Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Julio de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 20 de julio de 2010

200º y 151º

PARTE ACTORA: J.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 17.557.476.

APODERADO DEL ACTOR: A.M.M., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 96.443.

PARTES CODEMANDADAS: URBANIZADORA NUEVA CASARAPA, C.A. (GRUPO EIFFEL), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de diciembre de 1992, anotado bajo el Nº 27, Tomo 108-A., y DESARROLLOS URBANOS EL ALAMBIQUE, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de noviembre de 1995, anotado bajo el Nº 43, Tomo 531-A-Sgdo.

APODERADOS DE LAS CODEMANDADAS: A.A.K. y N.A.O.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 131.866 y 99.022, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-000839

Han subido a esta Superioridad las siguientes actuaciones en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.Á.P. contra Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. (GRUPO EIFFEL) y Desarrollos Urbanos El Alambique.-

Recibido el expediente, posteriormente por auto de fecha 17 de junio de 2010, se fijó para el día 13 de julio de 2010, la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia oral y pública.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante prestó servicios desde el 14 de enero de 2006 hasta el 19 de diciembre de 2008, como albañil para el grupo de empresas constituido por la Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. y Desarrollos Urbanos El Alambique. Que se vinculó con dichas sociedades mercantiles bajo la modalidad de contrato por tiempo indeterminado a tenor de lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no obstante laborar en la rama de la industria de la construcción, las empresas nunca celebraron contratos para obra determinada, siendo que laboró en varias obras como son: Las Terrazas, El Fortín Etapas 1 al 9 y El Depósito, sin que mediara contrato alguno; que es costumbre de las empresas de la rama de la industria de la construcción, a fin de obtener un mejor rendimiento y rapidez en la culminación de los desarrollos, tener personal bajo la modalidad remunerativa de salario estipulado por unidad de obra, tal y como lo establece el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo; que este es el caso del actor, en donde se debe tomar en cuenta las obras realizadas por el trabajador, sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla, teniendo en cuenta que la base de cálculo de su salario no podrá ser nunca inferior a la que corresponde para remunerar a un trabajador contratado por unidad de tiempo la misma labor; que las empresas establecieron la remuneración por unidad de obra terminada, la cual evaluaba y cancelaba periódicamente, a través de depósitos en la cuenta de nómina aperturada por ellas a favor del trabajador, reteniendo parte de su salario y generalmente pagándolo a fin de año; que las codemandadas nunca cancelaron al trabajador lo que le correspondía legal y contractualmente por concepto de sus vacaciones y utilidades anuales, y al despedirlo señalándole que no lo emplearía más, se negaron a cancelarle sus prestaciones de antigüedad y fideicomiso, así como los demás beneficios generados, por lo que reclamaba el pago de los mismos e igualmente solicita la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2003-2006 y 2007-2009; por otra parte alegó que el accionante devengó los siguientes salarios mensuales: 1) desde enero a diciembre de 2006 Bs. 610,58 mensual; 2) desde enero a diciembre de 2007 Bs. 7.181,33; 3) desde enero a diciembre de 2008 Bs. 9.274,43; que de conformidad con la convención colectiva 2003-2006, al trabajador le corresponde 17 días hábiles de disfrute de vacaciones, 41 días por bono vacacional y 82 salarios por utilidades por años completos de servicios; que conforme a la convención colectiva 2007-2009, se previó el disfrute de vacaciones 17 días hábiles con pago de 61 días de salario básico para el primer año de la relación, 63 días a partir del segundo año, y 65 a partir de los 24 meses de vigencia de la convención; que en cuanto a las utilidades, se convino el pago de 85 días de salario para el 2007, 88 días para el 2008 y 90 días para el año 2009; que en razón de lo anterior demanda los siguientes conceptos y montos: 1) prestación de antigüedad y días adicionales, la cantidad de Bs. 45.257,34; 2) vacaciones-bono vacacional 58 días del año 2006, 59,5 del año 2007 y 63 del año 2008, para un total de 180,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 299,18, para un total de Bs. 54.001,99; utilidades año 2006, 82 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 20,09 = Bs. 1.647,38, año 2007, 83,5 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 236,94 = Bs. 19.784,49, año 2008, 88 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 305,17 = Bs. 26.854,96, para un total de Bs. F 48.286,83; indemnización de antiguedad art. 125 de la LOT, 90 días, a razón de Bs. 415,53 = Bs. F 37.350,00 y el preaviso sustitutivo 60 días, a razón de Bs. 415,53 = Bs. F 24.931,80. Y la indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, desde el día 20 de diciembre de 2008 y hasta el 20 de marzo de 2009, han transcurrido 90, a razón del último salario devengado de Bs. F 305,17 = Bs. F 27.4656,30, para un total demandado de Bs. 237.293,26.

