Decisión nº Q-0477-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 9 de Marzo de 2010
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Virginia Teresita Vásquez González |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Adm. Fun. Con Amparo Cautelar |
San J.B., 9 de Marzo de 2010
199° y 151°
En el escrito recursorio de fecha 29-7-2009, el querellante F.S.B.A., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad Nº V-11.142.799, domiciliado en La Asunción, Municipio A.d.E.N.E., asistido del abogado LUÌS E.H.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.447, con relación a la medida de a.c. interpuesta con el correspondiente recurso de nulidad presentado contra los Decretos Números: 189 de fecha 27-4-2009 que declara la reducción de personal por limitaciones financieras y presupuestarias; el oficio Nº DG-107109 de fecha 28-4-2009, emanado del Gobernador Encargado del Estado Nueva Esparta, que le notifica de su remoción y la Resolución Nº 053-09 de fecha 1-6-2009, dictado por el Director de Coordinación de Recursos Humanos, que lo retira del cargo de Arquitecto I, grado 18, paso 1, código 43531, que venía desempañado en la Gobernación del Estado Nueva Esparta, hizo los siguientes alegatos para fundamentar su presunción constitucional:
Adujo el accionante que a las 4:27 p.m. aproximadamente de la tarde del día 12-12-2008, nació en la Maternidad “El Ángel”, Los Robles, Municipio Maneiro de esta Estado, su hijo J.S.B.T., lo cual consta en el acta Nº 163, emanado del Registrador Civil de la Parroquia Aguirre que acompaña a su libelo marcada “L” y que la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta dio por recibida en fecha 18-12-2008, la referida acta de nacimiento que fue consignada para la actualización de su expediente, anexa al referido recurso marcada “LL”, es decir, seis (6) días después del nacimiento de su hijo.
Alega el querellante que el órgano administrativo, para el cual trabajaba, inobservó la situación especial en que él se encontraba de “FUERO PATERNAL” sin garantizarle su inamovilidad por el término de un (1) año el cual se cumplía el día 18-12-2008, violando así los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se tipifican las previsiones constitucionales relativas a la protección de la familia, maternidad y paternidad, en concordancia con el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Finalmente, advierte el solicitante del a.c., que por disposición del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el hombre, trabajador o funcionario público (al igual que la madre) goza del fuero paternal (equivalente al fuero maternal), desde la concepción hasta un (1) año después del parto y del puerperio, con aplicación del artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que cualquier remoción del cargo, no podrá hacerse.
En razón de los alegatos expuestos, el Tribunal observa que al folio 366 de la primera pieza del presente expediente consta, efectivamente, al acta de nacimiento del niño “J.S.”, quien es hijo del presentante “FELIPE S.B.A. de treinta y dos (32) años de edad, casado, arquitecto, titular de la cédula de identidad Nº V-12.672.162, natural de Porlamar, domiciliado en la calle Matasiete, La Asunción”, y de “MIRIELLE YACIRA TEJEDA SALAZAR, de veintiocho años de edad, casada, abogada, titular de la cédula de identidad Nº V-15.005.949, natural de Porlamar, del mismo domicilio”, de cuya documental se evidencia que el niño nació el día 12-12-2008 en la Maternidad “El Ángel”, Parroquia Aguirre, Los Robles, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Asimismo, se advierte que al folio 367 de dicha pieza, corre inserta “planilla de recepción de documentos para actualización de expedientes” de la Jefatura de Personal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, con indicación de haberse llenado el rubro “Original y Copia de la Partida de Nacimiento de los hijos (2)”.
Al respecto, el acta de nacimiento expedida por el Registro Civil de la Parroquia Aguirre, adscrito a la Alcaldía del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, de acuerdo al artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad de fecha 19-9-2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 20-9-2007, demuestra que para el momento de la remoción y retiro del ciudadano F.S.B.A., ocurridos en fechas 28-4-2009 y 1-6-2009, respectivamente, el mismo gozaba de inamovilidad laboral por “fuero paternal”, ya que el año contado a partir de la fecha de nacimiento de su hijo J.S., 12-12-2008, fenecía el día 12-12-2009, lo cual era del conocimiento de la Jefatura de Personal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, tal como fue señalado. ASÌ SE ESTABLECE.-
Sobre el particular los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela disponen lo siguiente:
Articulo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que le aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquellos o aquellas no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Resaltado del Tribunal).
De manera que el objeto de la protección de las normas constitucionales transcritas es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, garantizando con ello el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida misma siendo apenas un feto.
