Decisión nº Q-0477-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 30 de Julio de 2010

ASUNTO: Q-0477-09.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. QUERELLANTE: F.S.B.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.672.162, de profesión Arquitecto, con domicilio en la Calle Matasiete, Residencias La Portada, La Asunción, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta.

   B)APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogado L.E.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número 11.142.799, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 112.447, del mencionado domicilio.

   C)ÓRGANO QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con domicilio en la avenida S.B., sede nueva, la Asunción, Municipio A.d.e.N.E..

   D)APODERADAS JUDICIALES DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogadas L.S.F. y V.N.Q., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos 4.506.339 y 13.735.552 respectivamente e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.378 y 40.454 en su mismo orden, con domicilio procesal en la Avenida Constitución, Edificio sede de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E..

   E)PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado A.F.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.654.541, inscrito en el Instituto de previsión Social del abogado bajo el N° 20.021.

2. TRABA DE LA LITIS:

   En fecha 22-3-2010, se celebró en la Sala de Audiencias de este Juzgado Superior, la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial (folios 29 al 39), en la cual quedó trabada la litis en los siguientes términos:

   El querellante, anteriormente identificado, interpone en fecha 29-7-2009, su querella contra los siguientes actos emitidos por la Gobernación del estado Nueva Esparta: A) El Decreto Número 189, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 27-4-2009, Número Extraordinario E-1403 de esa misma fecha, en el cual se basó el procedimiento de remoción y retiro; B) El acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio DG-107109 de fecha 28-4-2009. C) La Resolución N° 053-09, de fecha 1-6-2009, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanado del Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación; que se practicó inspección judicial por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo en fecha 6-05-2009 y nota de prensa de fecha 1-6-2009.

   Manifiesta que ingresó a prestar servicios en la Gobernación en fecha 1-5-2001, ejerciendo el cargo de Inspector de Obras Civiles, según contratos de trabajo que acompañó marcados “E”, “F”, “G” y “H” y mediante Decreto Nº 1068, de fecha 8-2-2007, fue reclasificado del cargo de Inspector de Obras I al cargo de Arquitecto I, adscrito a la Dirección de General de Infraestructura de dicha Gobernación.

   Alega que en fecha 12-12-2008, nació en la Maternidad “El Ángel”, Los Robles, Municipio Maneiro de esta Estado, su hijo J.S.B.T., lo cual consta en el acta Nº 163, emanada del Registrador Civil de la Parroquia Aguirre del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta, que acompaña a su libelo marcada “L” y que la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta dio por recibida la referida acta de nacimiento en fecha 18-12-2008, y consignada en su expediente, según copia que anexa al referido recurso marcada “LL”, es decir, seis (6) días después del nacimiento de su hijo, lo cual demuestra ese órgano administrativo sabía de su situación especial y, sin embargo, inobservó el “fuero paternal” que lo investía, sin garantizarle su inamovilidad por el término de un (1) año, el cual se cumplía el día 18-12-2008, violando así los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se tipifican las previsiones constitucionales relativas a la protección de la familia, maternidad y paternidad, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

   Acota que solicitó la nulidad por inconstitucional e ilegalidad del decreto que sirve de base para su remoción y retiro, solicitando el restablecimiento en su cargo, todos los conceptos salariales, bonificaciones, cotizaciones de caja de ahorros y ajustes dejados de percibir, que devengaba en su anterior condición, desde la fecha de su remoción y retiro; así como el reconocimiento de la especial de protección del “fuero paternal” e inamovilidad que como funcionario público gozó.

   Argumenta que nunca se le ha abierto ningún expediente disciplinario que pudiera servir de prueba en su contra en un proceso de reducción de personal, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; que obedece al Principio de Seguridad Social, establecido en las leyes nacionales y convenios internacionales suscritos en la materia, correspondiéndose con los principios constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser atinentes al estado social democrático de derecho y de justicia.