Por su parte, la representación judicial de las codemandadas al dar contestación negaron que haya existido relación de naturaleza laboral desde el 14 de enero de 2006 hasta el 19 de diciembre de 2008 (o en cualquier otro período), alegando que el demandante es un contratista, que mediante sus propios medios técnicos y personal, se dedica la contratación de obras de albañilería (“acabado de obras”); negó que haya prestado servicios personales y directos a sus representadas; que se adeude cualquier prestación, beneficio o indemnización laboral; que la contraprestación percibida por la ejecución de su actividad como contratista deba calificarse como un salario estipulado por unidad de obra, aduciendo que las percepciones recibidas por el actor representan los honorarios causados, como contratista, por los servicios de acabado de obras que presta mediante su propio personal, herramientas de trabajo y medios técnicos, por lo que negó que adeude al actor cantidad alguna por los conceptos reclamados.

El a-quo, en sentencia de fecha 27 de mayo de 2010 declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que “…tanto el accionante, como las codemandadas están de acuerdo en que éste prestaba sus servicios para las codemandadas, aunado a que de las pruebas aportadas por las partes, especialmente de los recibos de pago, se observa que la prestación del servicio fue cancelada al ciudadano J.A.P., y no a otra persona natural ni jurídica. Razón por la cual, debe tenerse por cierto que los servicios los prestó de forma personal el demandante…”; que en “… cuanto a la forma de determinar el trabajo, ha quedado plenamente demostrado que las condiciones fueron establecidas entre las partes de mutuo acuerdo; en relación a la forma de efectuarse el pago, éste se le hacía al accionante, tal como se desprende de autos, mediante recibos que fueron reconocidos por las codemandadas en la audiencia de juicio, cuyos montos mensuales varían dependiendo de la cantidad de metros cuadrados realizados por el actor. En cuanto al salario devengado por el actor, este Tribunal tomará en cuenta los salarios promedios mensuales señalados en el libelo de la demandada, que a decir del actor, son los devengados semanalmente y los mismos no fueron desconocidos por las codemandadas, por el contrario, presentaron los mismos recibos como prueba…”; que “… el pago realizado al accionente durante el lapso de los años 2006 al 2008, fue de Bs. 610,58 de salario promedio mensual durante el mencionado año, para el año 2007 fue de Bs. 7.181,33 y para el año 2008 Bs. 9.274,43, cantidades estas que se tomarán como los salario promedios mensuales devengados por el actor en dichos períodos; en cuanto al servicio prestado, y siendo carga para el demandado, al señalar que el actor delegara el trabajo en terceras personas y al no demostrarlo, concluye quien decide que éste era realizado de manera personal por el hoy accionante en las instalaciones de la empresa demandada; en relación a la supervisión y control disciplinario, observa este juzgador que por el solo hecho de estar el accionante prestando sus servicios en las instalaciones de la empresa demandada, es lógico suponer que había un control directo del representante de la empresa demandada con relación al accionante; en relación al suministro de herramientas y materiales para prestar el servicio, el propio accionante manifestó que los mismos eran suministrados por la demandada, razón por la cual es lógico pensar que quien asumía los gastos referidos, era la demandada, es decir, la demandada asumía los riesgos, lo que indica que en el vínculo que existió entre las partes, estaba presente el elemento de ajenidad, típico de toda relación de trabajo; en lo que respecta a la naturaleza y quantum de la remuneración recibida por el servicio, es preciso señalar, que el actor recibía como contraprestación de sus servicios, durante el lapso señalado anteriormente la cantidad de Bs. 610,58 como promedio mensual y culminó la prestación del servicio en fecha 19 de diciembre de 2008 con la cantidad de Bs. 9.274,43, la cual no fue desvirtuada por la demandada; en lo que respecta al elemento de exclusividad, por interpretación en contrario el accionante sólo prestaba servicios personales para la demandada, pues no se desprende de autos que el actor prestare servicios simultáneo para otras empresas donde se realicen servicios de albañil, con lo cual no quedó desvirtuado el carácter salarial de tal contraprestación, no estando éste sujeto a condición alguna…”; que “… en ese sentido, este juzgador concluye lo siguiente: a) Que el ciudadano J.A.P., ejercía su oficio de Albañil como lo señala la demandada, en las instalaciones de las empresas codemandadas; b) Que el demandante prestaba sus servicios como Albañil con las herramientas de trabajo suministradas por la demandada; c) La forma en que se pagaba la contraprestación por los servicios prestados, tal como se señaló anteriormente, se corresponde a una remuneración de carácter salarial, estando presente también el elemento de la ajenidad, típico de las relaciones de trabajo…”; que “… la parte demandante prestó servicios de manera subordinada y por ello recibía una remuneración de carácter salarial…”; que por indemnización de antigüedad “… siendo la fecha de inicio de la relación laboral el 14-01-2006 hasta el 19-12-2008, tiempo de servicio 2 años, 11 meses y 5 días, deberá calcularse la prestación de antigüedad, luego del tercer mes ininterrumpido de labores, a razón de 5 días por cada mes, más 2 días adicionales por cada año, después del primer año, conforme lo dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario integral promedio diario devengado, compuesto por el salario normal promedio, más las incidencias de las utilidades y bono vacacional conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Conexos y Similares, vigentes durante la relación de trabajo. Así para el primer año de servicios le corresponden 45 días de salario integral, para el segundo año 60 días de salario integral, y por los once meses de servicios en el año de terminación de la relación de trabajo, se causan 60 días de salario integral para un total de 165 días. Por días adicionales de prestación de antigüedad le corresponden conforme al artículo 108 ejusdem un total de 2 días de salario integral promedio para el segundo año de la relación de trabajo, más 4 días para el tercer año, con base al salario integral promedio del año correspondiente.

El salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses (artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo), será el salario normal que quedó demostrado en autos: 1) desde enero a diciembre de 2006 Bs. 610,58 mensual; 2) desde enero a diciembre de 2007 Bs. 7.181,33; 3) desde enero a diciembre de 2008 Bs. 9.274,43. Más las incidencias mensuales por bono vacacional y utilidades conforme a las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, que estuvieron vigentes durante la relación de trabajo. Esto es, en la convención colectiva 2003-2006, al trabajador le corresponden 41 días por bono vacacional y 82 salarios por utilidades por años completos de servicios.

Conforme a la convención colectiva 2007-2009, se previó el pago de 61 días de salario básico por bono vacacional para el primer año de la relación y 63 días a partir del segundo año, y 65 a partir de los 24 meses de vigencia de la convención.

En cuanto a las utilidades, se convino el pago de 85 días de salario para el 2007, 88 días para el 2008 y 90 días para el año 2009.

Asimismo, como no consta en autos la cancelación de la prestación de antigüedad y los días adicionales, se declaran procedentes y se ordena el pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con los salarios establecidos anteriormente. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los intereses de la indemnización de antigüedad, se condena el pago de los mismos, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal que le corresponda la ejecución; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor vacaciones y bono vacacional 58 días del año 2006, 59,5 días del año 2007 y 63 días del año 2008, para un total de 180,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 299,18, para un total de Bs. 54.001,99, como no consta en autos la cancelación de dicho concepto, se declara procedente y se ordena su pago. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor utilidades del año 2006, 82 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 20,09 = Bs. 1.647,38, del año 2007, 83,5 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 236,94 = Bs. 19.784,49, y del año 2008, 88 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 305,17 = Bs. 26.854,96, para un total de Bs.F. 48.286,83, como no consta en autos la cancelación de dicho concepto, se declara procedente y se ordena su pago. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: indemnización de antiguedad 90 días, a razón de Bs. 415,53 = Bs.F. 37.350,00 y el preaviso sustitutivo 60 días, a razón de Bs. 415,53 = Bs.F. 24.931,80, como no consta en autos la cancelación de dicho conceptos, se declaran procedentes y se ordena su pago. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el actor la indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, desde el día 20 de diciembre de 2008 y hasta el 20 de marzo de 2009, han transcurrido 90, a razón del último salario devengado de Bs.F. 305,17 = Bs.F. 27.465,30.

