienes rinden entrevistas ante el órgano investigador y un señor apodado el “dumbo” quien es la persona aprehendida, lo había amenazado de muerte. Por lo que con estas investigaciones, el Ministerio Público considera pertinente solicitar que el procedimiento de investigación penal continúe por la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de esclarecer los hechos. Ahora bien, en virtud de que la participación del ciudadano E.J.C.B., no va dirigida a realizar la acción de ocasionar la muerte del ciudadano J.C.M.L., como tal, no obstante el Ministerio Público considera que la juez debe acordar la precalificación de los hecho HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, numeral 1, es decir, por la alevosía, ya que el mismo pudo actuar sobre seguro, con ventaja ya que las investigaciones señalan dos personas armadas y la conducta específica de este señor sería una participación de las establecidas en el artículo 83 primer aparte del Código Penal, que señala que ciando varias personas concurren cada uno de los autores o partícipes tendrán la misma pena, sin embargo este no es perpetrador, se circunscribe su conducta como grado de instigador, en razón de lo cual solicito se decrete la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen suficientes elementos de convicción, tales como actas de entrevistas y testigos entre los cuales tenesmo (sic) al que responde al nombre de Johan, M.Á., C.M., todas estas personas concurrentes en sus declaraciones al señalar que la víctima había sido amenazada de muerte, según los numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numeral (sic) 2 y 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tenemos la existencia de una presunción razonable de que el detenido fue autor del daño causado y conforme al numeral 3 del 250 numerales 2 y 3, artículo 251 por la magnitud del daño causado, así mismo la disposición del primer aparte del artículo 251 que establece la existencia de una pena privativa de libertad. En cuanto a los numerales 1 y2 del artículos 252 por la obstaculización ya que éste es residente del sector y conoce muy bien a la persona señalada como víctima y testigos de los hechos, es todo…”. Examinadas (sic) los fundamentos de dicha solicitud, este Tribunal estima que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejúsdem, , (sic) cometido en agravio del ciudadano de quien hoy se llamara J.C.M.L. ,(sic) este Tribunal admite la misma, haciendo la salvedad que ella puede cambiar o esta (sic) sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación ilícito que merece pena privativa de libertad de prisión como ha quedado señalado “ut supra” y las (sic) acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión en las circunstancias ya narradas en la presente decisión evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 25 de julio de 2010, y recién comienza las investigaciones, ; porque hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es de alguna manera es partícipe bajo la figura de instigación, en el delito impuesto por el Ministerio Público y admitido como precalificación por este Despacho, los cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente, tales como: Acta de Entrevista rendida por la ciudadana R.M. (hermana de la victima), en fecha 25-07-10, suscrita por funcionarios adscritos al referido organismo policial, donde se deja constancia de las características del sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos (folio Nº 12), Acta de Defunción fecha 28-07-10, emanada de la Oficina de Registro Subalterno Municipal, Parroquia Petare Estado miranda, donde se deja constancia del fallecimiento del ciudadano J.C.M.L., Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.C.M.L. (padre de la víctima), en fecha 09-08-10, ante el referido organismo policial (folios Nros. 35 al 36); Acta de aprehensión policía de fecha10-08-10, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios Nros. 37 al 38); Acta de entrevista levantada ante el órgano investigador, por el ciudadanos J.L. (Testigo presencial de los hechos) de fecha 10-08-10 (folios Nros. 47 al 48). En cuanto al peligro de fuga aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país “…la norma… le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está e el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable peligro de fuga…”(Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.0011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. A.G.G.), por ello está de acuerdo con la Fiscalía en apreciar el peligro de fuga por la penal alta que sanciona el homicidio calificado, la magnitud del daño causado ya que se atenta contra el preciado bien de la vida, y la presunción del peligro de fuga consagrada en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, por cuanto la pena supera los diez (10) años de prisión, ya que como se puede observar de las actas, tenemos testigos como por ejemplo el ciudadano J.L., quien manifiesta que el día de los hechos se encontraba con el hoy occiso en su vehículo, cuando se acercó un sujeto desconocido, sacó un arma u (sic) comenzó a disparar hiriéndolo a él y a la víctima, siendo que contra el mismo se podría ejercer cualquier acción que podría obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso. En el presente caso se evidencia el peligro de obstaculización representado por ser el imputado vecino del sector en el cual ocurrieron los hechos lo que evidencia que el imputado, pudiera (sic) influir para que testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Para dictar la medida de privación preventiva de libertad este Despacho se ampara en sentencia nº 1626, del 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia /Caso: M.Á.G.M.) en la cual determinó en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal lo siguiente (…omissis…) En el presente caso habiendo compartido este Despacho la precalificación, es del criterio que la privación preventiva de libertad impuesta guarda proporción con las circunstancias del caso. En el contexto de lo explanado se declaran desajustados en derecho los alegatos de la Defensa en cuanto a que se imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva y su desacuerdo con la precalificación. Para decretar la medida privativa de libertad en el contexto señalado se ampara este Juzgado en Decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. P.R.R.H., en fecha 17 de abril de 2005, en el exp. 03-1799 caso P.A.B., en los siguientes términos (…omissis…). Ahora bien, cierto es que la libertad es la regla y la privación es la excepción. El artículo 9 establece una regla rectora al respecto a los artículos 250, 373 y 397, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen diversos supuestos de privación preventiva de libertad a reserva de las reglas concretas establecidas por contrario imperio en el propio artículo 250 y en los artículos 251, 252 y 253, ejusdem., por tal razón la privación preventiva de libertad que acá se impone se fundamenta en el artículo 9 señalado, toda vez que es una decisión que desconoce el principio de libertad que informa el sistema acusatorio y atendiendo a las circunstancias ya explanadas suficientemente, se decreta la privación preventiva de libertad del imputado E.J.C.B., titular de la cédula de identidad nº V- 5.771.401, a quien el Ministerio Público le imputa el delito de cometido en agravio del ciudadano J.C.M.L. , en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señaladas y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así queda decidido.

