Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Febrero de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto en fechas 01 y 03 de diciembre de 2010, por los abogados I.D.G. y Á.F., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.L.P.M. contra la empresa BAR RESTAURANT PUERTA DEL Á.C.A.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2010, se dio por recibido el presente asunto y por auto de fecha 22 de diciembre de ese año se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 01 de febrero de 2011, a las 11:00 AM, de acuerdo con la fecha suministrada por la Coordinación de Secretarios como disponible para el acto, oportunidad en la cual se procedió al pronunciamiento del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamento de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como fundamentos de su recurso que, apela exclusivamente sobre el concepto de utilidad, porque en la sentencia se indicó que para el pago de utilidades y utilidades fraccionadas se hiciera el cálculo con base al salario normal devengado en el respectivo ejercicio fiscal; eso contraviene lo que la Sala Social en reiteradas sentencias ha señalado que todos los beneficios laborales que se le adeude al trabajador que no hayan sido pagados en la oportunidad que fueron causados por motivo de equidad y de justicia deben ser pagados tomando como base el último salario devengado por el trabajador; que la sentencia N° 860 de fecha 28 de mayo de 2008 de la Sala Social establece que al trabajador debe pagársele las utilidades tomando como base el último salario devengado por el mismo y la sentencia N° 729 de fecha 06 de julio de 2010 reitera esta doctrina de que todos aquellos derechos y beneficios laborales, bono vacacional y utilidades debe ser pagado tomando como base el último salario devengado por el trabajador, que el juez no tomó en cuenta la doctrina reiterada por lo que solicita se decrete con lugar la denuncia de esa infracción y sea declarada con lugar la apelación.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada expuso como fundamentos de su recurso, que se ha desechado la declaración de los testigos presentados, como la testigo O.G. basándose en que declaraba ser amiga del patrono, cuando esa testigo tenía pleno conocimiento de los hechos porque trabajaba en el local, con la cual se pretendía demostrar que días trabajó allí el señor Purrizaga, que el hecho que haya tenido amistad con la esposa eso nada mas quiere decir la relación de buen trato de patrono a trabajador, y que ninguno de los testigo presentados que laboraron en la empresa labora actualmente en ella.

Asimismo, adujo que se desechó la declaración de los demás testigos diciendo que sus declaraciones son contradictorias pues unos señalaban que el actor laboraba tres (3) horas y otros que laboraba dos (2) horas, pero no refiere qué testigos dijeron dos (2) horas o tres (3) horas. Sin embargo, las declaraciones de estos testigos no con contradictorias mas bien corroboran que el señor Purrizaga tocaba violín en ese establecimiento durante las horas que se usan para el almuerzo, lo que puede ser de dos a tres horas, a esa hora de almuerzo estaba ahí y eso fue lo que señalaron.

De igual forma, señala el juez que de alguno de ellos se desprende que no tienen conocimiento directo de los hechos, pero no señala cuál es ese testigo cuanto todos los testigos presentados fueron trabajadores de la demandada; que desechó a los testigos en forma generalizada. Que de igual manera, tampoco valoró la declaración conteste de todos los testigos sobre que el señor Purizaga trabajaba nada mas los viernes y los sábados, dos días a la semana, eso lo dijeron los testigos y no fue valorado por el juez, aduciendo que si el actor trabajaba dos días a la semana eso modifica los cálculos de las prestaciones debidas.

Por otra parte alegó que, tampoco se valoró la propia afirmación del actor en el folio 3 de la demanda cuando dice que el salario que percibía como violinista fue por toque realizado pagándole una cantidad por el día trabajado, que nunca habló de mensualidades; que existe un expediente AP21-L-2010-005820 que al momento de la audiencia de juicio no existía ese expediente, y sin ánimos de traerlo como acervo probatorio por la preclusividad, es fácil constatar que en ese expediente el actor demanda a la sociedad mercantil Inversiones DS 99, de allí se desprende que el horario de trabajo que tenía para nuestra representada coliden con los de Inversiones DS 99 en virtud que se establecen unos horarios que son similares en cuanto a tiempo, modo y lugar a la de nuestra representada en virtud que alega que trabajaba para nuestra representada de 12:00 M a 7:00 PM viernes y sábado y en Inversiones DS 99 dice que trabajaba de 6:00 PM a 11:30 PM los mismos días, por lo que consideró que no hay forma que en los dos trabajos haya estado simultáneamente el actor, es por ello que se solicita revise la solicitud que hace a otro juzgado en demanda distinta a ésta.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante haciendo uso de su derecho de palabra expresó lo siguiente:

La parte actora ejerciendo su derecho a réplica expuso que efectivamente cursa un expediente del actor contra otra empresa, en la Ley no es establece que una persona no pueda trabajar al mismo tiempo, los libelos de la demanda no son documentos públicos y es esta fase las pruebas que se presenten deben ser documentos públicos hecho que no se cumple; que dentro de las pruebas que se tomó en consideración están dos cartas de trabajo emitidas por quien fungía como representante legal de la empresa con quien el actor comenzó a laborar que era el Restaurant Il Tartufo la cual riela en original y no fue debidamente atacada en su oportunidad por lo que tiene todos los efectos legales, también cursa copia de documentos público donde se evidenció que hubo sustitución de patronos y la empresa Puerta del Ávila que compró a Il Tartufo mantuvo la relación laboral del actor lo cual está demostrado; los testigos fueron contradictorios en sus dichos sobre la jornada laboral.

