Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 3 de Diciembre de 2004

Además en la decisión recurrida se dieron por probados hechos, sin señalar los elementos probatorios ofrecidos por mí en el CAPITULO III –PUEBAS- del escrito contestación a las excepciones de fecha 11-9-2004 (folios 73 a 83 de este expediente 4C5480/04).

Por los razonamientos que anteceden, con el debido respeto y acatamiento, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira: REPONGA la causa al estado de que convoque a todas las partes a una audiencia oral conforme a lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual deberá ser dictado por un Tribunal de Control distinto al que emitió la sentencia apelada; y ANULE la decisión recurrida por ser contraria a derecho, conforme a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal”.

En el CAPITULO III, del escrito de apelación, la recurrente refiere que la Jueza a quo, en la decisión apelada se formó un falso juicio de convicción basado en el sedicente auto de fecha 8 de julio de 2004 (corriente al folio 266 del anexo “B” adjunto por la representante de los querellados al escrito de excepciones) y de seguidas señala lo siguiente:

“En efecto, en la parte motiva de su sentencia (desde el penúltimo parágrafo del folio 98 al folio 99), sin mencionar el auto de fecha 8 de julio de 2004 vincula su contenido, cambiando el término desglosar por separar, y conservando la figura cuaderno separado, a sabiendas que el auto de fecha 15 de junio de 2004 (corriente al folio 245 del anexo que marcado “B” adjunté al escrito de querella) no ordenó separar ni desglosar acta alguna, ni mucho menos refiere ningún cuaderno separado; sino que es en el aludido auto del 8 de julio de 2004, donde sin haber sido acordados u ordenados en auto alguno, aparecen por primera vez el desglose y cuaderno separado, los cuales no son procedentes según la Ley como lo explico up-infra.

En este sentido, en el penúltimo parágrafo del folio 98, la prenombrada Jueza aseveró lo siguiente:

Advierte esta instancia, que en el procedimiento administrativo a que se ha hecho referencia, se dictó auto de fecha 15 de junio de 2004 en el que se repone la causa dejándose sin efecto el auto de apertura de fecha 10-12-2003, así como todas las actuaciones posteriores a la fecha del mismo, elaborándose un nuevo auto de apertura de fecha 15 de junio de 2004 y recopilando en cuaderno separado las actuaciones dejadas sin efecto

.

Asimismo, en la parte in fine del cuarto parágrafo del folio 99, afirmó:

…es debido a la reposición de la causa al estado de dictar nuevamente el auto de apertura del procedimiento administrativo, en el expediente N° 012-2003 junto con las actuaciones (…) que se separan del expediente el auto de fecha 10-12-2003 junto con las actuaciones posteriores, formándose con ellas un cuaderno separado

.

Por obvias razones la demostración de esta violación, irá dirigida de manera exclusiva hacia el cuestionamiento de dicho sedicente auto de fecha 8 de julio de 2004, toda vez que los hechos irremediablemente deben estar demostrados por medios de prueba obtenidos mediante la observancia del debido proceso (Cardinal 1 del artículo 49 constitucional).

(Omissis)

Dicho auto es del tenor siguiente:

AUTO

COMPAÑÍA ANONIMA ELECTRICIDAD DE LOS ANDES

CADELA

DIRECCION DE AUDITORIA INTERNA

SAN CRISTOBAL, OCHO DE J.D.D.M.C.

En virtud que el auto de fecha 15 de junio, donde esta Dirección de Auditoria Interna, conforme a la facultad prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, decidió la reposición de la causa en el procedimiento relacionado con la “Revisión Especial de la Oficina Comercial Delicias”, en el cual deja sin efecto el Auto de Apertura de fecha 10-12-03, así como todas las actuaciones a esta fecha, habiéndose realizado el desglose natural de dichas actuaciones en cuaderno separado, y tomando en consideración la potestad correctora establecida en el artículo 84 de la Ley ejusdem procede a foliar el cuaderno respectivo a fin de subsanar la referida omisión.