De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable. En consecuencia, el “fuero paternal” constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia de la relación de empleo público y en el ejercicio de las funciones desempeñadas por el funcionario público, quien también goza de este beneficio (como los demás trabajadores), durante el año posterior al nacimiento de su hijo, debe ampararse de acuerdo a las citadas normas constitucionales. Por consiguiente, dicha inamovilidad sólo podría desvirtuarse por un procedimiento administrativo, sea cual fuere el escogido por la Administración Pública Estadal para garantizarle tal derecho, previamente instaurado y resuelto antes del retiro del funcionario. ASÍ SE ESTABLECE.-
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 742 de fecha 5-4-2006:
En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 74 y 75 la garantía a la protección integral de la maternidad y la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, la cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen
Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorgara a éstos según el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable, pues el Estado, no puede sustituir el seno familiar, sino proporcionar las condiciones mínimas otorgando las más idóneas y amplias protecciones a la familia, que es a fin de cuenta, -se reitera-, donde se transmiten los más altos valores humanos y morales, que nos proporcionara una sociedad más justa e igualitaria.
Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como el interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se público en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que “(…) tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante la mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria” (Vid artículo 1º ejusdem).
De las documentales comprendidas por el oficio Nº DG-107109 de fecha 28-4-2009 que notifica la remoción del querellante y la Resolución Nº 053-09 de fecha 1-6-2009, que lo retira, se evidencia que la Gobernación del Estado Nueva Esparta inobservó la instauración de un procedimiento previo, el cual pudo ser el correspondiente a la calificación de falta establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 127, eiusdem, o destitución si hubiera incurrido en falta que amerite tal sanción, que era de imperativo cumplimiento, por disposición expresa del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, independientemente que la causa del retiro del mencionado funcionario, fuera resultado de un procedimiento de reducción de personal, por cuanto estaba amparado de inmovilidad por “fuero paternal”.
Dichas documentales adminiculadas a la precitada acta de nacimiento y la planilla de recepción de la misma por la Jefatura de Personal de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, llevan a la convicción de quien suscribe de la existencia del “fumus boni iuris constitucional”, como cumplimiento del extremo constitucional para el decreto de la medida solicitada en virtud de la presunta violación del derecho a la inamovilidad por “fuero paternal”, a la cual tiene derecho el solicitante de amparo y la omisión, por parte del órgano querellado, en incoar el procedimiento administrativo previo a que se contrae el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, lo cual vulnera el debido procedimiento administrativo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, en cuanto al extremo legal del “periculum in mora”, este Juzgado Superior observa que, de la lectura al escrito de contestación a la querella no se desprende ningún alegato o argumento que rechace los razonamientos de hecho y de derecho en que fundamentó el ciudadano F.S.B.A. la solicitud de la medida de a.c., ni tampoco la voluntad del órgano querellado en reincorporar al referido querellante para observar el procedimiento administrativo que debió seguírsele antes de su retiro de la Administración Pública Estadal.
Tales circunstancias llevan a la convicción de quien suscribe, que dado el tiempo que hasta el momento ha transcurrido en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial en el sentido de que si no se ampara al accionante se seguirán acrecentando las necesidades económicas y sociales de su grupo familiar que debe satisfacer el mismo, a través de un salario digno y justo, configurándose de esta manera el segundo requisito para la procedencia de la aludida medida cautelar, como es el “periculum in mora”.
Así las cosas, y visto que el ciudadano F.S.B.A. al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial con a.c., se encontraba protegido por la inamovilidad post-natal en virtud del nacimiento de su hijo “J.S.”, ocurrido en fecha 12-12-2008, cuyo beneficio goza de protección constitucional, hasta un (1) año después de su nacimiento, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, debe restablecerse la situación jurídica infringida para lo cual se DECRETA A.C., a favor del ciudadano F.S.B.A., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad Nº V-11.142.799, domiciliado en La Asunción, Municipio A.d.E.N.E., y como fórmula restitutoria de los derechos constitucionales vulneradas de inamovilidad post-natal en virtud del fuero paternal y debido procedimiento administrativo, consagrados en los artículos 75 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena su reincorporación al cargo de ARQUITECTO I, que venía desempeñando en la Dirección General de Infraestructura de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado sin haberse calificado en sede administrativa y previamente falta de destitución en la que hubiera incurrido para su egreso de la Administración Pública Estadal, hasta la fecha de la ejecución del decreto cautelar, mientras se tramite el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial.
El presente mandamiento de amparo, debe ser cumplido por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desacato o desobediencia a la autoridad judicial y en consecuencia, se ordena notificar del presente decreto a la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta y al Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, mediante oficios. Cúmplase.
Publíquese y regístrese. Líbrense oficios.
LA JUEZA PROVISORIA
Dra. V.T.V.G.
LA SECRETARIA
Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
En esta misma fecha (9.3.2010), siendo las 11:00 a.m., se publicó y registró la anterior decisión, previas formalidades de Ley. Conste.
LA SECRETARIA
Abg. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO
Exp. Nº Q-0477-09
VTVG/JMSB/GSerra