Por su parte, la parte demandada ejerciendo su derecho a contrarréplica expuso que las utilidades de los años anteriores en dos meses deben ser pagadas y el actor tiene recursos para reclamarlas por lo que consideramos que las utilidades de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 se encuentran prescritas, es verdad que no fueron solicitadas por esta representación judicial sin embargo el juez debió haber aplicado la norma; que una persona si bien puede realizar otro trabajo en imposible que lo pueda realizar a la misma hora; los testigos no fueron valorados idóneamente, sin embargo todos fueron contestes en que el actor trabajó dos días a la semana, el viernes y el sábado; las cartas de trabajo fueron atacadas, se dan los casos que los trabajadores solicitan al patrono para un crédito una carta de trabajo, además se señalan de las cartas atacadas en su momento que era director artístico siendo que la demandada es un Restaurant y no una sala de espectáculos se trata de una persona que hacía sus toques y se le cancelaba por eso.

Finalmente, la parte accionante ante el interrogatorio formulado por la juez el ejercicio pleno de la facultad que le confiere la norma prevista en el artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral, señaló que comenzó a prestar su servicios para el Restaurant Il Tartufo de martes a domingo durante el medio día; era violinista y director artístico del medio día hasta las siete de la noche; laboraba de martes a domingo y descansaba los lunes; prestaba servicios para el Restaurant Avanti desde las seis a las once y treinta y tenía una hora y media de descanso, descansaba los jueves y domingos; comenzaba en el Avanti a las seis hasta las seis y treinta y descansaba una hora y media hasta las ocho y treinta laborando luego hasta las once y treinta con descanso; en el Avanti laboraba lunes, martes, miércoles, viernes y sábado; en Puerta el Ávila realizaba la labor desde las doce y treinta hasta las siete de la noche de martes a domingo.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS FORMULADOS

EN LA AUDIENCIA DE APELACION

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionante, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de primera instancia, en un solo aspecto, esto es, por considerar que el Juez de la Primera Instancia yerra al calcular lo correspondiente al concepto de utilidades y utilidades fraccionadas por cuanto en la sentencia se indicó que el pago debía hacerse con base al salario normal devengado en el respectivo ejercicio fiscal, siendo lo correcto que el referido beneficio al igual que todos los beneficios laborales que se le adeude al trabajador que no hayan sido pagados en la oportunidad, deben ser pagados tomando como base el último salario devengado por el trabajador.

Por su parte, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte accionada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de primera instancia, alegando los siguientes motivos, a saber: 1) Por resultar desechado la declaración de los testigos presentados, como la testigo O.G. basándose en que la misma es amiga del patrono, cuando esa testigo que tenía pleno conocimiento de los hechos porque trabajaba en el local y con ella se pretendía demostrar los días en que trabajó el señor Purrizaga, al considerar que el hecho que la testigo haya tenido amistad con la esposa del dueño del local solo demuestra la relación de trato de patrono a trabajador. 2) Al considerar que el juez desechó el resto de los demás testigos efectuando una valoración de manera genérica con el argumento que sus testimonios son contradictorias, sin referir el juez las razones de su contradicción, pues, … “las declaraciones de estos testigos no con contradictorias mas bien corroboran que el señor Purrizaga tocaba violín en ese establecimiento durante las horas que se usan para el almuerzo que puede ser de dos a tres horas, a esa hora de almuerzo estaba ahí y eso fue lo que señalaron”, y en este mismo sentido indica, que el juez señala en su sentencia, …”que de alguno de ellos se desprende que no tienen conocimiento directo de los hechos”…, pero no señala cuál es ese testigo, cuando todos los testigos presentados fueron trabajadores de la demandada, aduciendo además que, … “ tampoco valoró la declaración conteste de todos los testigos sobre que el señor Purizaga trabajaba nada mas los viernes y los sábados, dos días a la semana, lo cual modifica los cálculos de las prestaciones debidas”.