Así mismo, se ordena foliar el Auto de fecha 05-01-04.

Firma del precitado Auditor y sello húmedo de la Dirección de Auditoría

El recién transcrito auto es NULO de conformidad con lo preceptuado en el cardinal 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las razones o fundamentos que siguen a continuación:

1. Este auto, de fecha 8 de julio de 2004 modificó el auto de fecha 15 de junio de 2004 –corriente al folio 245 del anexo que marcado “B” acompañé al escrito de querella.

2. En el auto de fecha 15-6-2004 conjuntamente con el auto de apertura de la misma fecha (15-6-2004) –cursante a los folios 246 a 251 del anexo “B” que adjunté a la querella, fueron debidamente notificadas a las partes interesadas en el aludido procedimiento administrativo; pero no así el sedicente auto de fecha 8-7-2007, con lo cual el prenombrado Auditor obvia que la notificación de las partes interesadas es un requisito sine qua nom para que corran los lapsos de interposición de los recursos, y por tanto una formalidad esencial, toda vez que persigue la protección de los derechos de los interesados, obviando asimismo la norma contenida en el artículo 73 de la L.O.P.A, que en forma imperativa establece:

   Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación del texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

3. Dicho sedicente auto está fundamentado en dos figuras: “el desglose” de oficio y “el cuaderno separado”.

   El desglose es un instituto del derecho procesal que permite –a petición de parte- se retiren alguna (s) acta (s) procesal (es) y en su lugar se inserte (n) copia (s) certificada (s) de dicha (s) acta (s), previo auto que las acuerde. En materia administrativa el desglose está claramente determinado en el artículo 167 de la Ley Orgánica de la Administración pública (sic), en los términos siguientes:

   Artículo 167. Los documentos originales emanados de los interesados y dirigidos a los órganos o entes de la Administración Pública para la tramitación de un asunto, debe (sic) devolverse a sus representantes cuando así lo solicitaren y siempre que se consignen copia fiel y exacta de ellos en el expediente

   .

   Por su parte, en materia administrativa no existe la figura del cuaderno separado –mucho menos para justificar el trastocamiento o alteración de un expediente-, por el contrario, nuestro legislador en los artículos 31 y 51 de la L.O.P.A. nos enseña que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá su unidad…

4. El referido sedicente auto del 8-7-2004 es de fecha posterior al recibido (7 de julio de 2004) de la copia certificada del expediente 012-2003, como consta en el último folio del anexo “B” que adjunté al escrito de querella. En dicho último folio consta que está suscrito por el Economista A.A.; dicha copia certificada fue acordada previa solicitud de fecha 30 de junio de 2004, suscrita por mi co-apoderado N.E. y la abogada P.M. –quien recibió dicha solicitud., como se evidencia en el penúltimo folio de dicho anexo “B”. Además, es vital señalar que todos los elementos señalados tanto en el escrito de querella –del cual fue notificada la ciudadana P.M.P. el día 14/7/2004-, como en el escrito de pruebas consignado al aludido expediente administrativo N° 012-2003, en la misma fecha (14/7/2004), aparecieron supuestamente corregidos por el sedicente auto de fecha 8 de julio de 2004, como si los funcionarios IDDREF P.M.P. y A.A.H. –querellados de autos- tuviesen la facultad para regresar al pasado. Todo esto repito, con el agravante para los querellados, que el sedicente auto de fecha 8-7-2004 es posterior a la fecha de entrega (7-7-2004) de la copia certificada de “todo el expediente 012-2003”.

La decisión recurrida adolece de un ERROR PROTUBERANTE, de los denominados por la doctrina falso juicio devenido de una mala distorsión de contenido, a saber: La Jueza en dicha decisión procura darle vida a los sedicentes desglose y cuaderno separado, que nunca nacieron en el mencionado procedimiento administrativo, porque nunca fueron ordenados o acordados.