   Aduce que, en relación al informe técnico, cuyos criterios fueron los que sirvieron de base para sustentar la remoción y retiro del cual fue objeto y que es consignado dentro de la inspección judicial, refiere el ajuste en el presupuesto de gastos de la República y la incidencia directa que tuvo en el presupuesto del Estado Nueva Esparta; resalta que jamás el Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la reducción presupuestaria en el porcentaje establecido por la Gobernación de este estado y menos aún indicó que redujeran las partidas 401 y 402 que incide directamente sobre el débil económico como es el trabajador, quien goza de la estabilidad laboral, de conformidad a lo preceptuado en las leyes; que por el contrario, el Instructivo presidencial se refiere el gasto suntuario y superfluo; que dicho informe técnico como todos los actos sucesivos, se limitan a plantear un problema presupuestario motivado a un desajuste en la estructura organizativa y en función de ello, proceden a eliminar una serie de cargos de los cuales sólo presentan un listado como anexos, indicando únicamente el cargo, su titular y la fecha de ingreso; obviando de porqué fue seleccionado dicho cargo para su eliminación y no otro, como tampoco consta, dentro del mismo informe, una evaluación del personal respectivo, ni los beneficios concretos que la eliminación de los cargos traería consigo; que se desconoce totalmente los criterios utilizados para realizar la reducción de personal, y porqué asumieron retirarlo de su cargo, si consta que ha sido una trabajador eficiente en cada una de las labores asignadas.

   Arguye que el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan mas de tres meses al servicio del patrono no podrán ser despedidos sin causa justificada”; que en este caso se hace menester referir que le correspondía a la Administración hacer las gestiones pertinentes al concurso público, para ratificar al querellante en su cargo y en el presente caso se observa que la Administración, omitió la realización del concurso correspondiente.

   Alega que el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio N° DG-107109 de fecha 28-04-2009 y el Decreto Número E-1440 dictado por el Lic. DIMAS BUCARITO en su carácter de Director de Coordinación de Recursos Humanos, en fecha 1-6-2009, en cual resuelve retirarlo del cargo de Arquitecto I, grado 18, paso 1, código 4353, a partir de 1-06-2009, adolece de los siguientes vicios de nulidad absoluta:

1. La violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad, de los cuales se desprende el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto y del puerperio, siendo que la remoción y retiro del cargo, no debió realizarse sino hasta cumplirse, íntegramente, el periodo de un año (1) establecido en la Ley, después del nacimiento de su hijo y cumpliendo el procedimiento de desafuero previsto en la Ley y solo en caso de controversia derivado de la garantía, podía dirimirse el asunto ante los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

2. La violación de los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales establecen el cumplimiento del procedimiento de Desafuero que no fue cumplido por la Gobernación del Estado Nueva Esparta.

3. La violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el acto administrativo impugnado, el texto integro mediante el cual el Gobernador (E) Econ. H.M. demostrara el procedimiento utilizado para realizar la reducción de personal, y el porqué asumió retirarlo a él del cargo y no a otro, vulnerándose igualmente el artículo 19 de la misma ley, al no cumplir la notificación del acto, con los requisitos establecidos en este artículo.

4. La inexistencia de decreto o resolución que emanara del funcionario respectivo, en donde se verificara con claridad y de forma expresa, que el cargo que ocupaba había quedado vacante por el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Ejecutivo, ni mucho menos una explicación justificada de los beneficios que obtendría la Administración con su retiro del cargo que ocupaba.

5. El incumplimiento de los actos necesarios para la validez del procedimiento contemplada en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto el acto administrativo que lo retira definitivamente del cargo, es producto de una serie de actos en los que se obvió la proposición de las medidas de reducción de personal ante el ente respectivo, en los términos establecidos en el artículo 8, numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que existiera un informe donde se justificaran las medidas de reducción de personal; o la concesión del lapso de un (1) mes de disponibilidad a que contrae el artículo 119, eiusdem.

6. La violación del artículo 92 del mismo Reglamento, porque no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es clasificable para entrar en un proceso de reducción de personal y no existir un informe en su contra emanado de su superior inmediato.