Para decidir, esta Alzada desciende a las actas del expediente alterarando el orden en que fueron planteadas las denuncias de las partes y en consecuencia, se pronunciará en primer termino en relación a los puntos de apelación expuestos por la parte demandada referente al error en la valoración de los testigos promovidos por esta a los fines de determinar la jornada de trabajo del accionante lo cual, de resultar procedente devendría en modificar los cálculos de los conceptos ordenados a pagar, habida cuenta que la parte accionada reconoce expresamente que adeuda al trabajador los conceptos reclamados, pero no como un trabajador con jornada ordinaria, sino a tiempo parcial, por lo que pasa esta alzada a desplegar su labor revisora y pronunciarse de la forma que sigue:

V

ALEGATOS DE LAS PARTES EN EL ESCRITO DE DEMANDA Y CONTESTACION A LA DEMANDA

De la revisión de las actas procesales, queda evidenciado que la representación judicial del actor alega en su libelo de la demanda, cursante a los folios del 1 al 16, y así fue ratificado en la exposición oral de la audiencia de juicio que, en fecha 01 de diciembre de 2004 comenzó a prestar servicios en calidad de músico-violinista para la empresa RESTAURANT IL TARTUFO, C. A. Posteriormente, en fecha 17 de septiembre de 2007 el ciudadano M.D.R. compra la empresa RESTAURANT IL TARTUFO, C. A. y en fecha 17 de octubre de 2007, este constituye la empresa demandada RESTAURANT PUERTA DEL ÁVILA, C. A, con la cual siguió laborando, por lo que afirma que hubo una sustitución de patrono, hasta el día 15 de abril de 2009 cuando fue despedido injustificadamente.

Asimismo, advierte esta Alzada que alega el actor que el salario que percibía fue por toque realizado, pagándome una cantidad por el día laborado, de martes a domingo, y en este sentido reclamó el pago de los conceptos de días de descanso y días de fiesta nacional, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, antigüedad e intereses, indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, mas los intereses de mora e indexación.

Por otra parte, constata esta Alzada que la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación de la demanda, inserto a los folios del 63 al 67, y en la exposición oral de la audiencia de juicio negó que exista sustitución de patrono por cuanto la demandada comenzó sus actividades el 17 de octubre de 2007 y el accionante el 19 de octubre de 2007, indicando no existe indicio que el actor haya prestado servicios para la empresa que funcionó anteriormente en el mismo local. Sin embargo, acepta que el accionante actuaba como violinista en el local de la demandada y niega que laboraba de martes a domingo, alegando que el accionante hacía dos (2) actuaciones en el lapso de dos (2) horas entre las doce del día (12 M)y las dos de la tarde(2:00 PM) dos (2) veces a la semana, los días viernes y sábado. De igual forma, negó que el accionante haya sido despedido por cuanto dejó de presentarse a ejercer su actividad de violinista desde el 17 de abril de 2009, y alegó que le pagaba al accionante por su labor diaria Bs. 100,00 los días viernes y sábados de cada semana y desde diciembre de 2008 le pagó Bs. 150,00 los días viernes y sábados de cada semana; en razón de lo cual niega la procedencia de los conceptos demandados.

Así las cosas, antes de entrar a valorar el acervo probatorio anexo a los autos, corresponde precisar la distribución de la carga de la prueba, y en este sentido, comparte plenamente esta Alzada la motivación asumida al respecto por el Juez de la Primera Instancia, pues como lo señaló este, corresponde a la parte demandada demostrar la fecha de inicio y terminación de la relación, la jornada de trabajo así como los salarios devengados y alegados por la accionada, hechos estos que fueron controvertidos en la presente causa, y que en el presente recurso de apelación han sido delimitados por el recurrente como la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado.

Continuando con el análisis probatorio, tenemos que el demandante promovió los siguientes medios probatorios:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 37 y 38 cursan originales de constancias de trabajo de fecha 26 de enero de 2006 y 14 de febrero de 2007, firmadas por el Director General H.D.A., con sellos de la empresa RESTAURANT IL TARTUFO, C. A., sobre las cuales la parte demandada señala en la audiencia de juicio no reconocerlas por no emanar de su representada. Respecto a estas documentales, advierte esta Alzada que el a quo les otorga valor probatorio basándose en que la referida empresa se trata del patrono sustituido. Sin embargo, se observa de las referidas constancias que se encuentran firmadas por el Director General H.D.A., con sellos de la empresa Restaurant –Pizze.I.T., C. A., por lo que se trata de una documental que emana de un tercero que no se encuentra demandado en el presente juicio, y al no ser ratificada por la prueba testimonial, conforme a la norma prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se impone no otorgarle valor probatorio, por lo que este Tribunal se aparta de la valoración del a quo.

A los folios del 39 al 47 cursa venta de acciones y acta constitutiva estatutaria, las cuales fueron presentadas en copias a los fines de pedir su exhibición por la parte a quien se le oponen, que conforme a la norma prevista en el artículo 77 de la Ley Adjetiva Laboral, constituyen documentos públicos que no fueron impugnadas por la contraparte, en razón de lo cual a la luz de la norma antes señalada se les otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de los mismos la venta de acciones registrada en fecha 17 de septiembre de 2007 que por los ciudadanos H.D.A.A., D.G. Y B.B. realizaron la venta al señor M.D.R. DA ROCHA, que representan el 100% del capital social de la empresa RESTAURANT PIZZERÍA IL TARTUFO, C. A., y del acta constitutiva estatutaria de la empresa BAR RESTAURANT PUERTA DEL ÁVILA, C. A., de fecha 17 de septiembre de 2007, el ciudadano M.D.R. DA ROCHA junto con YLDA DA ROCHA DA ROCHA constituyen la referida sociedad mercantil.