(Omissis)

En efecto, los sedicentes desglose y cuaderno separado nunca fueron acordados en el auto de fecha 15 de junio de 2004, ni en el sedicente auto del 8 de julio de 2004, ni en ningún otro auto, por funcionario competente alguno ni por ningún otro funcionario. Y, si nunca fueron acordados nunca nacieron en dicho expediente administrativo, es decir son inexistentes, y desde luego, al ser inexistentes no pueden producir efectos legales.

Es precisamente en los sedicentes desglose y cuaderno separado que la parte querellada, en su escrito de fecha 30 de julio de 2004 (folios 31 a 431) fundamenta sus excepciones. Asimismo, es en los mismos sedicentes desglose y cuaderno separado, que el Fiscal XXIII del Ministerio Público fundamenta su decisión del 10 de agosto de 2004 (folios 47 y 48) cuando expresa: “SEGUNDO: Que, del análisis de la documentación consignada por los querellados (sic) pues, es debido a la reposición de la causa, al estado de dictar nuevamente el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo, que se desglosan las actuaciones posteriores o contemporáneas dejadas sin efecto, para proceder a formar con ellas un cuaderno separado”. Igualmente, la ciudadana Jueza a quo apoya la parte motiva de su decisión en el desglose (que denomina separación) y en el cuaderno separado, cuando afirma: En este sentido, en el penúltimo parágrafo del folio 98, la prenombrada Jueza aseveró lo siguiente: “Advierte esta instancia, que en el procedimiento administrativo a que se ha hecho referencia, se dictó auto de fecha 15 de junio de 2004 en el que se repone la causa dejándose sin efecto el auto de apertura de fecha 10-12-2003, así como todas las actuaciones posteriores a la fecha del mismo, elaborándose un nuevo auto de apertura de fecha 15 de junio de 2004 y recopilando en cuaderno separado las actuaciones dejadas sin efecto”… y “…es debido a la reposición de la causa al estado de dictar nuevamente el auto de apertura del procedimiento administrativo, en el expediente N° 012-2003 junto con las actuaciones (…) que se separan del expediente el auto de fecha 10-12-2003 junto con las actuaciones posteriores, formándose con ellas un cuaderno separado…”.

(Omissis)

Con la decisión recurrida la precitada Jueza a quo, avala lo señalado por la parte querellada en su escrito de contestación a las excepciones (folio 43), a saber: “…el procedimiento administrativo se ha llevado con toda transparencia…”.

No obstante a lo recién expuesto dicha situación quedó suficientemente clarificada en el ordinal SEGUNDO del CAPITULO I de mi escrito de contestación a las excepciones,…

En la decisión recurrida la Jueza a quo transcribe parcialmente la decisión de fecha 10 de agosto de 2004, del Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, particularmente el contenido de los ordinales PRIMERO y SEGUNDO, que riela al folio 48 de este expediente. Pero la precitada Jueza no dice que el mentado Fiscal con su decisión del 10-8-2004, incurrió en las infracciones siguientes:

1. Con la aseveración comprendida en el ordinal SEGUNDO del (sic) dicho escrito del 10-8-2004, el prenombrado Fiscal dio por probados los hechos con base en los cuales la representante de los querellados fundamentó sus excepciones –en el escrito de 13 folios (F.31 a 43) presentado ante la Oficina del Alguacilazgo el día 30 de julio 2004-.

   En este sentido, dio por probado que la alteración producida en el expediente 012-2003, se justifica con la reposición de la causa y consiguiente desglose (de oficio) y apertura del cuaderno separado, según el auto de fecha 15 de junio de 2004 y el sedicente auto del 8 de julio de 2004, referidos por la parte querellada en su escrito de excepciones, queriendo con ello justificar el trastocamiento de dicho expediente en contravención con lo preceptuado en el artículo 167 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y los artículos 31 y 51 de la LOPA.