RESOLUCIÓN

Con fuerza en todo lo explanado anteriormente, este Juzgado TRIGESIMO CUARTO de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley DECRETA la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado E.J.C.B. a quien el Ministerio Público le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejusdem, cometido en agravio del ciudadano J.C.M.L. , (sic) en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señaladas y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal...

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio uno (01) del Cuaderno de Incidencias, auto de fecha 18/08/2010, emanado del Tribunal Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar, como en efecto se hizo, al Fiscal Décimo (10º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.Z., L.F.J.T. y A.A.P.B.. De igual manera se evidencia el cómputo de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (f. 108) donde quedó asentado que en fecha 24/08/2010 el Representante de la Vindicta pública se dio por emplazado transcurriendo el lapso legal para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de éste.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto en fecha 18/08/2010, por los Profesionales del Derecho A.A.P.Z., L.F.J.T. y A.A.P.B., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 11/08/2010, por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., y fundamentada por auto separado en la misma fecha, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano E.J.C.B., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejusdem, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

La Defensa fundamenta su escrito recursivo, específicamente en base al contenido de los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, sin embargo, invoca los artículos 26 y 27, 44, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con Tratados Internacionales de los cuales la República es signataria, denunciando violaciones flagrantes, por parte de la recurrida, de los derechos constitucionales que asisten a su patrocinado.

Alegan los recurrentes su inconformidad en cuanto a que… “la Jueza de la recurrida admite la Precalificación sin existir elementos de convicción procesal que vincule al ciudadano E.J.C.B., con el delito que se les (sic) imputa, El (sic) Juez de la recurrida convalida, la solicitud de la medida Privativa de Libertad, que fue solicitada por la representación fiscal.”, transcribiendo las Actas de Entrevistas de Investigación Penal efectuadas por los respectivos órganos de investigación y cursantes en la causa objeto de análisis por esta Alzada.