A los folios del 48 al 54 cursan copia de documentales solicitando su exhibición por parte de la demandada, al respecto observa esta Alzada que las documentales en referencia, específicamente, las 48 y 49 son copias de las documentales cursante a los folios 37 y 38 en original las cuales fueron previamente valoradas en el capitulo anterior. Asimismo, las documentales cursantes a los folios 50 al 59 se corresponden con las instrumentales que corren inserta a los folios 39 al 47, sobre las cuales esta Alzada también emitió un pronunciamiento de valoración, en razón de lo cual estima inoficiosa la prueba de exhibición respecto a dichas instrumentales, toda vez que las mismas se encontraban anexas al expediente, en el caso de las primeras en original, lo que hacia inadmisible esta prueba, al no estar llenos los requisitos, por lo que este Tribunal se aparta de la valoración del a quo.

El accionante al ser interrogado por el juez de juicio en la prueba de declaración de parte expuso, que a partir del primero de diciembre de 2004 fue contratado por el señor Angelis que era el dueño del Restaurant Il Tartufo de martes a domingos, como único músico que había en esa época y luego cambió a Restaurant Puerta el Ávila trabajando al mediodía hasta las siete de la noche; tocaba violín y alternaba con la música para descansar, era intercalado; después de dos años Angelis toma la decisión que los fines de semana contrata grupos cuando yo terminaba; en el año 2007 Angelis dice que va a vender el negocio y que arreglara con el señor Rocha si iba a seguir trabajando o que me liquidaran y el señor Rocha dijo que estaba interesado que siguiera trabajando ahí; trabajaba siete horas de martes a domingo y pagaban diario, exigió recibos y no se los dieron; después de la ocho y treinta de la noche prestaba servicios para otras empresas o una boda o banquete; siempre decía del reclamo de vacaciones y le decían que lo iban a arreglar más adelante, estuvo así casi cinco años.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Del análisis de las actas procesales evidencia esta Alzada que la parte accionada solo promovió como medio probatorio para enervar la pretensión del actor, la prueba de testigo, compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos O.G., Y.H., J.E.S.G., R.R.P., WILLINTON TRUJILLO Y O.C., declaraciones estas que a decir por el apoderado de la parte accionada como fundamento de su apelación, no fueron correctamente valoradas por el Juez de la Primera Instancia, en virtud que las mismas fueron apreciadas de una manera generalizadas, sin indicar en el fallo los elementos que le sirvieron para concluir en la valoración.

En este sentido, advierte quien hoy suscribe la presente actuación, que se desprende del texto de la sentencia al folio ciento treinta (130) del expediente, que el Juez de la Primera Instancia al valorar los testigos O.G., Y.H., J.E.S.G., R.R.P., WILLINTON TRUJILLO Y O.C., señala: … “de sus declaraciones se evidencia que en cuanto a la ciudadana O.G. le une un vínculo de amistad con su antiguo patrono, respecto a los demás testigos se desprende de sus declaraciones son contradictorias visto que unos señala que el actor laboraba dos horas y otros señalan que laboraba tres horas, además de alguno de ellos se desprende que no tiene conocimiento directo de los hechos, en tal sentido se desechan las testimoniales. Asi se establece.

Ahora bien, respecto a la valoración de la prueba de testigos, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada y pacifica ha establecido que la valoración de las pruebas en el nuevo proceso laboral, debe realizarla el Juez por las reglas de la sana crítica de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; además de concatenarlas entre ellas y hacer uso de todos los medios para inquirir la verdad, de conformidad con el artículo 5° eiusdem, si fuere necesario.

De igual forma es preciso destacar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez al analizar la prueba testimonial, debe referir en el texto del fallo la declaración del testigo, aunque sea resumidamente, a fin de sustentar la valoración de la prueba; en este sentido, destaca la doctrina contenida en sentencia Nº 136 del 9 de marzo de 2004 (caso: J.R.H.A. contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), la cual fue últimamente ratificada por sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil diez, (caso: Jose Angel Bartoli Viloria/ Corvel Mercantil, C.A.) , se sostuvo que:

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal y en la de la anterior Corte Suprema de Justicia, el que los jueces deben expresar en su decisión, los elementos que le sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio. Sin pronunciarse en forma expresa sobre su contenido, la Sala aprecia que, efectivamente la Juez de alzada no hizo referencia a sus consideraciones sobre las respuestas dada por la ciudadana Z.R. a todas las preguntas hechas por la promovente, omitiendo mencionar su parecer sobre la contestación a las preguntas quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta, así como a las repreguntas hechas por la parte demandada. Esta omisión de la Sentenciadora es relevante cuando se considera que con las respuestas cuya consideración se omitió, pudieron haberse aportado pruebas de los hechos alegados, que favorecerían a la contraparte del promovente, y quien legítimamente denuncia tal infracción. Debe considerarse que cuando el Sentenciador omite considerar todas o algunas de las respuestas dadas por el testigo ante el interrogatorio formulado está silenciando tal declaración testimonial, incurriendo en el silencio de pruebas que es una modalidad del vicio de inmotivación