   De esta manera, el ciudadano FISCAL XXIII decidió a priori en relación a la querella instaurada por mí, soportando su escrito en las afirmaciones –que él dio por probadas- presentadas por la parte querellada en su escrito de excepciones, con lo cual EMITIO OPINION EN LA PRESENTE CAUSA CON CONOCIMIENTO DE ELLA.

2. Con la afirmación contenida en el ordinal PRIMERO del indicado escrito del 10-8-2004, bien se comprende que, el precitado Fiscal abriga una muy restringida postura del derecho penal sustantivo venezolano.

   Como muestra de lo anterior, señalo el artículo 78 de la LEY CONTRA LA CORRUPCION (Gaceta Oficial N° 5.637 de fecha 07 de abril de 2003) y el artículo 231 del Código Penal, los cuales se encuentran transcritos en el folio 9 del presente recurso.

   El precitado Fiscal XXIII, antes de dictar la decisión de fecha 10 de agosto de 2004 (folios 47 y 48), no ordenó investigación alguna como se lo imponen los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El Fiscal XXIII al soportar su escrito sobre las excepciones interpuestas por la parte querellante en fecha 30 de julio de 2004 y la documentación adjuntada a dicho escrito por ellos, actuó fuera de su competencia, extralimitándose en sus funciones, toda vez, que de conformidad con el procedimiento previsto en el Capítulo II, Título I, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, quien debe resolver la incidencia de excepciones es sólo y únicamente el Juez de Control.

   (Omissis)

   Finalmente la recurrente expresa en su escrito de apelación lo siguiente:

   Por todo lo expuesto, la decisión recurrida revela: contradicción o ilogicidad manifiesta en su motivación (Desde “advierte esta instancia” –folio 98- hasta “así se decide –folio 99-); que está fundada en una prueba obtenida en contravención a la Constitución y la Ley (auto de fecha 8 de julio de 2004); falso juicio de dicha prueba (le suprime “desglosar” y le agrega algo que no tenía “separar); que adolece de un ERROR PROTUBERANTE (falso juicio devenido de una mala distorsión de contenido) se le da vida a los sedicentes desglose y cuaderno separado, que nunca nacieron en el mencionado procedimiento administrativo, porque nunca fueron ordenados o acordados); inobservancia o falta de aplicación (sic) las normas jurídicas contenidas en los artículos 29 –tercer aparte- del Código Orgánico Procesal Penal, 231 del Código Penal y 78 de la Ley Contra la Corrupción; y errónea aplicación de las normas jurídicas contenidas en los artículos: 28 numeral 4° literal c, 33 numeral 4, y 318 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y, las contenidas en los artículos 317, 318, 319, 325 y 466 –ordinal 3°- del Código Penal. Todo aunado a que en dicha decisión se dieron por probados hechos, sin señalar los elementos probatorios ofrecidos por mí en el CAPITULO III –PRUEBAS- del escrito de contestación a las excepciones de fecha 11-9-2004 (folios 73 a 83 de este expediente 4C 5480/04. De no haber mediado dichos errores, la decisión del Juzgado a quo debió convocar a todas las partes a una audiencia oral conforme a lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

   A.l.f. tanto de la decisión recurrida como los escritos de apelación y contestación interpuestos, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

   La recurrente fundamenta su recurso de apelación, en lo dispuesto en el cardinal 7° del artículo 447, en concordancia con los artículos 29, cuarto aparte y 325, en sintonía con los artículos 448 y 172, todos del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término la inobservancia o falta de aplicación del artículo 29, tercer aparte ejusdem, aduciendo que el Juez dejó de aplicar dicho dispositivo legal, no obstante que la parte querellada estuvo de acuerdo que se aplicara, como expresamente lo manifestó en la parte in fine de su escrito de fecha 22/9/2004, donde expuso: “solicito muy respetuosamente a la ciudadana Jueza se sirva proceder, tal como lo establece el artículo 29 en su tercer aparte…” y a pesar de que la misma recurrente en su escrito de fecha 25/9/2004 así lo puntualizó: “Imbuida por la errónea idea de que no hubo contestación ni se ofrecieron pruebas en mi escrito de fecha 11 de septiembre de 2004, la parte querellada –por cuanto de su representación- cedió finalmente al solicitar a la ciudadana Jueza se sirva proceder tal como lo establece el artículo 29 –en su tercer aparte- del Código Orgánico Procesal Penal,…”.