Al respecto, observa quien decide, que en la mencionada cláusula 46 de la Convención colectiva 2007-2009 se establece como indemnización por no pagar oportunamente el empleador las prestaciones sociales del trabajador, el equivalente al pago de un (1) día de salario básico desde el despido hasta que se produzca el pago, es decir, que la cláusula 46 de la Convención Colectiva, establece una sanción, una penalidad para el pago que no se hace de manera oportuna, lo que la convierte en una sanción por retardo en el pago y a su vez puede considerarse que son unos intereses moratorios pactados por las partes, y si ya las partes han establecido los intereses moratorios, es imposible que se acuerde un interés de mora adicional, surgidas de la misma obligación, que es el retardo en el pago, y más aún cuando el intereses de mora pactado supera el legalmente establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, es criterio de este sentenciador que no puede sancionarse un mismo hecho con dos sanciones diferentes, en tal sentido este sentenciador va a concluir que solo le corresponde al actor, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva para la rama de la actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares 2003-2006, más la corrección monetaria y no lo procedente a los intereses de mora. ASÍ SE ESTABLECE.

-Asimismo, reclama la corrección monetaria. Con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, lo cual comparte este Tribunal, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como bono vacacional, utilidades, entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión…”

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante adujo que en el presente caso se discute si existe o no una relación de trabajo; que el a-quo no consideró ninguno de los argumentos por ellos expuestos; que en la contestación alegaron que el accionante era un contratista; que considera que demostraron la forma de prestación de servicio ya que el accionante trabajaba pegando bloques en apartamentos y que en una semana trabajaba hasta nueve apartamentos, lo cual en su criterio es humanamente imposible que una persona, sola, lo haga; que es evidente que el actor contrataba a su vez ayudantes para prestar el servicio; que además al actor le era retenido un 30% de su remuneración a los fines de garantizar la culminación del servicio para el cual fue contratado; que si cumplía con el mismo en el mes de diciembre le era devuelto el dinero; que el actor en su escrito libelar adujo que devengaba mensualmente la cantidad de Bs. F 9.000,00; que un albañil normalmente devenga Bs. 1.500,00; que con ese pago de Bs. F 9.000,00 el actor le pagaba a sus ayudantes; que en la declaración de parte cuando el a-quo le preguntó al actor por su remuneración el accionante primero señaló que devengaba Bs. 6.000,00 y posteriormente dijo que era de Bs. F 4.400,00; que es evidente que al actor se le pagaba mucho más de lo que gana un albañil; que el actor nunca reclamó utilidades, vacaciones y bono vacacional porque estaba consiente de que no había relación laboral sino una relación mercantil o civil.-

Por su parte la representación judicial de la parte actora esgrimió sus argumentos manifestando su conformidad con el fallo recurrido.-

El ciudadano Juez haciendo uso de sus facultades y en búsqueda de la verdad realizó una serie de preguntas al accionante de las cuales se desprende que el actor si no trabajaba no cobraba; que si trabajaba menos cobraba menos; que todas las semanas trabajó que trabajaba solo; que la empresa ponía guincheros que eran las personas que se encargaban de llevar los bloques, la arena, etc.; que él mismo hacía la mezcla de cemento para pegar los bloques; que alguna veces no trabajaba 2 días y era cuando no había material; que el Ingeniero L.V. era quien lo supervisaba.-

En virtud de lo anteriormente establecido, queda circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204, de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) a determinar si en el presente asunto el a-quo actuó ajustado a derecho o no, al establecer que entre el ente demandado y la parte actora existió un vínculo de naturaleza laboral, para posteriormente pronunciarse, según sea el caso, sobre la procedencia o no de los conceptos demandados por la parte actora. Así se establece.-

En tal sentido, este Juzgador pasa de seguidas a analizar las pruebas aportadas a los autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte actora

Conjuntamente con su escrito libelar:

Consignó copias simples de Convención Colectiva de Trabajo 2003-2005 y copias simples de ejemplar de Convención Colectiva de Trabajo 2007-2009; que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”. Así se establece.-

En la oportunidad para promover pruebas:

Promovió marcados “1” al “175”, recibos de pago, que rielan en los folios 3 al 177 del cuaderno de recaudos, de los cuales parte demandada desconoció los marcados “1” al “3”, por no estar firmados. Ahora bien, se observa que la demandada también, promovió los recibos que rielan en los folios 12 al 33, 35 al 38, 41 al 50, 53 al 89, 92 al 94, 96, 98, 99, 101, 103, 104, 106 al 110, 113 al 115, 117 al 119, 121, 125, 129, 130, 132, 133, 135, 136, 138, 144 al 146, 148, 150, 151, 153, 155, 156, 158 al 160, 162 al 164, 167 al 173; siendo que este Tribunal le concede valor probatorio a la totalidad de los recibos de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, incluyendo los marcados “1” al “3”, toda vez que los recibos traídos por ambas partes tienen las mismas características que los desconocidos; de los mismos se desprenden la remuneración percibida por el accionante durante la existencia del vinculo que la unió a la demandada y que la demandada le hacía descuentos por el concepto denominado “Retención Valuación”. Así se establece.-