Alude la Defensa que la Jueza A quo… “al admitir la precalificación fiscal, no se desprende en ningún momento que nuestro defendido haya tenido el ánimo frío y el facto cronológico que lo acercan a la premeditación pero por sobre todo evidencian las confusiones entre las dos calificantes y la preeminencia de la calificación de alevosía.” … que … “no se dan los elementos de la agravante precalificada por la representación fiscal y acordada por la jueza de la recurrida, por cuanto nuestro defendido jamás estuvo en el lugar donde mataron a quien en vida respondiera al nombre de J.C.M.L., al tratarse de elementos configurantes del hecho punible, del homicidio calificado, no se avienen con la conducta desplegada por nuestros (sic) defendidos (sic).”, y que…”los elementos de convicción presentados por el Ciudadano Fiscal del Ministerio Público, no demuestra ni siquiera el objeto del delito por cuanto La jueza de la recurrida no individualiza, no identifica en su decisión con que elementos de convicción se compromete la conducta de cada uno de los encartados de autos, y cuales elementos de convicción determina la acción individual como autores o partícipes de La conducta Típica, Antijurídica y culpable, señalada por la representación Fiscal del Ministerio Público, existiendo numerosos elementos de convicción procesal, que darán por demostrado el Fumus Bonis Iures,(sic) o sea el principio de presunción de Inocencia, en cuanto a E.J.C.B., no existe un solo elemento que comprometa su conducta en el Injusto Penal precalificado.”

Añade además, que con la decisión de la recurrida se le causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto – a decir de la parte impugnante – tal decisión viola el debido proceso, el derecho a la libertad, el derecho a la defensa y el principio de legalidad contemplados en nuestro ordenamiento jurídico patrio, e igualmente denuncia el vicio de Inmotivación del fallo recurrido toda vez que, a su criterio, no señaló… “la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditado…”

Continúa alegando la parte apelante que la Juez se pronunció sin escudriñar lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que tomó una precalificación errada sin tomar en cuenta los elementos por los cuales se mantiene privado de libertad al encartado de autos, que la Juez de Mérito no a.l.d.d. imputado en la Audiencia Oral de Presentación ante el Juzgado A quo, que la precalificación fiscal carece de todo tipo de prueba, creando un vicio de Inmotivación en el fallo recurrido, para finalmente solicitar que se declare con lugar el presente recurso y se le acuerde a su patrocinado una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad con fundamento a lo contemplado en el artículo 256 del texto adjetivo penal.

Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, la decisión recurrida y todos y cada uno de los autos que conforman la causa in comento, esta Alzada observa que el objeto del presente recurso se basa específicamente en el artículo 447 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, los recurrentes solicitan a esta Sala, luego de invocar una serie de normas constitucionales y procesales, se revise la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público y acogida por la Juez de Instancia en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, realizada ante el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/08/2010, para de esta manera, según pretende la respetada Defensa, esta Sala le otorgue a su defendido, en caso de no anular todo el procedimiento, una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, tal como lo peticiona al final del Capítulo Cuarto de su escrito recursivo.