   Por último solicita con carácter de urgencia medida de amparo cautelar, por la violación de los derechos constitucionales referidos, como el derecho al trabajo consagrado en los artículos 87 y 89 Constitucional, a la estabilidad en el trabajo contemplada en el artículo 93 y los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad, de los cuales se desprende la protección constitucional del “fuero paternal”, que le asiste como padre, el cual comprende el tiempo de la concepción, del embarazo, del parto y del puerperio.

   Fundamenta su pretensión en los artículos 2, 25, 49, 75, 76, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 4, y 5, numerales 3°, 20° y 21°, 78, ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 19, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad y artículo 27 de la Ley de la Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, a cuyos efectos invoca los criterios jurisprudenciales siguientes: Decisión de fecha 24-01-2001 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Supermercado Fátima S.R.L; sentencia N° 2008-2094 emanado de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo, de fecha 14-11-2008, caso T.M. contra la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas.

   Por su parte las abogadas L.S.F. y V.N.Q., antes identificadas, en sus carácter de apoderadas judiciales de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, dieron contestación al referido recurso, el día 7-12-2009, en los siguientes términos:

   Niegan, rechazan y contradicen, que el Decreto Número 189, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 27-4-2009, se encuentre viciado de nulidad por presentar los vicios indicados por el querellante F.S.B.A., toda vez que el Decreto Número 189, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 27-4-2009, publicado en Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1403, que declaró la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera, con fundamento en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debidamente autorizada por el C.L.E. mediante sesión extraordinaria de fecha 27-4-2009, cumplió con todos los requisitos del artículo 78, numeral 5, eiusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

   Alegan que el oficio DG-107109 de fecha 28-7-2009, donde se le remueve del cargo de Arquitecto I, adscrito a la Dirección General de Infraestructura de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, fue debidamente notificado al precitado querellante en fecha 29-4-2009 y donde se le indica el lapso de disponibilidad por el término de un mes, a los fines de una futura reubicación; que hay una confusión del querellante con respecto al Decreto N° E-1440, dictado por el Lic. Dimas Bucarito en su carácter de Director de la Coordinación de Recursos Humanos en fecha 1-6-2009, ya que aquel fue retirado de su cargo según Resolución y no a través de un Decreto; que dicha Resolución fue la N° 053-09, de la cual fue notificado el querellante en fecha 5-6-2009, a través del anuncio de prensa en el cual se le retira del cargo.

   Niegan, rechazan y contradicen, que dicho oficio viole los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad de los cuales se desprende de la protección constitucional que le asiste como padre.

   Niegan, rechazan y contradicen, que su representada hubiere violado el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Aducen que las medidas decretadas por el Ejecutivo Regional, como el Decreto N° 158 de fecha 2-4-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Nº E-1382 de esa misma fecha, adoptado en base al Decreto N° 6.649, emanado del Ejecutivo Nacional de fecha 24-3-2009, contentivo del Instructivo Presidencial para la eliminación del gasto suntuario o superfluo en el sector público, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.146, de fecha 25-3-2009, conllevaron a su representada a decretar una emergencia financiera, en virtud del recorte de 21,33% del presupuesto del Estado Nueva Esparta, que trajo como consecuencia la Reforma o Modificación de la Ley del Presupuesto del Estado Nueva Esparta, y por consiguiente, fue obligatoria la reducción de personal, sin que se encuentre basada en el Instructivo decretado por el Ejecutivo Nacional del gasto suntuario o superfluo; todo ello de conformidad con el artículo 78, ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

   Niegan, rechazan y contradicen, que al querellado haya violado el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no consignar los expedientes administrativos por mandato del artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, o no haber respetado los 30 días que establece dicho artículo; por cuanto, en el presente caso no se aplicó el artículo 119 del mencionado Reglamento, correspondiente al procedimiento de reducción de personal por modificación de servicio o cambio en la organización; sino el procedimiento establecido en el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que el Informe de la Oficina Técnica de fecha 23-4-2009, se encuentra consignado en el expediente administrativo de reducción de personal; que dicho informe fue suscrito por el Director de Finanzas Públicas, Director General de Planificación y Desarrollo, Jefa de la Oficina de Presupuesto y la Directora de Coordinación de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional, en el cual se emitieron la consideraciones en materia presupuestaria y financiera que justifican la aplicación de la medida de reducción de personal, contemplada en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Niegan, rechazan y contradicen, que su representada hubiere tenido que elaborar un resumen de los expedientes de los funcionarios que se verían afectados por la medida y finalmente, remoción y retiro de los mismos; y que en el proceso de reducción de personal por limitaciones financieras deba existir individualización de los cargos a eliminar, todo ello conforme a lo sustentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2006-881 de fecha 5-4-2006, Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao.