   Agrega la recurrente, que en su escrito de contestación a las excepciones que tempestivamente presentó ante el a quo, corriente a los folios 73 al 83, promovió pruebas, como se demuestra particularmente en su capítulo III, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal; que en la decisión apelada la Jueza a quo obvió la indicada promoción de pruebas y con ello la convocatoria a todas las partes a una audiencia oral, con lo cual consumó la violación del tercer aparte del citado artículo por falta de aplicación, que colide con el artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que al mismo tiempo contrarió y desaplicó ostensiblemente el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia contenido en la sentencia N° 05 del veinticuatro de enero de dos mil uno, con carácter vinculante para todos los jueces de la República, el cual transcribe a continuación; que además de todo ello en la decisión recurrida se dieron por probados hechos, sin señalar los elementos probatorios ofrecidos por la querellante ( ahora recurrente) en el capítulo III (pruebas) del escrito de contestación a las excepciones de fecha 11/9/2004 (folios 73 al 83); razones por las cuales solicita se reponga la causa al estado de que se convoquen a todas las partes a una audiencia oral, conforme a lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual pide que se haga por un Tribunal de Control distinto al que dictó la sentencia apelada y anular ésta por ser contraria a derecho, conforme al artículo 190 ejusdem.

   En relación con los alegatos esgrimidos inicialmente por la recurrente en su escrito de apelación, la Corte al revisar las actuaciones practicadas en la presente causa observa:

   1. Que mediante escrito sin fecha, consignado ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el treinta de j.d.d.m.c., dirigido a la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, la abogada A.M.R.D.R., con el carácter de defensora de los ciudadanos IDDREF P.M.P. y A.A.H., interpuso la excepción establecida en el artículo 28, numeral cuarto, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 31 al 43).

