Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 14 de Agosto de 2009

Procede este ad quem a pronunciarse en relación a los alegatos esgrimidos por la representante judicial de la accionada en sus informes, en el sentido de que el fallo apelado está inficionado de incongruencia, dado que el a quo no tomó en cuenta los alegatos esgrimidos en defensa de la accionada y en la demostración de los hechos en los cuales basa sus derechos; que en relación a los derechos de propiedad del inmueble de autos que fueron reclamados en un cincuenta por ciento (50%), realmente sería un veinticinco por ciento (25%), ya que el otro cincuenta por ciento (50%) pertenece por herencia materna a su defendida, y que existe igualmente incongruencia e imprecisión jurídica en el fallo apelado ya que se ordena la partición del apartamento Nº 7-3, situado en la planta siete (7) del edificio Residencias Danubio, ubicado en la Avenida Cajigal, Urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Federal sin especificar en qué porcentaje debe ser liquidado, lo que acarrearía la nulidad de la sentencia conforme al artículo 244 del Código Adjetivo Civil.

Al respecto se debe indicar, que conforme a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, referido al principio de congruencia, el juez a quo en su decisión tiene que atenerse a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

En este sentido, el sentenciador de la primera instancia debe enmarcar su decisión en los hechos alegados en la demanda y contradichos en la contestación, lo que quiere significar que debe entonces pronunciarse únicamente con respecto aquellos hechos que han sido debatidos o controvertidos en el proceso y sobre los cuales ha recaído la actividad probatoria de éstos, por cuanto al pronunciare sobre hechos que no han sido expuestos por las partes, se configuraría el vicio de incongruencia positiva; en tanto, que si deja de pronunciarse sobre algún hecho controvertido en la litis, se produce el vicio de incongruencia negativa.

Este vicio de incongruencia –positiva o negativa- el cual es lesivo del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y que produce la nulidad de la decisión, por no cumplirse con el requisito a que se refiere el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, que ordena una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, se diferencia del vicio de ultrapetita, citrapetita y extrapetita, en el cual el juzgador, o bien otorga más de lo solicitado por las partes, menos de lo demandado o algo diferente a lo reclamado. El primero de los vicios –incongruencia- se produce en la parte motiva del fallo, en tanto que los demás vicios se originan en la parte dispositiva del mismo –ultrapetita, citrapetita y extrapetita- todo ello a propósito, de que el primero de los vicios –incongruencia- se encuentra regulado y sancionado en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en tanto que los demás vicios están consagrados en el artículo 244 íbidem.

Con respecto a este vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 396 de fecha 01 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, señaló:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Igualmente, dicha Sala de Casación Civil, en decisión Nº 24 de fecha 24 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIÉRREZ, expresó:

...El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil…)

El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prieto Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.

La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.

De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende se decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)…

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En lo atinente al cumplimiento de los requisitos de la sentencia a que se refiere el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, éstos son de estricto orden público, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 72 de fecha 05 de abril de 2001, expediente Nº 00-437.

Expuesto lo anterior, este juzgador observa que se alegó el vicio de incongruencia negativa por parte de la representación judicial de la demandada, en el sentido de que el tribunal de la causa no consideró los alegatos esgrimidos por la accionada en su defensa referidos a que los derechos de propiedad del inmueble de autos fueron reclamados en un cincuenta por ciento (50%), empero, que realmente sería un veinticinco por ciento (25%), ya que el otro cincuenta por ciento (50%) pertenece por herencia materna a la demandada y que existe igualmente incongruencia ya que se ordena la partición del apartamento Nº 7-3, situado en la planta siete (7) del edificio Residencias Danubio, ubicado en la Avenida Cajigal, Urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Federal sin especificar en qué porcentaje debe ser liquidado.

En relación a las citadas circunstancias, observa quien aquí decide que el actor en su reforma propuso formal demanda de partición de un bien inmueble perteneciente a la comunidad conyugal habida entre él y la ciudadana L.T.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; considerando el a quo que en el presente caso no hubo oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda está apoyada en instrumento fehaciente, cual es el documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 26 de octubre de 1989, bajo el Nº 43, Tomo 13, Protocolo Primero, a través del cual la ciudadana L.T.G. durante la relación conyugal adquirió el cincuenta por ciento (50%) de los derechos del inmueble de autos, lo cual fue indicado en la motiva del fallo, por tanto resulta improcedente el vicio de incongruencia alegado por la parte accionada, en virtud del principio de unidad de la sentencia y así se decide.