   Niegan, rechazan y contradicen, la supuesta violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por parte de su representada, toda vez que la mencionada Resolución cumplió con todos los requisitos establecidos en dicho artículo, como es contener el texto íntegro del acto, los recursos que procedían, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales competentes ante los cuales debían interponerse.

   Niegan, rechazan y contradicen que su representada haya violado principios constitucionales, de tutela judicial efectiva, del debido proceso, discrecionalidad y legalidad teológica contenidos en los artículos 26, 49 y 259 de la Carta Magna, por la actitud como fue desincorporado el mencionado querellante, ya que su representada dio cabal cumplimento a lo establecido en la ley para el procedimiento de reducción de personal por limitaciones financieras.

   Niegan, rechazan y contradicen que no se haya agotado la posibilidad de reubicar al querellante en otro organismo de la Administración Pública, ya que se cumplió con la notificación a los entes de la Administración Pública y los mismos contestaron sobre la imposibilidad de aceptar en sus organismos a alguna de las personas afectadas por la medida.

   Niegan, rechazan y contradicen que el acto administrativo cuya nulidad se solicita, viole y menoscabe los derechos al debido proceso, ya que el Ejecutivo Regional, cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual solicitan sea declarado por el Tribunal.

   Alegan que, mediante oficio Nº DG-1071 de fecha 28-4-2009, se notificó al querellante del acto de reducción de personal por limitaciones financieras y este se negó a firmarlo.

   Niegan, rechazan y contradicen, que la Resolución N° 046-09, de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440, haya violado o menoscabado derechos constitucionales del querellante, por lo cual insisten en la validez legal de los siguientes actos administrativos: A) Oficio DG-1071 de fecha 28-4-2009. B) La Resolución N° 053-09, de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1440. C) El Decreto Regional Nº 189, emitido por el Gobernador (E) de la Gobernación del Estado Nueva Esparta Econ. H.M.L., en fecha 27-4-2009.

   Para finalizar, la representación judicial de la parte querellada argumente que los procedimientos y estudios técnicos efectuados para llevar a cabo la reducción del personal, estuvieron totalmente ajustados a las exigencias de la Ley del Estatuto de la Función Pública y al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; que la Administración justificó plenamente, la necesidad de la reducción de personal por limitaciones financieras y así fue aprobado por el C.L.d.E.N.E. y por tanto, aplicó correctamente las normas en cada caso, subsumiendo adecuadamente los hechos en el derecho, de manera que tanto la remoción como el retiro de la querellante, fueron consecuencia del proceso de reducción de personal por limitaciones financieras y posterior reducción de personal efectuado por la Gobernación del Estado Nueva Esparta.

3. DE LA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR DICTADA A FAVOR DEL QUERELLANTE.

   En fecha 9-3-2010, este Juzgado Superior acordó el amparo cautelar solicitado en el escrito recursorio de fecha 29-7-2009, por el querellante F.S.B.A., antes identificado.