   2. Que en escrito del once de septiembre de dos mil cuatro, consignado en la misma fecha ante la Oficina del Alguacilazgo, dirigido al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, la querellante (ahora recurrente), con fundamento en el primer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, dijo dar contestación a las excepciones opuestas por la parte querellada y ofrecer las correspondientes pruebas. Dicho escrito está estructurado en cuatro capítulos, en el I, denominado “DE LAS EXCEPCIONES Y SU IMPROCEDENCIA”, en el cual, luego de indicar la manera como fue estructurado el escrito de excepciones y de transcribir parcialmente los hechos narrados por la parte querellada, refuta todas las excepciones opuestas; en el II, denominado “RATIFICACION”, en el cual ratifica en todas y cada una de sus partes la querella que instauró el doce de j.d.d.m.c. al igual que el escrito consignado el dieciocho de agosto del mismo año, con el señalamiento expreso de que ambos escritos forman parte integrante de la contestación a las excepciones; en el III, denominado “PRUEBAS”, señala lo siguiente: “PRIMERO: Reproduzco el mérito favorable de las actas procesales que comprenden el presente expediente (escritos y anexos), en especial las que fueron señaladas y razonadas anteriormente, donde quedó demostrado que: La improcedencia de las excepciones interpuestas en fecha 30-7-2004. Para ello, con el debido respeto solicito a su competente autoridad avistar el contenido de los literales a, b, c, d, e y f del literal A del ordinal SEGUNDO del CAPITULO I, y de los literales a, b, c, d, e y f del literal B del ordinal SEGUNDO del CAPITULO I, del presente escrito. El auto de fecha 8 de julio de 2004 –corriente al folio 266 del anexo “B” adjuntado al escrito de excepciones- y el auto de fecha 15-6-2004 –que riela al folio 245 del anexo “B” acompañado al escrito de querella- Con lo cual se demuestra que el auto de fecha 8-7-2004 modificó el auto del 15-6-2004 y que este último no fue notificado a las interesadas de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El auto de fecha 15-6-2004 nada dice de desglose ni cuaderno separado, que estas dos figuras aparecen por primera vez en el auto de fecha 15-6-2004. El sedicente auto de fecha 8-7-2004 es posterior a la entrega de la copia certificada de “todo el expediente” que se verificó el 7-7-2004. Dicho sedicente auto de fecha 8-7-2004, modifica solamente los vicios señalados en la querella –notificada a la ciudadana P.M. el día 14-7-2004- que son los mismos vicios que señalé en el escrito de pruebas que consigné al expediente administrativo 012-2003 el mismo 14-7-2004, como si los ciudadanos A.A. y P.M. tuviesen la facultad de regresar al pasado. SEGUNDO: DOCUMENTALES. ANEXO “A”.- En 377 folios útiles (375 foliados y 2 sin foliar –el primero y el último-) y en copia fotostática simple, EXPEDIENTE N° 012-2003 “ORIGINARIO” CASO: OFICINA COMERCIAL DELICIAS. ANEXO “B”.- En 266 folios útiles (264 foliados y 2 sin foliar –el primero y el último.) y en copia fotostática simple, EXPEDIENTE N° 012-2003 “MANIPULADO Y TRASTOCADO”. CASO: OFICINA COMERCIAL DELICIAS. Del cotejo de las actas procesales contenidas en los anexos “A” y “B” se demuestra que el expediente fue alterado o trastocado, en la forma que precisé en el escrito de querella. ANEXO “C”.- En un (1) folio útil, CARTEL DE NOTIFICACION publicado en fecha 31 de mayo de 2004, en la emisión N° 12.491 de Diario La Nación, página 10-A INFORMACION. ANEXO “D”.- En un (1) folio útil, el aludido CARTEL DE NOTIFICACION en ampliación. De una revisión pormenorizada de las actas procesales contenidas en los folios 245-249 hasta los folios 372-373 (ver anexo “A” adjuntado a la querella), en sintonía con los anexos “C” y “D”, se demuestra fehacientemente que la administración procedió a notificarme con fundamento en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin previamente cumplir con lo previsto en el artículo 75 ejusdem. TERCERO: CONFESION. La parte querellada a través de su representación, en su escrito de excepciones, confiesa voluntariamente que efectivamente me entregaron el expediente N° 012-2003, en copia simple (anexo “A” que adjunté a la querella) y en copia certificada –expediente 012-2003 alterado- (anexo “B” que acompañe a la misma querella), como se evidencia a continuación: “…la ciudadana A.X.R.R.… a través de comunicación… de fecha 2 de junio de 2004… solicitó copia simple del expediente, acordándose su entrega, la cual se hizo efectiva en fecha 3 de junio de 2004” (Ver renglones 22 a 26 del folio 32 del presente expediente 4C 5480/04, comprendido en el que anexo “A” acompañé a la querella) “… en fecha 30 de junio de 2004 la ciudadana A.X.R.R.… solicita nuevamente copia del expediente, en esta ocasión solicita que debe ser certificada, acordándose su entrega y haciéndose efectiva en fecha 7 de julio de 2.004…” (Ver renglones 22 a 25 del folio 33 del mismo expediente pero alterado, contenido en el anexo “B” que adjunté a la querella). Con dicha confesión los anexos “A” y “B” constituyen plena prueba, y como dije anteriormente del cotejo entre ambos, se demuestra sin lugar a dudas que el expediente 012-2003 fue alterado y trastocado. Asimismo, se demuestra que con el sólo hecho que los precitados ciudadanos A.A.H. e IDDREF P.M.P., suscribieran en los folios de dicho anexo “B”, en su orden, que la copia certificada –que le entregaron a mi representante N.E.- es de todo el expediente 012-2003, sin serlo, con ello se patentiza la FALSEDAD EN ACTOS Y DOCUMENTOS”. Y en el IV, denominado “PETITORIO”, solicita se declaren sin lugar las excepciones interpuestas por la representación de la parte querellada en escrito de fecha 30 de julio de 2004 (Folios 73 al 83).