Denuncia la apelante el vicio de silencio de pruebas, en razón de que el juez de la primera instancia en la motiva del fallo cuestionado hizo una revisión del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil para afianzar la sentencia y justificar la no valoración de las pruebas que promovió la accionada y que fueron admitidas.

En cuanto al vicio de silencio de pruebas, tal y como lo ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo de Justicia, éste se produce cuando el operador de justicia ignora completamente al medio probatorio, bien por no mencionarlo, bien por no expresar su mérito probatorio. No obstante, resulta importante precisar el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sostenido en sentencia de fecha 21 de junio de 2002, expediente Nº 99-597, caso: Farvenca Acarigua C.A. vs. Farmacia Cleary C.A., en el cual se estableció que para que proceda este motivo, es requisito indispensable que la infracción resulte determinante en el dispositivo del fallo.

Dicho lo anterior y remitiéndonos al caso de autos, este sentenciador observa que la demandada alega que el juez de la primera instancia silenció las pruebas que promovió dado que no fueron apreciadas, ya que según aduce el a quo únicamente hizo una revisión al artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, para afianzar la sentencia y justificar la no valoración de las pruebas que promovió. Pues bien, en la decisión cuestionada, el juez de cognición expresamente indicó lo siguiente:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Es de observar por este Tribunal que las pruebas promovidas por la parte demandada, no pueden ser valoradas en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, que se analizará en el capítulo de la motiva

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En el sub iudice, observa esta alzada que ciertamente el juez de la primera instancia no asignó valor alguno a los medios probatorios que promovió en este caso la parte accionada, evidenciándose, no obstante, si emitió pronunciamiento con respecto a los mismos, que apoyó tal resolución en la disposición contenida en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, considerando que la accionada en la litis contestatio no formuló oposición a la misma, tal y como lo exige el norma in comento que textualmente reza así:

En el acto de la contestación a la demanda, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento

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De acuerdo con lo expresado, se debe formular oposición dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la citación, por disponerlo así el artículo 778 del Código Procedimiento Civil ya citado. De manera que, no habiéndose formulado oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, el procedimiento debe pasar a la siguiente etapa procesal constituida por la designación del partidor, criterio éste que estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00736 de fecha 27 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. T.Á.L., donde se dejó sentado lo siguiente:

…En el juicio por partición de comunidad conyugal que sigue la ciudadana…según jurisprudencia de la Sala, de fecha 3 de agosto de 1998, en el juicio de C.C.L.L. contra M.A.C.A.: “…Siendo el procedimiento de partición tal (sic) especial, se requiere hacer un análisis detenido de las normas rectoras del juicio de partición (…) En el juicio de partición se pueden presentar dos situaciones diferentes, a saber:

1) Que en el acto de contestación no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en la demanda. En otras palabras, al no efectuarse oposición y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente, el juez debe emplazar a las partes para el nombramiento del partidor.

2) Si en el acto de contestación se realiza la oposición, esto quiere decir, que los interesados discuten, impugnan los términos de la partición, el procedimiento se sustanciará por el procedimiento ordinario, en cuaderno separado, sin impedir la división de aquellos bienes cuyo dominio no se discute, o se contradice, es decir al haber discusión sobre el carácter o cuota de los interesados el procedimiento se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor (Art.780 del C.P.C). (omissis).

Al no hacerse oposición no hay controversia, no hay impugnación sobre el carácter o cuota de los interesados…

En la segunda situación que contempla el juicio de partición, es decir, si los interesados realizan oposición, o contradicen los términos de la partición, el proceso se sustanciará y decidirá por los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte la sentencia que embarace, como consagra el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplaza a las partes para el nombramiento del partidor...

. (Subrayado de este ad quem).

En atención a lo establecido en la anterior jurisprudencia, que este sentenciador comparte, debe afirmarse que el juez de cognición no incurrió en el silencio de prueba tal y como lo alegó la parte accionada en sus informes; motivo por el cual se declara improcedente la solicitud de nulidad formulada en dichos términos por la representante judicial de la accionada. Así se declara.

Despejado lo anterior, pasa esta Superioridad a pronunciarse como punto previo, con respecto al alegato formulado por la representación judicial de la parte demandada tanto en la primera instancia como en los informes de alzada, con relación a que en este caso el defensor ad-litem irresponsablemente contestó la demanda de manera genérica sin haber establecido contacto personal con su defendida, pues, solo a dos días del acto de contestación dirigió telegrama a su patrocinada, el cual fue recibido cuando el acto se había cumplido, por lo que con tal proceder se vulneró a su representada el derecho a la defensa.