   A tales efectos, el Tribunal observó que al folio 366 de la primera pieza del presente expediente constaba, efectivamente, al acta de nacimiento del niño “J.S.”, quien es hijo del presentante “FELIPE S.B.A. de treinta y dos (32) años de edad, casado, arquitecto, titular de la cédula de identidad Nº V-12.672.162, natural de Porlamar, domiciliado en la calle Matasiete, La Asunción”, y de “MIRIELLE YACIRA TEJEDA SALAZAR, de veintiocho años de edad, casada, abogada, titular de la cédula de identidad Nº V-15.005.949, natural de Porlamar, del mismo domicilio”, y que al folio 367 de dicha pieza, corría inserta “planilla de recepción de documentos para actualización de expedientes” de la Jefatura de Personal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, con indicación de haberse llenado el rubro “Original y Copia de la Partida de Nacimiento de los hijos (2)”; que el acta de nacimiento expedida por el Registro Civil de la Parroquia Aguirre, adscrito a la Alcaldía del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, de acuerdo al artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad de fecha 19-9-2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 20-9-2007, demostraba que para el momento de la remoción y retiro del ciudadano F.S.B.A., ocurridos en fechas 28-4-2009 y 1-6-2009, respectivamente, el mismo gozaba de inamovilidad laboral por “fuero paternal”, ya que el año contado a partir de la fecha de nacimiento de su hijo J.S., 12-12-2008, fenecía el día 12-12-2009, y de tales circunstancias tenía expreso conocimiento la Jefatura de Personal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta.

4. DE LA AUDIENCIA DEFINITIVA:

   En fecha 30-6-2010, se celebró en la Sala de Audiencias de este Juzgado Superior, la audiencia definitiva a que se contrae el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de todas las partes, en la cual el apoderado judicial del querellante, abogado L.H.M., expresó lo siguiente:

   Buenos días ciudadana Jueza, ciudadana secretaria, público presente, en fecha 29-7-2009, el ciudadano F.S.B.A., interpuso recurso contencioso funcionarial contra el decreto Nº 189 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta con fecha 27-4-2009, E-1413, en el cual se baso el procedimiento de remoción y retiro del cual fue objeto, así también contra el acto administrativo de efectos particulares contentivo en el oficio Nº DG-107109, de fecha 28-4-2009 que lo remueve del cargo de Arquitecto 1, grado 18, paso 1, código 43531, adscrito a la Dirección General de Infraestructura de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, y contra la Resolución 053-09 dictada por el Licenciado Dimas Bucarito en su carácter de Director de Coordinación de Recursos Humanos en fecha 1-6-2009, mediante el cual lo retira del cargo a partir de esa misma fecha, estos actos administrativos que se atacan forman parte de los autos de la presente querella. Es importante destacar que mi representado ingresó a prestar servicios para la Gobernación del Estado Nueva Esparta, en fecha 1-5-2001, contratado para el cargo de Inspector de Obras Civiles, posteriormente en fecha 1-1-2002, 16-3-2002 y 16-7-2002, tal como quedo evidenciado se le renovó en dichas oportunidades el mencionado contrato hasta que en fecha 24-3-2003, mediante Decreto Nº 835, fue nombrado Inspector de Obras de Ingeniería I, dependiente de la Dirección de Obras Públicas, esta circunstancia también quedo evidenciada mediante los anexos que acompañaron la querella. En fecha 5-2-2007, mi representado fue reclasificado al cargo de arquitecto I, cargo que desempeño hasta el momento de su ilegal retiro, quiero resaltar que en fecha 12-12-2008, a las 4:27 antes meridiem nació en la maternidad El Ángel, ubicada en el Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, J.S.B.T., hijo de mi representado, así consta en acta de nacimiento Nº 163 emanada por el Registrador Civil de la Parroquia Aguirre de fecha 15-12-2008, tal como se evidencia al folio 366 de la primera pieza del expediente y así como se puede observar al folio 367 acta de recepción emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, en donde se aprecia que en fecha 18-12-2008, fue consignado por mí representado acta de nacimiento a los fines de actualizar su expediente en dicha Dirección. Es así entonces como se evidencia que el acto de remoción y retiro del cual fue objeto mi representado por parte de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, viola los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se tipifican las previsiones referidas a la protección familiar maternidad y paternidad, así como también fue vulnerado el artículo Nº 8 de la Ley de Protección para la Familia, Maternidad y Paternidad, tal previsión fue asentado criterio en Sentencia de la Sala Constitucional en fecha 10-6-2010. Lo anterior expuesto es razón suficiente para solicitar a este Tribunal la nulidad de los actos administrativos que remueven y retiran del cargo de Arquitecto I, que desempeñaba mi representado en la Gobernación del Estado Nueva Esparta, por lo que debe ser reincorporado inmediatamente a su puesto de trabajo, con el pago de sus sueldos dejados de percibir, bonificaciones, cesta ticket, incrementos salariales y demás conceptos derivados de empleo público correspondiente al cargo que ocupaba al momento de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación en su cargo. Es todo

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5. DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

   La Gobernación del Estado Nueva Esparta, a través de sus apoderadas judiciales abogadas L.S.F. y V.N.Q., presentó escrito de pruebas el día 25-03-2010 (folios 41 al 187 de la segunda pieza del Cuaderno Principal), las cuales fueron admitidas en fecha 12-4-2010.