   3. Que según escrito del dieciséis de septiembre de dos mil cuatro, consignado ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, dirigido a la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, la abogada A.M.R.D.R., con el carácter de defensora de los ciudadanos IDDREF P.M.P. y A.A.H., considerando que la querellante no dio contestación ni presentó pruebas a las excepciones interpuestas, solicitó a dicha Juez dictar resolución motivada conforme a lo establecido en el artículo 29, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal (Folios 88 y 89).

   4. Que mediante escrito del veinticinco de septiembre de dos mil cuatro, consignado en la misma fecha ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, dirigido a la Juez de Control, la querellante aseveró que el escrito presentado por la representación de la parte querellada es extemporáneo y que por tanto debe reputarse inexistente a los fines de la decisión que ha de dictarse. Igualmente afirma que la parte querellada está conteste en que el tribunal debe proceder conforme a lo dispuesto en el artículo 29, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente considera que ambas partes deben ser convocadas a una audiencia oral dentro de los ocho días siguientes al correspondiente auto (Folio 91).

   5. Que el cuatro de octubre de dos mil cuatro, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, dictó auto en los siguientes términos: “Por cuanto observa el Tribunal que la excepción interpuesta por la Abogada A.M.R.D.R., actuando como defensora de los ciudadanos IDDREF P.M.P. y A.A.H., es la contemplada en el artículo 28 numeral 4° literal C del Código Orgánico Procesal Penal, excepción ésta que es de mero derecho, en virtud de que basta examinar los hechos imputados a fin de constatar si están comprobados, y de ser así, si son constitutivo (sic) de delito; y por cuanto la prueba promovida por el querellante en la oportunidad de dar contestación a la referida excepción ya está incorporada a la causa, es por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 29 segundo aparte ejusdem, el Tribunal procede a dictar resolución motivada” (Folio 93).

   Como puede observarse, en síntesis, la parte querellada interpuso la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4°, literal “c”, del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 29 ejusdem, la cual fue contestada por la parte querellante con el ofrecimiento de varias pruebas, conforme a lo previsto en el aparte primero del mencionado artículo 29, y sin embargo, la Juez de Control argumentando que la excepción interpuesta era de mero derecho y que la prueba promovida por el querellante en la oportunidad de dar contestación a la referida excepción estaba incorporada a la causa, procedió a dictar resolución.

   Ahora bien, como la excepción fue interpuesta durante la fase preparatoria, es oportuno transcribir a continuación lo que sobre el particular dispone el Código Orgánico Procesal Penal, para determinar si la decisión recurrida está o no ajustada a derecho. Así tenemos que el artículo 29, que es la norma aplicable a este caso, dispone lo siguiente:

   Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

   Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

   Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

   En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.

   La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

   El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos

   .

   De la simple lectura e interpretación del encabezamiento y de los tres apartes que le siguen de la norma antes transcrita, referida al trámite de las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se evidencia que tales excepciones deben proponerse por escrito debidamente fundado con el ofrecimiento de las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan, de lo cual deben ser notificadas las otras partes para que oportunamente las contesten y ofrezcan las pruebas que consideren necesarias, con la particularidad de que si la excepción es de mero derecho o si no se ha ofrecido prueba alguna, el juez sin más trámite debe dictar resolución motivada; pero que en el caso de haberse promovido pruebas, debe convocarse a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral que ha de celebrarse dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo, para que cada una de ellas expongan sus alegatos y presenten sus pruebas.