Promovió marcados del “176” al “203”, estados de cuenta del Banco Ban Pro, los cuales emanan de un tercero ajeno a la presente controversia y al no darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo carecen de valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcados del “204” al “208”, estados de cuenta del Banco Banesco, los cuales emanan de un tercero ajeno a la presente controversia y al no darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo carecen de valor probatorio. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida al entidad financiera Banpro Banco Universal, cuyas resultas no constan a los autos por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de informes dirigida al entidad financiera Banesco Banco Universal, cuyas resultas rielan en los folios 315 al 316 del presente expediente, a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que el ciudadano J.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 17.557.476 es titular de la cuenta Nº 134-0945-55-9461041737 de esa agencia bancaria, siendo que dicha cuenta aparece en sus archivos como “… cuenta electrónica, pagos nómina Edi/ Desarr. Urbanos El Alambique, C.A…”; que la empresa Edi/ Desarr. Urbanos El Alambique, C.A. fue la que ordenó los pagos nómina en la citada cuenta desde el 01/08/2008 al 19/12/2008, los cuales provenían de la cuenta corriente Nº 134-0054-76-0543005355. Así se establece.-

Promovió prueba de informes dirigida a la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, cuyas resultas rielan en los folios 205 al 288 del presente expediente, las cuales se desechan por cuanto nada aportan a los hechos controvertidos. Así se establece.-

Pruebas codemandada Desarrollos Urbanos El Alambique, C.A.:

Invocó el mérito favorable de los autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.

Promovió la testimonial de los ciudadanos D.R., J.M., J.G.G. y L.V., acudiendo sólo el ciudadano L.V., siendo que la parte promovente en la audiencia de juicio desistió de su evacuación, por lo que este Juzgado no tiene materia que a.A.s.e..-

Pruebas codemandada Nueva Casarapa, C.A.:

Invocó el mérito favorable de los autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.

Promovió copias al carbón de recibos de pago que rielan en los folios 212 al 215 del cuaderno de recaudos, las cuales emanan de la empresa Corporación Silro, C.A., que es un tercero ajeno a la presente controversia, por lo que al no cumplir con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se desecha. Así se establece.-

Promovió documentales denominadas “RETENCIONES 20% CONTRATISTAS ACABADOS – SILRO” y denominadas “RETENCIONES 20% CONTRATISTAS ALAMBIQUE-ACABADOS – CASARAPA LAS TERRAZAS 16”, que rielan en los folios 216, 217 223 y 224 del cuaderno de recaudos, las cuales al no estar suscritas carecen de autoría y en consecuencia no se les concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió, que rielan a los folios 218 y 219, original y copia al carbón de recibo de pago de fecha 26 de septiembre de 2006, suscrito por la parte actora; que tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la codemandada Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. en dicha fecha le pagó al actor la cantidad de Bs. 1.542.834,35 por concepto de “Cuota Nro.1 de la Factura: RHPTRJAP06”. Así se establece.-

Promovió, que rielan en los folios 220 y 221 del cuaderno de recaudos del presente expediente, original de orden de emisión de pago de fecha 17/07/2006 y de memorando de fecha 14/07/2006, los cuales al no estar suscritos por la parte actora no le son oponible y en consecuencia no se les concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió, que riela en el folio 222 del cuaderno de recaudos del presente expediente, listado de movimientos por cuentas el cual al no estar suscrito carece de autoría y en consecuencia no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió recibos de pago de fechas 14/02/2007, 30/01/2008, 02/04/2008, 02/04/2008, 11/06/2008, 25/06/2008, 02/207/2008, 10/09/2008, que rielan en los folios 225, 309, 316, 317, 333 al 335, 349, respectivamente, a los cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende la remuneración percibida por el accionante en los periodos que van del 08/02/2007 al 14/02/2007, del 24/01/2008 al 30/01/2008, del 27/03/2008 al 02/04/2008, del 05/06/2008 al 11/06/2008, del 19/06/2008 al 02/07/2008 y del 04/09/2008 al 10/09/2008 y que la demandada en esos periodos le hizo descuentos por el concepto denominado “Retención Valuación”. Así se establece.-