   Por su parte, el querellante no promovió pruebas en el presente procedimiento.

   Las pruebas aportadas a los autos por la parte querellada son las siguientes:

   1) Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta de fecha 02-04-2009, constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “A”, en el cual se publica el Decreto N° 158 de fecha 2-04-2009.

   2) Ley de la Reforma de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos para el Ejercicio Fiscal 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, constante de dos (02) folios útiles, marcada con la letra “B”.

   3) Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403, de fecha 27-04-2009, constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “C”, en la cual se publica el Decreto N° 189, que declara la reducción de personal.

   4) Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1436, de fecha 29-05-2009, en la cual se publica el Decreto N° 238, marcado con la letra “D”.

   5) Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440, de fecha 01-06-2009, constante de doce (12), marcada con la letra “E”, en el cual se publica la Resolución N° 053-09, por la cual se retira al Funcionario F.S.B.A..

   6) Copia certificada de la solicitud formulada al C.L.d.E.N.E., de fecha 24-04-2009, efectuada mediante oficio DG-022-09 con su correspondiente Informe Técnico, constante de diecisiete (17) folios útiles, marcada con la letra “F”.

   7) Copia certificada del Informe Técnico, de fecha 26-04-2009, constante de doce (12) folios útiles, marcada con la letra “G”.

   8) Oficios remitidos a los diferentes Organismos de la Administración Pública Nacional y Estadal, informándoles de la reducción de personal decretada por la Gobernación, constante de sesenta y un (61) folios útiles, marcada con la letra “H”.

   9) Copia de todos los oficios recibidos por la Gobernación de los diferentes entes de la Administración Pública Nacional y Estadal, constante de treinta y tres (33) folios útiles, marcada con la letra “I”.

   10) Copia certificada del oficio N° 066-09, de fecha 27-04-2009, constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “J”, enviado por el Presidente del C.L.E. en el cual autorizó al Gobernador del Estado Nueva Esparta a efectuar la reducción de personal, por limitaciones financieras.

   Ahora bien, para efectuar la valoración de las pruebas, considera este Tribunal oportuno examinar, como punto previo, el fuero paternal invocado por el querellante en su libelo y los alegatos que al respecto hizo, para determinar la violación de derechos constitucionales relacionados con su paternidad.

5. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   PUNTO PREVIO: DEL FUERO PATERNAL.-

   Antes de apreciar y valorar las pruebas para analizar los vicios de nulidad alegados por el querellante en su escrito recursorio, este Juzgado Superior procede a pronunciarse sobre el fuero paternal invocado, como punto previo al fondo del asunto, así:

   Tal como se expone en la medida de amparo cautelar decretada en fecha 9-03-2010, a favor del querellante en el Cuaderno de Medidas, de la documental constituida por el acta de nacimiento del niño “J.S.”, consta que es hijo del recurrente “FELIPE S.B.A. … titular de la cédula de identidad Nº V-12.672.162…” ; que niño nació el día 12-12-2008 en la Maternidad “El Ángel”, Parroquia Aguirre, Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Dicha acta se aprecia y valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 464 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1359, eiusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

   Al respecto, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:

   Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional

   . (Resaltado del Tribunal).

   Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que le aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquellos o aquellas no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría

   . (Resaltado del Tribunal).

   De las normas transcritas se desprende que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, garantizando con ello el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida misma, siendo apenas un feto. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.