   Precisado lo anterior es evidente que la parte querellada interpuso la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4°, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que de lo señalado por la querellante como fundamento de la imputación, no hay un solo supuesto que encuadre en los requisitos exigidos por la Ley, para que se le puedan imputar a sus defendidos los delitos establecidos en los artículos 317, 318, 319, 325 y 466, ordinal 3°, todos del Código Penal; excepción que fue notificada por el Juez a las otras partes y contestada por la querellante con el ofrecimiento de las pruebas correspondientes. Sin embargo, la Juez de Control no convocó a la audiencia oral a que se refiere el aparte tercero del artículo 29 ejusdem, sino que consideró que dicha excepción era de mero derecho y dictó la resolución, sustentándose en lo establecido en el aparte segundo del citado artículo.

   En relación con la excepción interpuesta, esta Corte considera que el objeto de la misma no plantea un problema de mero derecho, porque para que resulte acreditada la condición de punibles a los hechos imputados por la querellante en la presente causa, se requiere la evaluación de las evidencias consignadas con esa finalidad y el ejercicio del derecho que tienen las partes a la defensa de sus pretensiones en cuanto a tales hechos, lo cual significa que no basta el examen del derecho para resolver la excepción planteada, sino que han de analizarse las circunstancias de esos hechos para poder arribar el Juzgador a la conclusión más acertada.

   Si en riguroso cumplimiento de su deber, la Juzgadora hubiera convocado a la audiencia oral a que se refiere el aparte tercero del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que una de las partes ofreció pruebas al dar contestación a la excepción interpuesta, sin duda se hubiera formado un mejor criterio que le hubiera permitido arribar a la conclusión acertada.

   De allí que a criterio de esta alzada, la excepción interpuesta no resulta de mero derecho y por consiguiente, la situación planteada no se subsume en el supuesto previsto en el aparte segundo del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, sino en el establecido en el aparte tercero ejusdem. Además, tratándose de una situación un tanto compleja, sobre todo por la diversidad de los hechos imputados y las circunstancias en que ocurrieron los mismos y ante la promoción de pruebas realizadas por la querellante, ha debido la Juez de Control convocar a todas las partes a una audiencia oral a celebrarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la publicación del auto respectivo, para que cada una de ellas expusiera oralmente sus alegatos y presentara sus pruebas; pero al no haberlo hecho, vulneró la garantía del debido proceso, establecida en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que lo procedente, es declarar la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, y reponer la causa al estado en que otro Juez de la misma categoría y de este Circuito Judicial Penal, convoque a todas las partes a la audiencia oral prevista en el aparte tercero del artículo 29 ejusdem. En consecuencia, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto Y así se declara.

   Como la declaratoria con lugar de la anterior denuncia conlleva la nulidad del fallo recurrido, esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias interpuestas por la recurrente. Y así también se declara.

   DECISION

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su Unica Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:

   1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.X.R.R., con el carácter de querellante, asistida por el abogado N.E..

   2. ANULA, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el cuatro de octubre de dos mil cuatro, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 4, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la excepción interpuesta por la abogada A.M.R.D.R., defensora de los ciudadanos IDDREF P.M.P. y A.A.H. y decretó el sobreseimiento de la causa seguida a dichos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de falsedad en actos y documentos, sustracción, ocultamiento o inutilización en todo o en parte de un expediente o documento con perjuicios de otro, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 318 numeral 5° ejusdem.

   3. REPONE la causa al estado en que otro Juez de la misma categoría y de este Circuito Judicial Penal, convoque a todas las partes a la audiencia oral prevista en el aparte tercero del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los tres (3) días del mes de diciembre del año dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

   Los Jueces de la Corte,

   J.V.P.B.

   Presidente

   J.O.C.J.J.B.C.

   Ponente

   GEIBBY GARABAN OLIVARES

   Secretaria

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   GEIBBY GARABAN OLIVARES

   Secretaria

   Aa-1961/JOC/mq