Observa esta Alzada que en el escrito impugnaticio, la Defensa invoca el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ello se refiere concretamente a vicios que ésta haya considerado se encuentran presentes en el decreto de la Medida de Coerción Personal contra el imputado de marras y es por ello que este Órgano Jurisdiccional Colegiado debe analizar si hubo infracción del artículo 250 del texto adjetivo penal, en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano E.J.C.B., imputado en la presente causa, si dicha medida fue motivada y si ésta le causa el gravamen irreparable a su patrocinado, habida cuenta que el impugnante invoca igualmente el ordinal 5º del artículo 447 del referido Código Orgánico Procesal Penal, así como también le compete verificar a esta Alzada, si hubo efectivamente las violaciones flagrantes de Derechos Constitucionales referidos por la honorable Defensa en el fallo proferido por la Juez de Instancia en fecha 11/08/2010. En consecuencia, resulta pertinente, en primer lugar, transcribir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Así las cosas, luego del análisis realizado a la causa que nos ocupa, se constata que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 11 de agosto de 2010, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano E.J.C.B., en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejusdem, al considerar la Juez A quo que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte del imputado de marras, acogiendo por tanto la precalificación jurídica Fiscal en esa fase del proceso y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal ocurrieron el 25 de julio del año que discurre, tal como consta en actas y tal como lo dejó expresamente asentado en el pronunciamiento TERCERO la Juez de Instancia, a saber: …”TERCERO: Con relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público, respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejúsdem, este Tribunal admite la misma, haciendo la salvedad que ella puede cambiar o esta (sic) sujeta a cambio, dependiendo del resultado que arroje la investigación”, cumpliéndose así lo establecido en el ordinal 1º del artículo 250 del texto adjetivo penal. (Negrillas de esta Sala).

Igualmente la recurrida, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 2º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó los fundados elementos de convicción cursantes en actas, para decretar la Medida de Coerción Personal contra el encartado de autos, cuando a los folios 71 al 73 del expediente, expresó en el pronunciamiento CUARTO, lo que sigue: …” CUARTO: En cuanto a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa, este Tribunal leídas exhaustivamente como han sido las actas que conforman la presente causa, pasa a analizar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: 1.- Nos encontramos en presencia de un hecho típicamente antijurídico tal y como lo es, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejúsdem, que establece una pena de: QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al ciudadano E.J.C.B., evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 25 de julio de 2010, y recién comienzan las investigaciones. 2.- Surgen de las actas, fundados elementos de convicción en contra del ciudadano identificado up supra, para estimar que el mismo es de alguna manera es partícipe bajo la figura de instigación, en el delito impuesto por el Ministerio Público y admitido como precalificación por este Despacho, los cuales se desprenden de las actas integrantes del expedientes, tales como: Acta de Entrevista rendida por la ciudadana R.M. (hermana de la victima), en fecha 25-07-10 ante la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio Nº 6 al 8); Acta de Inspección Técnica de fecha 25-07-10, suscrita por funcionarios adscritos al referido organismo policial, donde se deja constancia de las características del sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos (folio Nº 12); Acta de Defunción de fecha 28-07-10, emanada de la Oficina de Registro Subalterno Municipal, Parroquia Petare Estado Miranda, donde se deja constancia del fallecimiento del ciudadano J.C.M.L.; Acta de Entrevista rendida por el ciudadano JEAN CARL0S MORIN LARA (padre de la víctima), en fecha 09-08-10, ante el referido organismo policial (folios Nros. 35 al 36); Acta de aprehensión policial de fecha 10-08-10, levantada por funcionarios adscritos a la Sub-Selegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios Nros. 37 al 38) Acta de entrevista levantada ante el órgano investigador, por el ciudadano J.L. (Testigo presencial de los hechos) de fecha 10-08-10 (folios Nros. 47 al 48); 3:_ Existe una presunción razonable por la circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a los actos de investigación desarrollados por la Vindica Pública, ya que como se puede observar de las actas, tenemos testigos como por ejemplo el ciudadano J.L., quien manifiesta que el día de os (sic) hechos se encontraba con el hoy occiso en su vehículo, cuando se acercó un sujeto desconocido, sacó un arma u (sic) comenzó disparar hiriéndolo a él y a la victima, siendo que contra el mismo se podría ejercer cualquier acción que podría obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso. Por otra parte, en relación al artículo 251 Ejúsdem, tenemos los numerales siguientes: 2.- Es evidente el peligro de fuga, tomando en consideración la pena arriba mencionada, que podría llegarse a imponerse (sic) por tal delito; 3.- La magnitud del daño irreparable causado a la víctima, ya que el imputado atentó contra el bien juridica mas protegido por el Estado como lo es la vida; y el Parágrafo Primero, ya que como se dijo anteriormente, se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, como lo es el caso sometido en estudio, cuyo término máximo es superior a diez (10) años de prisión. Y por último, en lo que respecta al artículo 252 Ibidem, tenemos el numeral 2, como lo es el evidente peligro de obstaculización, por existir la grave sospecha de que el imputado podría influir para que testigos como el ciudadano J.L. no pueda de manera alguna, participar en el desarrollo de la investigación penal llevada por la Vindicta Pública si así ésta lo requiera; de manera tal, que ante todas estas razones, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano E.J.C.B., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, articulo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de Reclusión el Internado Judicial Capital el Rodeo I, dejándose constancia que dicha decisión se fundamentará debidamente por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 254 Ejúsdem.” (Subrayado y Negrillas de esta Alzada).