Por aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto al caso bajo estudio, tal y como quedó evidenciado precedentemente, el Juez de la recurrida, al proceder a la valoración de las testimoniales, omite hacer señalamiento expreso en el texto del fallo integro del dispositivo oral, de todas o algunas respuestas ofrecidas por cada testigo ante el interrogatorio formulado por las partes en la audiencia de juicio, a fin de soportar la valoración realizada por este, con lo cual incumple con la doctrina reiterada de la sala antes descrita, razón por la cual esta juzgadora pasara a realizar de seguidas, el análisis de las declaraciones evidenciada en el material audiovisual, a fin de determinar si dichas testimoniales, ciertamente, incide como lo manifestó la parte apelante, en la determinación del horario y la jornada de trabajo, así como el salario base para el calculo de los conceptos que en derecho corresponden al actor reclamante, y por consiguiente si la valoración de la declaración de los testigos en referencia son determinante para solución de la presente controversia e incide en consecuencia en el dispositivo del fallo, caso en el cual quedará evidenciado la procedencia de tal delación y con ello la modificación o anulación del fallo recurrido.

En consecuencia, procede esta Alzada a realizar la valoración que corresponde a los testigos, de la siguiente manera:

La testigo O.G. ante el interrogatorio del apoderado judicial d la parte demandada respondió que conoce al señor Purizaga del Restaurant Puerta del Avila; que èl –el accionante- laboraba dos horas los viernes y sábados; que yo –la testigo- laboraba ahí como cocinera; que el señor Purizaga se iba a las dos de la tarde y llegaba a las once de la mañana; yo –la testigo- llegaba a las siete de la mañana y salía a las siete de la noche; comencé como ayudante de cocina y luego encargada de la cocina y lo veía tocando; ahora trabaja por su cuenta.

Ante las repreguntas formuladas por el apoderado de la parte actora expuso que comenzó a trabajar en el año 2008 y culminó la relación laboral en el mes de abril de 2009; que no perdió contacto con el señor Manuel e Ylda, los ve constantemente por una buena amistad con la señora Ylda y el señor Manuel me visita.

De la declaración del presente testigo extrae esta Alzada, que la misma señala sostener relación de amistad con uno de los accionistas de la demandada, lo cual se considera que tal circunstancia impediría al testigo objetividad e imparcialidad, razón por la cual conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica no se le confiere valor probatorio, y tal y como lo sostuvo el a quo, esta testimonial no puede ser considerado a los fines de determinar la jornada laborada por el accionante. ASI SE ESTABLECE

El testigo Y.H. ante el interrogatorio del apoderado judicial d la parte demandada respondió, que se desempeñaba en el local como ayudante de cocina, que conoció al señor Purizaga cuando trabajaba en Restaurant Puerta del Ávila donde ella trabajaba, él tocaba el violín y cumplía el horario de dos horas de doce a dos de la tarde los viernes y sábado. Asimismo, aprecia esta Juzgadora que ante las repreguntas formuladas por el apoderado de la parte actora expuso, que cuando empezó a trabajar el señor Purizaga laboraba para la empresa; el Restaurant Tartufo sí queda en el mismo sitio de Puerta el Ávila; terminó su relación el 19 de abril de 2009 porque vendieron el negocio; que la contactó para que viniera el señor Manuel hace dos semanas.

De la declaración de la presente testigo observa esta observa esta alzada que conoce de los hechos discutidos en juicio y no fue contradictoria en sus dichos, por lo que son apreciados con pleno valor probatorio conforme a la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, evidenciadote en cuanto a la labor del accionante que sólo laboraba los días viernes y sábado, y señalando como horario de 12:00 M. a 02:00 PM, por lo que se aparta esta alzada de la valoración del a quo. ASI SE ESTABLECE.

El testigo J.E.S.G. ante el interrogatorio del apoderado judicial de la parte demandada respondió, que conoció al señor Purizaga en el Restaurant Tartufo, durante tres o cuatro meses y el restaurant pasó a manos del señor Manuel la Rocha y se llama Puerta el Ávila; era –el testigo- el encargado en Puerta el Ávila; el señor Purizaga era músico y se le pagaba Bs. 100,00 por día sábado en el horario de doce hasta las tres de la tarde o dos y media a tres los días viernes y sábado

Ante las repreguntas formuladas por el apoderado de la parte actora expuso, que cuando se cambia el nombre del Restaurant el señor Purizaga siguió laborando; que –el testigo- manejaba nómina; que lo contactó el señor La Rocha hacía tiempo atrás.