   Así las cosas, el “fuero paternal” constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia de la relación de empleo público y en el ejercicio de las funciones desempeñadas por el funcionario público, quien también goza de este beneficio (como los demás trabajadores), desde el mismo momento de la concepción de su hijo, debe ampararse de acuerdo a las citadas normas constitucionales.

   Así lo ha interpretado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10-06-2010, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en ocasión del recurso de revisión constitucional ejercido por INGEMAR L.A.R., contra el fallo N° 00741 emitido por la Sala Político Administrativa de fecha 28-05-2009, que fuera citado por el apoderado judicial de la parte querellante, en la audiencia definitiva:

   Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

   Lo que fue expuesto por el actor en el juicio que dio lugar a la sentencia objeto de revisión, lejos de que sea un supuesto extraordinario, pudiera convertirse en una viciada práctica común; esto es, que el patrón en la relación laboral, apenas se entere que el trabajador será padre, prescinda de sus servicios del hijo para evitar -o burlar- la aplicación de la norma que instituyó la inamovilidad para el trabajador con fuero paternal.

   Por tanto, esta Sala Constitucional juzga que la interpretación del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, que hizo la Sala Político Administrativa, se aparta del sentido y alcance de las normas constitucionales que protegen integralmente a la familia, a la paternidad y a la maternidad, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reconoce por igual, en el artículo 76.

   En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que esta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero paternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

   Asimismo, la Sala determina que para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de la ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil…

   . (Resaltado del Tribunal).

   En consecuencia, dicha inamovilidad o permanencia en el trabajo durante el tiempo que dure la protección constitucional por gozar el trabajador de fuero paternal, sólo podría desvirtuarse por la aplicación del desafuero o calificación previa de una falta grave por la Administración del Trabajo (Inspectoría del Trabajo) que ameritara el despido del trabajador o la sanción de destitución, como resultado de un procedimiento administrativo disciplinario instaurado previamente, en atención a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el caso de los funcionarios de carrera administrativa, antes de resolver su retiro de la Administración Pública. ASÍ SE ESTABLECE.-

   En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 742 de fecha 5-4-2006:

   En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 74 y 75 la garantía a la protección integral de la maternidad y la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, la cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen

   . Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorgara a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria. Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como el interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se público en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que “(…) tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante la mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (Vid artículo 1º ejusdem).

   Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa, se observa que con el acta de nacimiento y la planilla de recepción de la misma por la Jefatura de Personal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, se ha demostrado fehacientemente el nacimiento en fecha 12-12-2008, del n.J.S.B.T., hijo del querellante y que de tal circunstancia tenía pleno conocimiento, la Jefatura de Personal por la consignación de la “planilla de recepción de documentos para actualización de expedientes” con indicación de haberse llenado el rubro “Original y Copia de la Partida de Nacimiento de los hijos (2)”, todo lo cual se produjo antes de la remoción y retiro del ciudadano F.S.B.A., ocurridos los días 28 de abril y 1° de junio de 2009, respectivamente. ASÍ SE ESTABLECE.

   De las documentales comprendidas por el oficio Nº DG-107109 de fecha 28-04-2009 que notifica la remoción del querellante y la Resolución Nº 053-09 de fecha 1-06-2009, que lo retira, se evidencia, sin lugar a dudas, que la Gobernación del Estado Nueva Esparta omitió la instauración de un procedimiento previo, el cual pudo ser, o el correspondiente a la calificación de falta establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 127, eiusdem, si así lo hubiera decidido razonablemente, o el de destitución, previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es el aplicable en el caso de autos, por cuanto el querellante es un funcionario público, y debió calificarse previamente su falta grave, si incurrió en una causal de destitución de las establecidas en el artículo 86, eiusdem, para retirarlo del órgano administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.

   Pero es el caso que en el expediente, no aparece comprobado que el ciudadano F.S.B.A., hubiera incurrido en una falta que ameritara destitución y ocasionara su retiro de la Dirección de Infraestructura de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, por lo que, ante la inexistencia de tal sanción, no podía ser objeto de una medida de reducción de personal, ya que para el órgano querellado, era de imperativo cumplimiento, por disposición expresa del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, garantizar la protección integral de la familia del recurrente y, en especial, del niño nacido vivo “J.S.” B.T.., desde el momento de su concepción. ASÍ SE ESTABLECE.