En efecto, constata este Órgano Jurisdiccional Colegiado del pronunciamiento cuarto supra transcrito, que la Juez de Instancia decidió de manera motivada y razonada jurídicamente la declaratoria de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.J.C.B., tomando en consideración las actas procesales cursantes en la presente causa, que rielan a los folios 04 al 58 del expediente, estimando el peligro de fuga, la magnitud del daño causado, la pena a imponer y el evidente peligro de obstaculización por parte del imputado en el desarrollo de la investigación penal llevada a cabo por la Vindicta Pública, cumpliéndose de esta manera con el tercer requisito contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Apreciando esta Sala que la Juez de Mérito agotó la motivación tanto en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado como en el Decreto de Privación Preventiva de Libertad, que fundamentó por auto separado (F. 78 al 81 del expediente), en donde en este último expresa literalmente:

…” Examinadas (sic) los fundamentos de dicha solicitud, este Tribunal estima que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta está acreditada la existencia de un hecho punible como lo es HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejúsdem, , (sic) cometido en agravio del ciudadano de quien hoy se llamara J.C.M.L. ,(sic) este Tribunal admite la misma, haciendo la salvedad que ella puede cambiar o esta (sic) sujeta a cambio, dependiendo el resultado que arroje la investigación ilícito que merece pena privativa de libertad de prisión como ha quedado señalado “ut supra” y las (sic) acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión en las circunstancias ya narradas en la presente decisión evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, en virtud de que los hechos sucedieron en fecha 25 de julio de 2010, y recién comienza las investigaciones, ; porque hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es de alguna manera es partícipe bajo la figura de instigación, en el delito impuesto por el Ministerio Público y admitido como precalificación por este Despacho, los cuales se desprenden de las actas integrantes del expediente, tales como: Acta de Entrevista rendida por la ciudadana R.M. (hermana de la victima), en fecha 25-07-10, suscrita por funcionarios adscritos al referido organismo policial, donde se deja constancia de las características del sitio donde presuntamente ocurrieron los hechos (folio Nº 12), Acta de Defunción fecha 28-07-10, emanada de la Oficina de Registro Subalterno Municipal, Parroquia Petare Estado miranda, donde se deja constancia del fallecimiento del ciudadano J.C.M.L., Acta de Entrevista rendida por el ciudadano J.C.M.L. (padre de la víctima), en fecha 09-08-10, ante el referido organismo policial (folios Nros. 35 al 36); Acta de aprehensión policía de fecha10-08-10, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios Nros. 37 al 38); Acta de entrevista levantada ante el órgano investigador, por el ciudadanos J.L. (Testigo presencial de los hechos) de fecha 10-08-10 (folios Nros. 47 al 48). En cuanto al peligro de fuga aplica el Juzgado lo que en esta materia dispone el más alto Tribunal del país “…la norma… le entrega expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está e el caso en concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del Juez determinar cuándo existe la presunción razonable peligro de fuga…”(Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2.0011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. A.G.G.), por ello está de acuerdo con la Fiscalía en apreciar el peligro de fuga por la penal alta que sanciona el homicidio calificado, la magnitud del daño causado ya que se atenta contra el preciado bien de la vida, y la presunción del peligro de fuga consagrada en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, por cuanto la pena supera los diez (10) años de prisión, ya que como se puede observar de las actas, tenemos testigos como por ejemplo el ciudadano J.L., quien manifiesta que el día de los hechos se encontraba con el hoy occiso en su vehículo, cuando se acercó un sujeto desconocido, sacó un arma u (sic) comenzó a disparar hiriéndolo a él y a la víctima, siendo que contra el mismo se podría ejercer cualquier acción que podría obstaculizar la búsqueda de la verdad en el proceso. En el presente caso se evidencia el peligro de obstaculización representado por ser el imputado vecino del sector en el cual ocurrieron los hechos lo que evidencia que el imputado, pudiera (sic) influir para que testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Para dictar la medida de privación preventiva de libertad este Despacho se ampara en sentencia nº 1626, del 17 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia /Caso: M.