De la declaración del presente testigo extrae esta Alzada, que la misma prestó servicios para la demandada como encargada y manejaba la nómina, por lo que considera esta Alzada, que al desempeñar el testigo un cargo de confianza de la demandada, su testimonio puede resultar parcializado, razón por la cual conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta testimonial no le merece credibilidad y no puede ser considerado a los fines de determinar la jornada laborada por el accionante, ni ningún otro hecho.

El testigo R.R.P. ante el interrogatorio del apoderado judicial de la parte demandada respondió, que conoce al señor Purizaga de Puerta del Avila; era mesonero; el horario del señor Purizaga era de doce a dos de la tarde viernes y sábado.

Ante las repreguntas formuladas por el apoderado de la parte actora expuso que laboró cuatro meses desde mayo hasta octubre del año pasado; lo contactó el señor Manuel para que viniera como testigo.

De la declaración del presente testigo, extrae esta alzada que no fue contradictorio, conoce de los hechos discutidos en el proceso, por lo sus dichos son apreciados conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con pleno valor probatorio en cuanto a la labor del accionante sólo los días viernes y sábado, y señalando como horario de 12:00 M. a 02:00 PM, lo cual coincide con lo señalado por la testigo Y.H., POR lo que se aparta esta alzada de la valoración del a quo. ASI SE ESTABLECE.

El testigo WILLINTON TRUJILLO ante el interrogatorio del apoderado judicial de la parte demandada respondió, que trabajó con el señor Purizagaen Puerta del Ávila como mesonero; el horario que tenía el señor Purizaga era de doce a tres de la tarde viernes y sábado.

Ante las repreguntas formuladas por el apoderado de la parte actora expuso que laboró un año y medio desde que el señor Manuel compró el Restaurant; lo contactó el señor Manuel hace tiempo para que viniera a la audiencia.

De la declaración del presente testigo observa esta alzada que no fue contradictorio en sus dichos por lo que son apreciados en cuanto a la labor del accionante sólo los días viernes y sábado, y la hora de entrada era a las 12:00 M, lo cual coincide con lo señalado por los testigos R.R.P. Y Y.H., por lo que se aparta esta alzada de la valoración del a quo. ASI SE ESTABLECE.

El testigo O.C. ante el interrogatorio del apoderado judicial de la parte demandada respondió que trabajó con el señor Purizaga en Puerta el Ávila y actualmente se llama Focasa; que el señor Purizaga trabajó de doce del mediodía a las dos de la tarde los días viernes y sábado.

Ante las repreguntas formuladas por el apoderado de la parte actora expuso que laboré un año con Puerta el Ávila desde octubre de 2007; que como trabajó ahí lo llamó el señor Manuel.

De la declaración del presente testigo observa esta observa esta Alzada que no fue contradictorio y sus dichos le merecen credibilidad, por lo son apreciados conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con pleno valor probatorio en cuanto a la labor del accionante sólo los días viernes y sábado, en el horario de 12:00 M a 02:00 PM, lo cual coincide con lo señalado por los testigos R.R.P., Y.H. Y WILLINTON TRUJILLO, por lo que se aparta esta alzada de la valoración del a quo. ASI SE DECIDE.

Terminado el análisis valorativo de las declaraciones de testigos evacuadas en el presente juicio, advierte esta Alzada que contrario a expresado por el Juez de la recurrida, dichas testimoniales si contribuyen a determinar las defensas opuestas por la accionada en cuanto a lo relativo a la jornada de trabajo, lo cual fue objeto de apelación por la demandada, y correspondía a ésta, como lo señaló el a quo, demostrar la jornada de trabajo del actor en los días viernes y sábado. Al respecto aprecia esta que a quo señala que la demandada no logró desvirtuar la jornada de martes a domingo alegada por el actor, sin embargo de la declaración de los testigos promovidos por la demandada se pudo evidenciar que la jornada laborada por el accionante fue durante los días viernes y sábado de 12:00 M a 02:00 PM, por lo que considera esta Alzada que la accionada logró desvirtuar el alegado del actor, y por tanto se declara que la jornada del accionante era parcial laborando dos días a la semana, viernes y sábados, lo cual conlleva a modificar la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.|