Así las cosas, se observa que la parte actora ciudadano J.E.Q.G. demandó la partición de comunidad conyugal, en virtud de haber quedado disuelto el vínculo matrimonial que lo unía con la ciudadana L.T.G., acompañando los siguientes recaudos:

• Copia certificada de la sentencia de divorcio proferida en fecha 21 de julio de 1997, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se decretó la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes que rigió entre los ciudadanos J.E.Q.G. y L.T.G..

• Copia simple del documento donde se adquieren derechos de propiedad del apartamento distinguido con el Nº 7-3, situado en la planta siete (7) del edificio Residencias Danubio, ubicado en la Avenida Cajigal, Urbanización San Bernardino, Parroquia Candelaria, Municipio Libertador del Distrito Federal.

Ahora bien, luego de agotado el emplazamiento por carteles y ante la incomparecencia de la accionada, el tribunal de la primera instancia designó como defensora ad litem a la parte demandada a la profesional del derecho M.F.G., quien luego de haber sido debidamente citada en fecha 10 de mayo de 2007, contestó la demanda el día 11 de junio del mismo año, (f. 53), en el cual no se procedió a formular oposición en los términos consagrados en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, es decir, con respecto a la partición propiamente dicha, al carácter de condómino o cuota de los interesados, limitándose únicamente dicha defensora a negar, rechazar y contradecir la demanda en forma genérica, señalando que: “… desde la oportunidad en que acepte el cargo de defensor judicial de la parte demandada recaído en mi persona, procedí a realizar múltiples gestiones tendientes a entablar comunicación con mi representada, a fin de recabar la información necesaria para poder preparar la mejor defensa posible, en pro de sus intereses. Muestra de lo anterior, lo constituye el telegrama remitido a la misma, cuya copia se acompaña a este escrito marcado con la letra “A”…”. Este telegrama referido como única prueba de las gestiones realizadas, en prueba de lo cual se adjuntó con el escrito de contestación constancia de consignación emitida por IPOSTEL, evidencia como modalidad del servicio el tipo “ordinario” y como fecha de consignación el 06 de junio de 2007, es decir, con dos días hábiles de antelación a la fecha de la contestación.

Luego, el día 25 de junio de 2007 compareció ante el a quo personalmente la accionada L.T.G. y asistida de abogado, expresamente se dió por notificada, requiriendo la reapertura del lapso legal de contestación, lo cual fue negado por el juez de cognición mediante auto fechado 29 de junio de 2007 (f. 58).

Pues bien, todo lo narrado determina, que si bien es cierto a la parte accionada en este caso le fue nombrado el correspondiente defensor ad litem, no se puede entender que con su nombramiento y las actividades que posteriormente realizó se haya garantizado cabalmente el derecho a la defensa de la parte demandada, y así lo tiene asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que mediante sentencia No. 33 de fecha 26 de enero de 2004, asumió un nuevo criterio señalando que la función del defensor ad litem en beneficio del demandado es el de defenderlo, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. Asimismo, se observa que no consta que dicho defensor haya realzado alguna actuación para contactar oportunamente en forma personal a su defendido a los fines de que este le aportara las informaciones necesarias para la defensa, así como los medios de prueba con que contara y las observaciones sobre la prueba documental producida por la parte actora, evidenciándose que en el libelo constaba la dirección de la accionada y elementos para formular la defensa con respecto a los derechos objeto de partición, lo cual no fue realizado por el defensor designado, quien se limitó a contentar en forma genérica la demanda de partición, lo que indefectiblemente producia los efectos previstos en el artículo 778 ya citado.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, indicó lo siguiente:

… Observa esta Sala que, en el caso bajo análisis se denunció la violación del derecho a la defensa de los presuntos agraviantes que se configuró ante la inobservancia del Juez de Primera Instancia al momento de dictar sentencia y posteriormente proceder al remate judicial de los bienes de los miembros de la Sucesión Brillembourg Ortega, de la ausencia de defensa de la cual fueron víctimas por la deficiente actuación del defensor ad-litem designado para que los representara en juicio y defendiera sus intereses.

Al respecto, esta Sala se pronunció en sentencia del 26 de enero de 2004 (Caso: L.M.D.F.) en la cual se analizaron las obligaciones del defensor ad-litem, a la luz del derecho constitucional a la defensa, y se estableció lo siguiente:

Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.

Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, cómo debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.

En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.

El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.

Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.

Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.