Á.G.M.) en la cual determinó en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal lo siguiente (…omissis…) En el presente caso habiendo compartido este Despacho la precalificación, es del criterio que la privación preventiva de libertad impuesta guarda proporción con las circunstancias del caso. En el contexto de lo explanado se declaran desajustados en derecho los alegatos de la Defensa en cuanto a que se imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva y su desacuerdo con la precalificación. Para decretar la medida privativa de libertad en el contexto señalado se ampara este Juzgado en Decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con la ponencia del Dr. P.R.R.H., en fecha 17 de abril de 2005, en el exp. 03-1799 caso P.A.B., en los siguientes términos (…omissis…). Ahora bien, cierto es que la libertad es la regla y la privación es la excepción. El artículo 9 establece una regla rectora al respecto a los artículos 250, 373 y 397, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen diversos supuestos de privación preventiva de libertad a reserva de las reglas concretas establecidas por contrario imperio en el propio artículo 250 y en los artículos 251, 252 y 253, ejusdem., por tal razón la privación preventiva de libertad que acá se impone se fundamenta en el artículo 9 señalado, toda vez que es una decisión que desconoce el principio de libertad que informa el sistema acusatorio y atendiendo a las circunstancias ya explanadas suficientemente, se decreta la privación preventiva de libertad del imputado E.J.C.B., titular de la cédula de identidad nº V- 5.771.401, a quien el Ministerio Público le imputa el delito de cometido en agravio del ciudadano J.C.M.L. , en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señaladas y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así queda decidido.

RESOLUCIÓN

Con fuerza en todo lo explanado anteriormente, este Juzgado TRIGESIMO CUARTO de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley DECRETA la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado E.J.C.B. a quien el Ministerio Público le imputa el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejusdem, cometido en agravio del ciudadano J.C.M.L. , (sic) en las circunstancias de modo, lugar y tiempo ya señaladas y de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo Primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal...”

En base a lo antes señalado, acota esta Superior Instancia, que en razón de los elementos de convicción antes transcritos, se permite en esta etapa procesal, acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y cuyos hechos encuadran dentro de las previsiones contenidas en el articulo 406 del Código Penal, numeral 1, en relación al artículo 83 ejusdem, tal como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, en grado de instigador, así como para estimar la participación del imputado de marras en el hecho ilícito atribuido, cumpliéndose de esta manera con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo importante destacar que la Juez de Instancia hizo la salvedad en su fallo, en relación a que la precalificación jurídica dada a los hechos, podría cambiar o estar sujeta a cambio dependiendo del resultado que arroje la investigación fiscal, tal como consta en el pronunciamiento TERCERO de la recurrida que cursa a los folios 70 y 71 del expediente, así como también en cuanto al peligro de fuga, la recurrida se basó en la magnitud del daño causado y el quantum de la pena a imponer que sanciona el delito de Homicidio Calificado, por lo tanto se evidencia que la Juez A quo sí “escudriñó” lo señalado en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, este Tribunal Ad quem, considera pertinente traer a colación jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 2006-0679, Sentencia Nº 1313, de fecha 30-06-2006, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en relación al peligro de fuga, en donde quedó expresado lo siguiente:

…En efecto, mediante la acción de amparo la parte accionante está atacando la valoración de los jueces de la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; específicamente, la realizada en aplicación del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual fundamentó su pretensión, por considerar que deben ser concurrentes los supuestos establecidos en el mencionado dispositivo legal, para deducir el peligro de fuga, y que no resulta suficiente que el imputado tenga su domicilio fuera del país, para que se considere que existe tal peligro, circunstancia sobre la cual, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que dicha valoración forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales…

(Negrillas de esta Sala).

En razón de lo antes expuesto, considera esta Sala que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto al alegato esgrimido en el sentido de que el fallo recurrido no comporta una motivación adecuada, al haber constatado esta Alzada que la Juez de Mérito decretó de forma razonada con apoyo a los elementos de convicción cursantes en actas, la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano E.J.C.B., sin observarse igualmente que con el fallo proferido por la Juez de Instancia, se haya incurrido en violación alguna a los Derechos Constitucionales que asisten al precitado imputado, advirtiéndose que los elementos de convicción en esta etapa procesal, como es la de investigación, no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, en razón de que tal actividad sólo corresponde al juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio, sin embargo, resulta impretermitible que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que les son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, pues todavía faltan diligencias que practicar por parte del titular de la acción penal, a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, enfatizando estos Decisores que el acto conclusivo en cuestión podría, como antes se dijo, de acuerdo al resultado de la investigación, cambiar la calificación jurídica dada a los hechos, objeto de inconformidad por los recurrentes.

Por lo que es forzoso para este tribunal Colegiado, concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2879 de fecha 10/12/2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

. (Subrayado de esta Sala).

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, y siendo evidente que la recurrida profirió su decreto de Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el imputado E.J.C.B., ajustada a derecho y debidamente motivada, sin que exista violación alguna a derechos fundamentales ni procesales, se concluye que no le asiste la razón a la Defensa. En consecuencia se desestima este punto de apelación. Y ASI SE DECLARA.

Precisado lo anterior, concluye también este Órgano Jurisdiccional Colegiado que la decisión recurrida no puede causar el gravamen irreparable alegado por el recurrente cuando invoca el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma no pone fin al proceso, por lo que su defendido podrá solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo considere pertinente en el transcurso del proceso penal.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano E.J.C.B., podrá solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente, las veces que lo considere pertinente. En consecuencia se desestima igualmente este punto de apelación. Y ASI SE DECLARA.

Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que al estar debidamente motivada la recurrida conforme a los hechos y al derecho, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.Z., L.F.J.T. y A.A.P.B., Abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.404, 32.986 y 143.040 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano E.J.C.B., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., durante la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido, de fecha 11/08/2010, y motivada por auto separado de esa misma fecha, mediante la cual decretó “…la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano E.J.C.B., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal…”, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejusdem. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA

V

DECISIÓN

A la luz de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho A.A.P.Z., L.F.J.T. y A.A.P.B., Abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 18.404, 32.986 y 143.040 respectivamente, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano E.J.C.B., con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo cuarto (34º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Dayanhara G.S., durante la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido, de fecha 11/08/2010, y motivada por auto separado de esa misma fecha, mediante la cual decretó “…la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano E.J.C.B., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal…”, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en grado de instigador conforme al artículo 83 Ejusdem. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diaricese la presente decisión y remítase el presente expediente al Juzgado de origen en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ PONENTE

DRA. C.M.T.

LA JUEZ

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En ésta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Exp. N° S5-10-2766

JOG/CMT/MCVJ/TF/eb