   Al respecto, el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad dispone expresamente que:

   El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

   La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

   En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial

   . (Resaltado del Tribunal) .

   En consecuencia, se concluye que la Gobernación del Estado Nueva Esparta incurrió en violación del derecho a la inamovilidad por “fuero paternal”, del cual estaba investido el ciudadano F.S.B.A., para el momento en que fue incluido en la lista de funcionarios que serían objeto de la medida de reducción de personal y en las oportunidades de remoción y retiro del órgano querellado (28 de abril y 1° de junio de 2009, respectivamente), vulnerando así el debido procedimiento administrativo, al omitir el contenido de los artículos 75 y 76, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la calificación previa de falta, tal como lo dispone el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que, en el caso que nos ocupa, se equipara al procedimiento de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber cometido una falta de las establecidas en el artículo 86, eiusdem, toda vez que, desde la concepción de su hijo J.S.B.T., y luego de su nacimiento, el día 12-12-2008, gozaba de fuero paternal y se encontraba bajo la situación especial de inamovilidad y permanencia en su cargo de Arquitecto I, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Gobernación del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

   En este sentido, el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

   Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores

   . (Resaltado del Tribunal).

   Por consiguiente, al haber operado en el presente caso una violación de los derechos constitucionales antes comentados, se impone para este Tribunal por imperativo del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarar NULOS los actos administrativos de remoción y retiro dictados por la Gobernación del Estado Nueva Esparta en fechas 28-4-2009 y 1-6-2009, respectivamente, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por tanto, se ordena reincorporar al funcionario F.S.B.A., antes identificado, al cargo de Arquitecto I, o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama de la Gobernación del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

   En virtud de la declaratoria de nulidad precedente, resulta inoficioso para este Juzgado Superior, pronunciarse sobre los otros vicios de que adolecen los actos administrativos impugnados, que igualmente fueron invocados por el querellante en su escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.

7. DISPOSITIVA:

   En fuerza de los razonamientos de hecho y derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.S.B.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.672.162, domiciliado en la Calle Matasiete, Residencias “La Portada”, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E., asistido del abogado L.E.H.M., titular de la cédula de identidad Nº V-11.142.799, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.447, contra los siguientes actos administrativos: 1.- Decreto Nº 189 de fecha 27-4-2009, emanado del Gobernador encargado del Estado Nueva Esparta, Profesor H.M.L., publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1403 de esa misma fecha, que declaró la reducción de personal en la Gobernación del Estado Nueva Esparta. 2.- Oficio Número DG-107109 de fecha 28-4-2009, contentivo del acto de remoción del querellante del cargo de ARQUITECTO I, grado 18, paso 1, código 43531, adscrito a la Dirección General de Infraestructura de dicha Gobernación. 3.- Resolución Nº 053-09 de fecha 1-6-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, N° Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, que lo retira del mencionado cargo. SEGUNDO: NULOS, los actos administrativos de remoción y retiro dictados por la Gobernación del Estado Nueva Esparta en fechas 28-4-2009 y 1-6-2009, respectivamente, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se ordena reincorporar al funcionario F.S.B.A., antes identificado al cargo de Arquitecto I o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama de la Gobernación del Estado Nueva Esparta y por vía de consecuencia se ordena pagarle al querellante los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro, así como cualquier otro beneficio socioeconómico correspondiente al mismo que se hubiere asignado o decretado durante el lapso previsto entre el día 1-6-2009 y la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del presente fallo, para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria de la sentencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, a objeto que tales cantidades sean calculadas. CUARTO: No hay condenatoria en costas para la Gobernación del Estado Nueva Esparta.

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil diez (2010).

   LA JUEZA PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G..

   LA SECRETARIA,

   ABG. J.S.B..

   En esta misma fecha 30-7-2010, se dio cumplimiento a la publicación de la anterior sentencia, a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.).

   LA SECRETARIA,

   ABG. J.S.B..

   EXP. N° Q-0477-09.

   VTVG/jsb/alf.