A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.

Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.

Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.

En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara.

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Ahora bien, de las copias certificadas de las actuaciones procesales que se consignaron para la fundamentación de la presente acción de amparo se evidencia que, en el juicio por cobro de bolívares interpuesto por VENEZOLANA DE ALQUILER C.A. (VENACA) contra los ciudadanos A.C.d.B., R.B.C., E.B.C., T.B.C., D.B.C. y N.B.C., el defensor ad-litem tenía conocimiento del domicilio de los demandados, ya que el mismo consta en autos y pudo haber localizado a sus defendidos para la preparación de su defensa, ya que sólo se conformó con el envío de dos telegramas.

Igualmente se evidencia que, en el juicio principal, el defensor ad-litem en la oportunidad de contestar la demanda señaló que no fue posible establecer contacto con sus defendidos y, por lo tanto contestó la demanda en términos genéricos al expresar: “me veo imposibilitado de efectuar una mejor defensa de los derechos e intereses que pudieran corresponderle, motivo por el cual, en salvaguarda de esos derechos, y siendo la oportunidad correspondiente doy contestación a la demanda intentada en los siguientes términos: ‘RECHAZO Y CONTRADIGO’ tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada en contra de los ciudadanos A.C.D.B., R.B.C., E.B.C., T.B.C., D.B.C. Y N.B.C., por VENEZOLANA DE ALQUILER VENACA C.A.”.

Por otra parte, observa la Sala que el defensor ad-litem no se opuso a los documentos promovidos por la parte demandante, ni probó nada que favoreciera a sus representados para desvirtuar las afirmaciones de la parte demandante, junto con el hecho de que ejerció extemporáneamente apelación contra la decisión que pronunció, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 5 de noviembre de 1998.

En consecuencia, considera esta Sala que la actuación del defensor no fue diligente pues, como quedó probado con anterioridad, la única actividad que realizó para la localización de sus representados fue el envío de dos telegrama que, además, fue infructuoso, lo que trajo como consecuencia que los demandados quedaran indefensos en el juicio por cobro de bolívares incoado en su contra, con lo cual se produjo la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que fue denunciada en sede constitucional….”.

Así, en el presente caso, resulta evidente que la actuación del defensor designado no fue diligente, pues, como ya quedo a.c.a., la única actividad que realizó para la localización de su representada fue el envió de un telegrama en forma tardía, lo que trajo como consecuencia la indefensión alegada por la parte accionada, por lo que el incumplimiento de su función debe ser supervisado por el órgano jurisdiccional, ya que no se puede pretender que las consecuencias de las actuaciones del defensor judicial reciban el mismo tratamiento que las del defensor privado por parte del administrador de justicia, quién juega un papel de vigilante y de director del proceso, debiendo tomar en cuenta que la designación del defensor judicial emana del órgano de justicia, quién deberá ser vigilante de las actuaciones de este auxiliar, lo cual no ocurrió en el subjuidice.

Congruente con todo lo expuesto, se puede concluir que el defensor ad litem designado no fue diligente con los deberes inherentes a su cargo causando indefensión a la parte accionada, razón por la cual en resguardo al debido proceso y al derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en los artículo 15, 208, y 211 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este sentenciador reponer la causa al estado de que se aperture nuevamente el lapso de contestación de la demanda, quedando así anuladas todas las actuaciones realizadas a partir de la contestación de la demanda realizada por el defensor ad litem, sin necesidad de nueva citación del defensor privado de la parte accionada quién ya se encuentra a derecho. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL

CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 02 de abril de 2009, por la abogada A.J.R. actuando en su carácter de apoderada judicial de la demandada ciudadana L.T.G.M., contra la decisión proferida en fecha 03 de diciembre de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de partición de comunidad conyugal impetrada por el ciudadano J.E.Q.G. contra la ciudadana L.T.G., la cual queda revocada.

SE REPONE LA PRESENTE CAUSA al estado de que se aperture nuevamente el lapso de contestación de la demanda, quedando así anuladas todas las actuaciones realizadas a partir de la contestación de la demanda realizada por el defensor ad litem, sin necesidad de nueva citación del defensor privado de la parte accionada quién ya se encuentra a derecho.

Dada la naturaleza de lo decidido, no hay especial condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de dos mil nueve (2009).

EL JUEZ,

A.M.J.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

En esta misma fecha, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (3:25 p.m.), se publicó, registró y agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de dieciséis (16) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. M.C.F.

Expediente Nº 08-10273

AMJ/MCF/yj.