En este orden de ideas, es preciso acotar que en la oportunidad de la audiencia de apelación celebrada ante esta Alzada, la parte actora fue interrogada respecto al hecho referido por la parte accionada en relación a una demanda intentada por el actor en contra de otra empresa, afirmando el mismo que … “prestaba servicios para el Restaurant Avanti desde las seis de la tarde 6:00 PM a las once y treinta de la noche (11:30 PM) y tenía una hora y media de descanso, descansaba los jueves y domingos; comenzaba en el Avanti a las seis de la tarde (6.00 PM) hasta las seis y treinta y descansaba una hora y media hasta las ocho y treinta de la noche (8:30 PM) laborando luego hasta las once y treinta de la noche (11:30PM) con descanso; en el Avanti laboraba lunes, martes, miércoles, viernes y sábado; en Puerta el Ávila realizaba la labor desde las doce y treinta de la tarde (12:30 PM) hasta las siete de la noche (7:00) de martes a domingo”…, todo lo cual contrasta de manera significativa y sustancialmente con la declaración suministrada por el mismo en la oportunidad de la audiencia de juicio, incurriendo en contradicciones que hacen inferir a esta Alzada la veracidad de los hechos alegados por la parte accionada en cuanto a la jornada y horario de trabajo, como quedó establecido anteriormente. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto la existencia de la relación de trabajo se observa del escrito de contestación de la demanda, que la demandada aceptó que el accionante actuaba como violinista en el local propiedad de esta, por lo que la prestación del servicio no fue un hecho controvertido en el presente juicio, como acertadamente fue señaló el a quo. Sin embargo, negó la demandada la existencia de una sustitución de patrono alegando que el accionante comenzó sus servicios el 19 de octubre de 2007, y no existe indicio que el actor haya prestado servicios para la empresa que funcionó anteriormente en el mismo local.

Sobre el punto referente a la sustitución de patrono se lee de la sentencia apelada:

De igual manera, queda demostrada la sustitución de patrono alegada por el actor, conforme se evidencia de la instrumental antes referida (marcada ‘C’), dado que los accionistas de la sociedad mercantil ‘Restaurant Pizze.I.T. c.a’ dan en venta sus acciones al ciudadano Da Rocha Da Rocha en fecha 14-09-2007, quien inmediatamente en fecha 17-10-2007 procede a constituir la sociedad mercantil ‘Bar Restaurant Puerta Del Avila c.a’ tal como quedó demostrado de la instrumental marcada ‘D’ (folios 42-47 del expediente), constituyendo también un indicio de ello para quien decide el hecho de que el capital social de la nueva empresa haya sido pagado mediante un inventario de bienes (…) y de igual manera, el hecho que ambas empresas tienen el mismo objeto social.

De manera que el a quo determinó la existencia de la sustitución de patrono de la empresa Restaurant In Tartufo, C. A. con la empresa demandada Restaurant Puerta del Ávila, C. A. y declaró la continuidad de la prestación del servicio para ambas empresas y la responsabilidad de la demandada por los pasivos laborales de la labor desempeñada para la primera empresa, lo cual no fue apelado por la parte demandada por lo que se confirma la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, debe quedar establecido en el presente fallo que al no haber demostrado la demandada las fechas de inicio y terminación alegadas, respecto a lo cual el a quo tuvo como ciertas las fechas señaladas por el accionante en su libelo, el 01 de diciembre de 2004 hasta el 15 de abril de 2009, argumento este que no fue impugnado por la demandada, se confirma la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En relación a los salarios devengados por el accionante, la parte demandada alegó salarios distintos a los alegados por el accionante por lo que era su carga, como lo estableció el a quo, de demostrar que el actor devengaba dichos salarios. Así pues, advierte esta Alzada que en la sentencia apelada se estableció que la demandada no logró probar los salarios alegados, por lo que tuvo como cierto los señalados por el accionante en su libelo de la demanda, lo cual comparte esta sentenciadora aunado a que la parte demandada no apeló su condenatoria, por lo que se confirma igualmente la sentencia en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la jornada en tiempo parcial el artículo 194 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Cuando la relación de trabajo se haya convenido a tiempo parcial o por una jornada menor a la permitida legalmente, el salario que corresponda al trabajador se considerará satisfecho cuando se dé cumplimiento a la alícuota respectiva, salvo acuerdo entre las partes, más favorable al trabajador.

Por su parte, el artículo 80 del Reglamento de la Ley Sustantiva, establece

Artículo 80.- Jornada a tiempo parcial:

La jornada de trabajo se entenderá convenida a tiempo parcial, cuando su duración, normalmente, fuere inferior a la observada por otros trabajadores y trabajadoras de la empresa en actividades de idéntica o análoga naturaleza.

Parágrafo Único: Los trabajadores o trabajadoras sometidos a jornadas parciales gozarán de los mismos derechos reconocidos a los restantes trabajadores y trabajadoras de la empresa, salvo aquéllos o aquéllas que tuvieren como supuesto de procedencia la prestación del servicio a tiempo completo.

La estimación del salario y demás beneficios pecuniarios que correspondan a los trabajadores y trabajadoras sometidos a jornadas parciales, a falta de pacto expreso, se realizará tomando en cuenta su duración en contraste con la jornada observada por los restantes trabajadores y trabajadoras de la empresa.