Promovió recibos de pago, que rielan en los folios 226 al 308, 310 al 315, 318 al 332, 336 al 348, 350 al 359, los cuales fueron valorados supra. Así se establece.-

Promovió prueba de testigo del ciudadano H.T., quien no compareció a a rendir su declaración, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

El a-quo haciendo uso de sus facultades procedió a tomar la declaración de la parte accionante, de la cual se puede evidenciar que el actor prestaba sus servicios para la demandada pegando bloques; que realizaba su actividad solo; que pegaba entre 38 y 54 metros cuadrados de bloques al día; que quien supervisaba su trabajo era el Ingeniero L.V., el cual era el Ingeniero encargado de la obra; que el mismo estaba encargado de medir la obra hecha, suministrarle los materiales y las herramientas y era quien ordenaba el pago; que la herramientas utilizadas para la realización de la labor las proporcionaba la empresa; que esas herramientas eran la pala, la cuchara, la plomada y la carretilla; que al final cobraba Bs. 18.910,00 por metro cuadrado de bloque; que su ingreso mensual promedio era como de Bs. 6.000.000,00; es decir, Bs. F 6.000,00; que no sabe cuánto gana un bloquero-albañil que trabaje en la empresa, pero que hasta hace poco él estaba contratado y ganaba Bs. F 1.100,00 semanal; es decir, como 4.400,00 mensual; que al inicio de la relación trabajaba de lunes a sábado, pero que luego trabajó de lunes a viernes hasta las 4:00 p.m.; que en cuanto a las retenciones del salario así trabajaba la empresa, si lo necesitaba lo pedía, si no se lo daban mes a mes o al final del año; que si no iba a trabajar no generaba nada; que no tenía vacaciones, pero en diciembre la empresa cerraba hasta comienzos de enero; que no le pagaban utilidades.

Consideraciones para decidir:

Pues bien, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el presente asunto en los siguientes términos:

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que: “Se presumirá existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…”, mientras que el artículo 39 ejusdem reza que: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada”.

Ahora bien, admitida como fue por la demandada la prestación personal de servicio, por la parte demandante, y en atención a las disposiciones anteriormente transcritas, este Juzgador observa que valoradas como han sido las pruebas aportadas por las partes al presente proceso, y, visto los planteamientos expuestos por las partes, se ha verificado el extremo legal previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo para poner en marcha la presunción (juris tantun) de existencia de la relación laboral, entre la parte actora y el ente demandado. Así se establece.-.

Así mismo, importante es destacar que una de las formas que se ha desarrollado para ir en la búsqueda de la verdad material, es la que se realiza a través de la aproximación de ciertos cánones que permiten delimitar las fronteras que subyacen o dificultan la determinación de una relación jurídica como laboral o de otra entidad (test de laboralidad).

En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”

Pues bien, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios (por ejemplo, percibiendo la remuneración en función de cada hora de servicio prestado). Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.). El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en sí mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especies de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado-en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad- con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio.

Ahora bien, puesta en marcha la referida presunción, es de señalar que para la resolución del presente asunto hay que aplicar el referido test, a los fines de verificar si se esta en presencia de un contrato de trabajo o si por el contrario existe una relación de otra índole, toda vez que el punto medular de la presente litis esta en la calificación jurídica que habrá que darle a la prestación de servicio realizada por el accionante en la empresa demandada. Así se establece.-

1. Forma de determinar el trabajo: ha quedado demostrado que el actor se desempeño como albañil, de forma exclusiva y prestando un servicio personal solo para la demandada, pues no se desprende de autos que el actor prestare servicios simultáneo para otras empresas donde se realicen servicios de albañileria; siendo que esta función la realizaba por orden y cuenta de la empresa demandada, según el trabajo que se le asignara, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos son un indicio de laboralidad y expresan la existencia de un vínculo laboral en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: De autos, no quedo desvirtuado que no fuera la demandada la que proporcionaba los elementos necesarios para que la accionante desempeñara sus labores, o que no fuera ella quien fijara el precio a pagar por cada metro cuadrado de bloque trabajado, ni que durante el tiempo en que el actor prestaba el servicio, el mismo, podía disponer libremente de su tiempo o movimientos, circunstancias estas que estima este Juzgador constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

3. Forma de efectuarse el pago: Constan a los autos pagos de las valuaciones y obras realizadas, con base al valor del metro cuadrado de trabajo, lo que generaba montos variables por los servicios, así mismo, se constata que se hacían retenciones de pago, y que al final eran pagadas al demandante, una vez finalizado el trabajo, lo cual no riñe con lo previsto en el articulo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, vale advertir que de autos quedo probado que al actor se le hacían pagos mediante recibos que fueron reconocidos por las codemandadas en la audiencia de juicio, cuyos montos mensuales varían dependiendo de la cantidad de metros cuadrados realizados, siendo que el actor recibió como contraprestación de sus servicios, durante el lapso el tiempo que duró la relación, la cantidad de Bs. 610,58 promedio mensual durante el año 2006, para el año 2007 fue de Bs. 7.181,33 y para el año 2008 Bs. 9.274,43, lo cual no evidencia que dichas sumas sean desproporcionadas con relación a la actividad ejecutada, amen que se presumen recibidas con cierta periodicidad, regularidad y que se incorporan en su patrimonio, características estas que identifican la remuneración de un trabajador subordinado, por lo que quien sentencia considera que tales circunstancias constituyen un indicio de laboralidad. Así se establece.-

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: No se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollo en un contexto de autonomía e independencia, tampoco demostró el demandado, siendo su carga, que el accionante empleara a otros trabajadores (bajo su dependencia) en la faena encomendada, o que el demandante prestara servicios para otras empresas distintas a la demandada, evidenciando también supervisión y control disciplinario debido a las valuaciones que se realizaban para certificar el trabajo del accionante y con ello justificar su posterior pago o remuneración, circunstancias éstas que lo excluyen de la categoría de un trabajador independiente, por lo que quien sentencia, estima que estos elementos son un indicio de laboralidad. Así se establece.-

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: De conformidad con lo alegado por la parte actora, y no desvirtuado por la demandada, se utilizaban los materiales y herramientas de la empresa demandada, tales como pala, cuchara, plomada y carretilla, asumiendo la misma los gastos de dichos materiales y la mano de obra ejecutada por el actor, razón por la cual es lógico pensar que quien asumía los gastos referidos, era la demandada, es decir, la demandada se arrogaba los riesgos, lo que indica que en el vínculo que existió entre las partes, estaba presente el elemento de ajenidad, típico de toda relación de trabajo, siendo estos elementos un indicio de laboralidad. Así se establece.-

6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: Como se dijo anteriormente, el demandando sólo prestaba el servicio exclusivo para las empresas, de forma permanente durante el tiempo en que se mantuvo la vinculación, no logrando desvirtuar la demandada ninguno de estos elementos, razón por la cual es lógico pensar que quien asumía la ganancia o perdida del negocio era la demandada, es decir, la demandada se arrogaba los riesgos, lo que indica que en el vínculo que existió entre las partes, estaba presente el elemento de ajenidad, típico de toda relación de trabajo, siendo estos elementos un indicio de laboralidad. Así se establece.-

Adicionalmente, sobre los criterios añadidos por la Sala como son la naturaleza jurídica del pretendido patrono; en el caso de autos se trata de personas jurídicas cuyo objeto social está dedicado a la construcción de obras, las cuales están funcionalmente operativas, que cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. En cuanto a propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verificó la prestación de servicio, la parte accionada no demostró que el demandante prestara el servicio con sus propios elementos como lo alegó en la contestación a la demanda, de manera que debe tenerse por cierto, que utilizaba los de las empresas. Respecto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, observa este sentenciador que los promedios devengados por el demandante se encuentran dentro de lo que está fijado como salario promedio para un Albañil en la industria de la construcción según los tabuladores de salarios establecidos en las convenciones colectivas, por lo que, la remuneración que percibió el accionante se corresponde con un trabajo a dedicación exclusiva propio de una labor dependiente. Así se establece.-

En consecuencia, este Juzgador con base en la sana critica y en atención al principio de la realidad sobre las formas y apariencias, señala que habiéndose determinado anteriormente la existencia de una prestación personal de servicio entre las partes y de acuerdo con la aplicación del llamado test de laboralidad, resulta forzoso concluir que efectivamente existió entre la parte actora y la empresa demandada una relación de naturaleza laboral, en consecuencia, le corresponden a la actora los derechos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Ahora bien, establecida como ha quedado la existencia de la relación laboral, como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1º) Los salarios devengados por el accionante fueron “… de Bs. 610,58 de salario promedio mensual durante el…” año 2006; Bs. 7.181,33 para el año 2007 y Bs. 9.274,43 para el año 2008; 2º) que la relación laboral inició el 14/01/2006 y terminó el 19/12/2008 por despido injustificado; 3º) que por cuanto no consta en autos la cancelación de la prestación de antigüedad y los días adicionales, los mismos resultan procedentes de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo “… a razón del salario integral promedio diario devengado, compuesto por el salario normal promedio, más las incidencias de las utilidades y bono vacacional conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Conexos y Similares, vigentes durante la relación de trabajo. Así para el primer año de servicios le corresponden 45 días de salario integral, para el segundo año 60 días de salario integral, y por los once meses de servicios en el año de terminación de la relación de trabajo, se causan 60 días de salario integral para un total de 165 días. Por días adicionales de prestación de antigüedad le corresponden conforme al artículo 108 ejusdem un total de 2 días de salario integral promedio para el segundo año de la relación de trabajo, más 4 días para el tercer año, con base al salario integral promedio del año correspondiente…”, que el “… salario integral base de cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses (artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo), será el salario normal que quedó demostrado en autos: 1) desde enero a diciembre de 2006 Bs. 610,58 mensual; 2) desde enero a diciembre de 2007 Bs. 7.181,33; 3) desde enero a diciembre de 2008 Bs. 9.274,43. Más las incidencias mensuales por bono vacacional y utilidades conforme a las convenciones colectivas 2003-2006 y 2007-2009, que estuvieron vigentes durante la relación de trabajo. Esto es, en la convención colectiva 2003-2006, al trabajador le corresponden 41 días por bono vacacional y 82 salarios por utilidades por años completos de servicios.

Conforme a la convención colectiva 2007-2009, se previó el pago de 61 días de salario básico por bono vacacional para el primer año de la relación y 63 días a partir del segundo año, y 65 a partir de los 24 meses de vigencia de la convención.

En cuanto a las utilidades, se convino el pago de 85 días de salario para el 2007, 88 días para el 2008 y 90 días para el año 2009…”; siendo que para la cuantificación de este concepto deberá designarse un (1) experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demanda, a los fines que determine las cantidades que deberá pagar la demandada al actor por este concepto, siendo que dicho experto deberá tomar en consideración los parámetros indicados supra; 4º) que procede el pago de “… los intereses de la indemnización de antigüedad, (…) cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal que le corresponda la ejecución; y 2) el perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela…”; 5º) que por cuanto no consta en autos la cancelación de las vacaciones y el bono vacacional, dicha reclamación procedente, por lo que se ordena el pago de “… 58 días del año 2006, 59,5 días del año 2007 y 63 días del año 2008, para un total de 180,5 días, a razón de un salario diario de Bs. 299,18, para un total de Bs. 54.001,99…”; 6º) que por cuanto no consta en autos la cancelación de las utilidades del año 2006, dicha reclamación procedente, por lo que se ordena el pago de “… 82 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 20,09 = Bs. 1.647,38, del año 2007, 83,5 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 236,94 = Bs. 19.784,49, y del año 2008, 88 días, a razón de un salario diario promedio del año de Bs. 305,17 = Bs. 26.854,96, para un total de Bs.F. 48.286,83…”; 7º) que por cuanto no consta en autos la cancelación de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicha reclamación procedente, por lo que se ordena el pago de 90 días de indemnización por despido injustificado “… a razón de Bs. 415,53 = Bs.F. 37.350,00…”; y 60 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso “… a razón de Bs. 415,53 = Bs.F. 24.931,80…”; 8º) que en cuanto a la reclamación de “… la indemnización prevista en la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, desde el día 20 de diciembre de 2008 y hasta el 20 de marzo de 2009, han transcurrido 90, a razón del último salario devengado de Bs.F. 305,17 = Bs.F. 27.465,30…” y la reclamación por intereses moratorios “… no puede sancionarse un mismo hecho con dos sanciones diferentes, en tal sentido este sentenciador va a concluir que solo le corresponde al actor, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva para la rama de la actividad de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares 2003-2006, más la corrección monetaria y no lo procedente a los intereses de mora…”; 9º) que procede la indexación de la prestación de antigüedad la cual será calculada “… a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, lo cual comparte este Tribunal, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto…”; 10º) que igualmente procede el pago de la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, desde “… la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión…”. Así se establece.-

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.Á.P. contra Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. (GRUPO EIFFEL) y Desarrollos Urbanos El Alambique. TERCERO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 27 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA,

Abg. LORENA GUILARTE

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

WG/LG/clvg

Exp. N°: AP21-R-2010-000839.