Ahora bien, para los que laboran en jornadas mensuales inferiores al límite de treinta días, se prorratea entre el número de días que conforman la jornada de días mensuales a trabajar. En el presente caso ambas partes aceptan que al accionante se le cancelaba una cantidad por día laborado que quedó demostrado que eran de dos días a la semana viernes y sábado, y le pagaban una cantidad por cada día, a saber, Bs. 100,00 diarios en el mes de diciembre de 2004 hasta el mes de diciembre del año 2005, Bs. 130,00 diarios desde el mes de enero de 2006 hasta el mes de diciembre de 2006, Bs. 124,66 diarios desde el mes de enero de 2007 hasta el mes de diciembre de 2007, Bs. 200,00 diarios desde de enero de 2008 a octubre de 2008 y Bs. 250,00 diarios desde noviembre de 2008 a abril de 2009. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la forma de terminación de la relación laboral la parte accionante alega que fue despedido injustificadamente, por su parte la demandada negó el hecho del despido alegando que el actor dejó de presentarse a realizar su actividad, y el a quo determinó que la relación culminó por despido injustificado al no haber la demandada participado el despido, lo cual no fue apelado por la demandada, por lo que se confirma la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los días de descanso y de fiesta demandados el a quo negó su procedencia por cuanto al actor no cumplía una jornada ordinaria sino parcial con lo cual le quedaba tiempo libre para el descanso, negativa que no fue apelada por el accionante lo que impone confirma la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto objeto de apelación por la parte accionante referente al cálculo de las utilidades y utilidades fraccionadas conforme al último salario devengado por el trabajador se observa de la sentencia apelada que se ordenó su pago conforme al salario normal devengado en el respectivo ejercicio fiscal, y al respecto el parágrafo primero del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo establece:

”PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.” (Subrayado del Juzgado Superior)

De manera que el cálculo de las utilidades corresponde ser realizado conforme lo pauta la norma supra, lo cual fue aplicado acertadamente por el a quo, calculados sobre la base del salario normal devengado por el accionante en cada año, por lo que se declara sin lugar la apelación de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de la presente apelación, este Tribunal pasa a establecer los conceptos que en realidad y ajustados a la Ley le corresponden al actor, cuya procedencia no fue apelada por la parte accionada, los cuales serán modificados en correspondencia con los términos de la presente sentencia:

Se ordena el pago de la antigüedad, no estando demostrado su pago, en 4 años y 4 meses, correspondiéndole 45 días el primer año, 62 días el segundo año, 64 días el tercer año, 66 días el cuarto año y 20 días por la fracción de cuatro (4) meses en su último período, y a razón del salario diario devengado en el mes correspondiente, a saber, Bs. 100,00 diarios en el mes de diciembre de 2004 hasta el mes de diciembre del año 2005; Bs. 130,00 diarios desde el mes de enero de 2006 hasta el mes de diciembre de 2006; Bs. 124,66 diarios desde el mes de enero de 2007 hasta el mes de diciembre de 2007; Bs. 200,00 diarios desde de enero de 2008 a octubre de 2008 y Bs. 250,00 diarios desde noviembre de 2008 hasta abril de 2009, con la inclusión para el salario integral de las alícuotas por concepto de bono vacacional 7 días más un día adicional y utilidades por 15 días anuales, cuya cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución por cuenta de la demandada. Así se decide.

En cuanto a los conceptos reclamados de vacaciones y vacaciones fraccionadas, se acuerda su pago correspondiéndole por el primer año 15 días, por el segundo año 16 días, el tercer año 17 días, el cuarto año 18 días y la fracción en 6,33 días para un total de 72,33 días sobre el último salario normal devengado por el actor de Bs. 250,00 para un total de Bs. 18.082,50 a deber por este concepto. Así se decide.

En cuanto a los conceptos reclamados de bono vacacional y bono vacacional fraccionado, se acuerda su pago correspondiéndole por el primer año 7 días, por el segundo año 8 días, el tercer año 9 días, el cuarto año 10 días y la fracción en 3,67 días para un total de 37,67 días sobre el último salario normal devengado por el actor de Bs. 250,00 para un total de Bs. 9.417,50 a deber por este concepto. Así se decide.

Se acuerda el pago por concepto de utilidades y utilidades fraccionadas, no constando a los autos su pago, correspondiéndole 15 días por cada año y la fracción en 5 días sobre el salario normal devengado por el actor en el ejercicio respectivo, a ser determinado por experticia complementaria. Así se decide.

En relación a los conceptos demandados de indemnización por despido injustificado le corresponden en 120 días, e indemnización sustitutiva del preaviso corresponden 60 días, con base al último salario diario devengado por el actor de Bs. 250,00, mas la alícuota de bono vacacional y utilidades a ser determinado por experticia complementaria. Así se decide.

Le corresponden al actor los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela en cada período a calcular, conforme lo establece el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fecha de ingreso el 01 de diciembre de 2004 al 15 de abril de 2009, a ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de abril de 2009, y sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 04 de diciembre de 2009, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria. Así se decide.

Asimismo se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de abril de 2009, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Consecuente con todo lo expuesto, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante y CON LUGAR la apelación de la parte accionada, en consecuencia MODIFICAR la sentencia apelada, condenándose a pagar a la demandada a pagar al actor los conceptos y en la forma indicada en la parte motiva del presente fallo integro.

VI

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: