Decisión nº Q-0241-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 13 de Agosto de 2010

200° Y 151°

ASUNTO: Q-0241-09

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   A)QUERELLANTE: Abogada DANIRYS F.C.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.422.881, con domicilio procesal en la calle Malavé, edificio “C.M.”, piso 1, apartamento, 13, Sector Genovés, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   2. APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: No acreditó apoderado judicial, por cuanto la querellante actuó en su propio nombre y representación.

   3. QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO S.M.D.E.N.E., con domicilio en su sede administrativa ubicada en el final de la calle San Rafael, Centro Comercial “Bella Vista”, planta alta, Sector Llano Adentro, Porlamar, Municipio M.d.e.N.E..

   4. SÍNDICA PROCURADORA MUNICIPAL: Abogada M.H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.669.882, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.826, del mencionado domicilio.

2. TRABA DE LA LITIS:

   En fecha 15-5-2008, la querellante interpone ante el Juzgado del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el acto administrativo, contenido en la Resolución Nº 039-2008, de fecha 12-2-2008, emanado de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., que la destituye del cargo que ejercía como Secretaria General, adscrita a la Dirección de Asuntos Civiles de la Alcaldía Del Municipio S.M.d.E.N.E., admitiéndose el mismo y declinándose la competencia del asunto en el conocimiento de la causa, en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en esa misma fecha.

   En el referido recurso, la querellante alegó que en fecha 1-10-1998, fue designada por el Alcalde del Municipio M.d.E.N.E., E.D.V.H., en el cargo de Sub-Secretario, adscrita a la Secretaria Municipal del Concejo Municipal del referido Municipio, devengando un sueldo mensual de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES antiguos (Bs. 268.808,00), que por efecto de la reconversión monetaria equivalen actualmente a DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÌVARES (Bs. 268,00), cargo en el cual laboró hasta el día 31-12-2000, alcanzando el sueldo de quinientos cuarenta y cinco mil doscientos noventa bolívares antiguos (Bs. 545.290,00), que por defecto de la conversión monetaria en la actualidad es el monto de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL BOLÌVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 545,29); que, a partir del día 1-1-2001, la mencionada querellante pasa a desempeñar el cargo de Asistente, adscrito a la Secretaría Municipal, con un sueldo de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES antiguos (Bs. 700.000,00), que por efecto de la reconversión monetaria equivalen actualmente a SETECIENTOS BOLÌVARES (Bs.700,00), ejerciendo dicho cargo hasta el día 31-12-2005, llegando a percibir un sueldo de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES antiguos (Bs.1.500.000,00), que por efecto de la reconversión monetaria equivalen actualmente el monto de MIL QUINIENTOS BOLÌVARES (Bs.1.500,00), tal como se evidencian de las constancias de trabajo, de fechas 11-3-2002, 12-2-2003 y 9-3-2005, expedidas por el Director de Personal de la referida Alcaldía.

   Alude la querellante que, mediante oficio Nº DG/000268, de fecha 11-11-2005, suscrita por el ciudadano J.D.L., en su condición de Director General de la referida Alcaldía, le fue notificado que debía laborar en comisión de servicio hasta el 31-12-2005 en la Dirección General de la Alcaldía, cumpliendo con ello hasta el día 1-1-2006, fecha en la cual la querellante pasó a desempeñar funciones de Asesora Legal, adscrita a la Dirección General de la citada Alcaldía, con un salario mensual de UN MILLÓN SETECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES antiguos (Bs. 1.725.000,00), que por efecto de la reconversión monetaria equivalen actualmente el monto de MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÌVARES (Bs. 1.725,00), hasta el día 31-3-2007, según se evidencia de las constancias de trabajo, de fechas 28-3-2006, 27-10-2006 y 1-12-2006, expedidas por el Director de Personal de la mencionada Alcaldía.

   Expone la querellante que mediante Resolución Nº 79-2007, emanada del Despacho del Alcalde, fue nombrada Asesora Legal IV en fecha 1-4-2007, adscrita a la Dirección General de dicha Alcaldía, devengando un salario de DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS antiguos (Bs. 2.093.213,57), que por efecto de la reconversión monetaria equivalen actualmente el monto de DOS MIL NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 2.093,21) mensuales,

   Argumenta que por Resolución Nº 016-2008 fecha 7-1-2008, emanada del Alcalde E.D.V.H., fue designada Secretaria General de Administración de Asuntos Civiles de la Alcaldía del Municipio Mariño y que de, en

   forma imprevista, a través de la Resolución Nº 039-2008, de fecha 15/2/2008, dictada por el mencionado funcionario, se le destituye del referido cargo, alegándose en el tercer “Considerando” de dicho acto administrativo, que se desempeñaba en el cargo de Secretaria General de Asuntos Civiles de esa Institución, desde el día 1-10-1998, lo cual a su juicio constituye un falso supuesto de hecho, por cuanto de sus anexos se evidencia que para el día 1-10-1998, ella se desempeñaba en el cargo de Sub-Secretario adscrita a la Secretaria Municipal del Concejo Municipal del Municipio M.d.e.N.E. y que no fue, sino hasta el día 7-1-2008, que fue nombrada como Secretaria General, adscrita a la Dirección de Asuntos Civiles de la referida Alcaldía, el cual ejerció por un periodo de treinta y siete (37) días, según consta en la carta de antecedentes de servicios expedida en fecha 12-2-2008, por la Dirección de Personal de la Alcaldía.

   Argumenta que para el ingreso al cargo de Sub-Secretaria, adscrita a la Secretaria Municipal del Concejo Municipal del Municipio Mariño de este Estado, no hubo concurso, puesto que para la fecha de su designación, 1-10-1998, éste no era necesario, permaneciendo en el mismo, en virtud del nombramiento de esa misma fecha y superando el llamado periodo de prueba, ocupando de manera continua e ininterrumpida, dentro de la Alcaldía del Municipio Mariño, diversos cargos por un periodo de nueve (9) años, tres (3) meses y seis (6) días, hasta el día 7/1/2008, fecha en que fue destituida.

   Agrega la querellante que cumplió con todo lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 18 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, teniendo y gozando todos los derechos establecidos en los Capítulos II y III de dicha Ley, así como los deberes y prohibiciones pautadas en el Capítulo IV, eiusdem, siendo que al haber ocupado los referidos cargos, éstos pueden ser considerados ascensos, obtenidos por sus méritos, de conformidad con lo pautado por el artículo 45, Parágrafo Único, numeral 1 de la citada Ley; asimismo añade que no ha recibido amonestación escrita, por lo que, de haber ameritado su destitución, debió seguírsele el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el Capítulo III, de la ya mencionada Ley, con las causales previstas por el artículo 86, eiusdem e iniciar el procedimiento previsto en su artículo 90.

   Alega el falso supuesto en que incurrió el “Tercer Considerando” de la mencionada Resolución, cuando la destituye del cargo de Secretaria General adscrita a la Dirección de Asuntos Civiles de esa Institución, desde el día 1-10-1998, por cuanto ese cargo no existió hasta su creación en el año 2004, según Decreto Nº 06, emanado del Despacho del Alcalde de fecha 19-6-2004, contentivo de la creación y funcionamiento de la Dirección de Registro Civil del Municipio Mariño y la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Mariño, ratificado mediante Decreto Nº 07, de fecha 22-12-2004 y la Ordenanza respectiva sancionada en fecha 27-7-2004 y reformada parcialmente en fecha 27-1-2005; que, una vez destituida del

   cargo de Secretaria General de Administración de Asuntos Civiles, y que tal destitución se debió a que este cargo es “de libre nombramiento y remoción” , y no, por estar incursa en una de las causales contenidas en dicho artículo 86, tiene derecho a ser reincorporada a un cargo del mismo nivel al que tenía anteriormente, es decir, Asesor Legal IV, por ser funcionaria pública de carrera, todo de conformidad a lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Manifiesta que el acto administrativo cuestionado ha sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, como lo es la previa formación de expediente administrativo, para proceder al mismo y que en virtud de todo lo expuesto solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo, constituido por la Resolución Nº 039-2008, emanada del Despacho del Alcalde y suscrita por él, de fecha 12-2-2008; sea reincorporada a un cargo del mismo nivel al que tenía con anterioridad al cargo de Secretaria General de Administración de Asuntos Civiles de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., es decir, Asesor Legal IV, por ser funcionaria pública de carrera; así como el reestablecimiento de la situación jurídica infringida, con fundamento en los artículos 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 2, 16, 17, 18, 19, 20, 45 ,ordinal 1º, 70, 71,72, 76, 78, 85, 86 y 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 18, numeral 5º, 19, numerales 3º y 4º; 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 88, numeral 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; 27 de la Ordenanza, Creación y Funcionamiento de la Dirección de Registro Civil del Municipio Mariño y la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Mariño; en los criterios jurisprudenciales Números 82 de fecha 1-2-2001, emanada de la Sala Constitucional y sentencia Nº 01705 de fecha 20-7-2000, dictada por la Sala Político Administrativa, ambas correspondientes al Tribunal Supremo de Justicia.

   Por su parte, el órgano municipal, representado por la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Mariño de este Estado, en su escrito de contestación de la querella de fecha 2-12-2009, alegó que se hace necesario dividir la defensa de su representada, Alcaldía del referido Municipio, en bloques: que, en primer lugar, para determinar si la querellante ocupó un cargo que por su naturaleza era catalogado de carrera o si, alguna vez llegó a desempeñar algún cargo durante el tiempo que prestó servicio al órgano municipal, se hace necesario analizar, si bajo los supuestos planteados por la actora el acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, para finalmente delimitar la naturaleza del cargo y la procedencia o no del recurso:

   1) Que bajo el contexto alegado por la querellante de haber ingresado a la Administración antes de entrar en vigencia la Constitución de 1.999 y que, en consecuencia, el régimen funcionarial y las exigencias establecidas en el artículo 146 no le son aplicables, la representación judicial de la querellada invoca el referido artículo 146, eiusdem, a fin de establecer que los cargos de los órganos de la

   administración pública son de carrera y se exceptúan de ellos los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración pública; que dicha norma establece que el ingreso de los funcionarios y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño; que bajo el Régimen de la Constitución de 1961 y de los instrumentos legales que para la época no se encontraban ajustados al nuevo régimen Constitucional, argumentado por la querellante, también se crea un régimen paralelo e irregular de ingreso a la administración que contravenía categóricamente el régimen jurídico establecido en las normas de rango legal y sub-legal vigentes que tutelaban a la relación funcionarial, las cuales exigían el concurso público como un requisito fundamental para el ingreso a la Administración; que, sin embargo, resultaba obligatorio el concurso público como único mecanismo de ingreso a la carrera administrativa; que, no obstante con la entrada en vigencia de la Constitución de 1.999, se reconoce el derecho del funcionario público a la carrera administrativa, condicionándolo a un requisito fundamental como es el concurso público; que en este sentido, la Sala Constitucional en sentencia N° 2149 de fecha 14-11-2007, caso Defensor del Pueblo, terminó por dilapidar las deformaciones jurisprudenciales supramencionadas y afianzó con ello el carácter obligatorio del concurso público como único mecanismo de ingreso a la carrera administrativa; que es un hecho falso, la cualidad de funcionario de carrera administrativa que la querellante reclama, por cuanto, no cumplió con el único requisito exigido y establecido constitucionalmente que es el concurso público y que existía legalmente para el momento de su ingreso; que si bien es cierto que la querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no lo es menos que no poseía la cualidad de funcionaria de carrera, por lo que su representada puede proceder a su remoción de la misma, y así pide sea ratificado por este Tribunal.

   2) Que, disipada la controversia sobre la cualidad de carrera invocada por la querellante, lo cual constituye un hecho falso, en lo que respecta al cargo de Secretaria General, adscrita a la Dirección de Administración de Asuntos Civiles, la querellante reconoce en su escrito libelar, que el referido cargo se configura como de libre nombramiento y remoción, en razón a las funciones de confianza que ejercía y que se encuentran establecidas en el artículo 27 de la Ordenanza de Creación y Funcionamiento de la Dirección de Registro Civil del Municipio Mariño y la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Mariño; que la remoción es la medida administrativa mediante la cual se separa al funcionario público del ejercicio

   de sus funciones, ya sea por razones de mérito o por conveniencia; que siendo tal medida netamente discrecional, no se hace necesaria la incursión de ninguna conducta tipificada como causal para la aplicación de alguna sanción, ni mucho menos ningún procedimiento previo, por cuanto es una medida netamente discrecional de la Administración.

   3) Que no puede tomarse la presunta imprecisión en que incurrió su representada, respecto a la fecha del nombramiento del cargo de Secretaria General, adscrita a la Dirección de Administración de Asuntos Civiles, la fecha de ingreso al Municipio el 1-10-1998, como fundamento de su alegato del vicio de falso supuesto de hecho, ya que tal situación no puede configurarse como un hecho totalmente falso, porque a los efectos del acto administrativo de remoción, éste debe contener y especificar la fecha de ingreso al órgano o ente administrativo, siendo esta fecha determinante para los efectos jurídicos subsiguientes y prestaciones sociales; que, de igual manera, otro de los formalismos del acto es colocar el último cargo, que ello se debe a que el acto mismo encuentra su justificación en la naturaleza de éste; que, bajo este contexto, el supuesto señalado para la configuración del vicio de falso supuesto, no se demuestra plenamente.

   9) Que fundamenta sus alegatos en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 27 de la Ordenanza de Creación y Funcionamiento de la Dirección de Registro Civil del Municipio Mariño y la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Municipio Mariño, así como pide se declare sin lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial.

4. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:

   4.1) PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE QUERELLANTE:

   En fecha 17-2-2010, la abogada DANIRYS F.C.G. presentó escrito de pruebas, siendo admitidas mediante auto de fecha 22-2-2010 (folio 150 del expediente):

   4.1.1) La reproducción del mérito favorable de las siguientes documentales:

   1. Copia simple del nombramiento de la querellante como Sub-Secretaria, adscrita a la Oficina de Secretaría, código 01-02-0024, con un sueldo de DOSCIENTOS SESENTA y OCHO BOLÍVARES antiguos (Bs.268,00), la cual se aprecia y valora como fidedigna, en virtud de no haber sido impugnada por la contraparte, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   2. Tres (3) copias simples de constancia de trabajo de la querellante, de fechas 11-3-2002, 12-2-2003 y 9-3-2005, respectivamente, emanadas del Director de Personal de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., en las cuales se hace constar, en cuanto a la primera de las nombradas, que ostenta el cargo de Asistente adscrita a la Secretaría, desde el 1°-10-2008, con un sueldo de SETECIENTOS MIL BOLÍVARES antiguos (Bs. 700.000,00); respecto a la segunda, que ejercía el mismo

      cargo, desde el día 1°-1-2000, con el mismo salario; y, con relación a la tercera, que se desempeñaba en el referido cargo, desde el día 1°-10-1998, con un sueldo de UN MIL QUINIENTOS BOLÍVARES antiguos (Bs.1.500,00).

      Dichas documentales se aprecian y valoran como fidedignas, en virtud de no haber sido impugnadas por la contraparte, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   3. Copia simple del oficio N° DG/000268 de fecha 11-11-2005, dirigido por el Director General de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., a la Secretaria del Concejo Municipal de referido Municipio, mediante el cual le participa que la querellante prestaría comisión de servicio a partir de esa fecha en dicha Oficina, la cual se aprecia y valora como fidedigna, por no haber sido impugnada por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   4. Tres (3) copias simples de constancia de trabajo de la querellante, de fechas 28-3-2006, 27-10-2006 y 1°-12-2005, respectivamente, emanadas del Director de Personal de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., en las cuales se hace constar, en cuanto a la primera de las mencionadas, que ostenta el cargo de ASESOR LEGAL, adscrita a la Dirección General, desde el 1°-10-1998, con un sueldo de UN MILLÓN SETECIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES antiguos (Bs. 1.725.000,00); respecto a la segunda, que ejercía el cargo de ASESOR LEGAL, adscrita a la División General, desde el día 1°-10-1998, con un sueldo de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES antiguos (Bs. 1.755.000,00); mismo sueldo; y, con relación a la tercera, que se desempeñaba en el referido cargo, desde la misma fecha y con éste último sueldo.

      Dichas documentales se aprecian y valoran como fidedignas, en virtud de no haber sido impugnadas por la contraparte, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   5. Copia simple de la Resolución N° 79-2007, de fecha 4-6-2007, contenida en la Gaceta Municipal del Municipio M.d.e.N.E., mediante la cual se nombra a la querellante en el cargo de ASESOR LEGAL IV, adscrita a la Dirección General, devengando un sueldo de DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 2.093.213,57), que por no haber sido impugnada por la contraparte, se aprecia como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y se valora de acuerdo a lo previsto en el artículo 72 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.

   6. Copia simple de la Resolución N° 016-2008, de fecha 7-1-2008, contenida en la Gaceta Municipal del Municipio M.d.e.N.E., mediante la cual se nombra a la querellante en el cargo de SECRETARIA GENERAL DE ADMINISTRACIÓN

      DE ASUNTOS CIVILES, adscrita a la Dirección General, devengando un sueldo de TRES MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES (BS. 3.074,00), que por no haber sido impugnada por la contraparte, se aprecia como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y se valora de acuerdo a lo previsto en el artículo 72 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.

   7. Copia simple del Decreto N° 6 de Creación de la Dirección de Registro Civil y de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil del Municipio M.d.E.N.E., emanado del Alcalde del referido Municipio, el cual se aprecia como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.

   8. Copia simple del Decreto N° 7 de Creación de la Dirección de Registro Civil y de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil del Municipio M.d.E.N.E., emanado del Alcalde del referido Municipio, el cual se aprecia como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.

   9. Ordenanza de Funcionamiento del Registro Civil y de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de nacimientos del Municipio M.d.e.n.E., publicada en Gaceta Oficial Municipal de fecha 27-7-2004, que por no haber sido impugnada por la contraparte, se aprecia como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE

   10. Ordenanza de Reforma parcial de la Ordenanza Funcionamiento del Registro Civil y de la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de nacimientos del Municipio M.d.e.N.E., publicada en Gaceta Oficial Municipal de fecha 27-1-2005, que por no haber sido impugnada por la contraparte, se aprecia como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   11. Copia simple de la carta de antecedentes de servicios, acompañada al libelo marcada con la letra “O”, donde consta el tiempo de servicio de nueve (9) años, cuatro (4) meses y once (11) días, la fecha y el cargo con el que ingresó, correspondientes al 1°-10-1996, como Sub-Secretaria; la fecha y el cargo con el que egresó: 12-2-2008, como Secretaria General; y el motivo de dicho egreso, que fue Destitución. Dicha copia se aprecia y valora como fidedigna, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnada por la contraparte. ASÍ SE ESTABLECE.

       d) Expediente administrativo de la querellante DANIRYS F.C.G., el cual se encuentra inserto al Cuaderno Separado y cuyas actas se valoran como plena prueba, bajo presunción de legitimidad, por no haber sido desvirtuadas por la

       contraparte a través de prueba en contrario. ASÍ SE ESTABLECE.

       4.1.2) Copia simple de la Gaceta Municipal de fecha 18-4-2005, contentiva en la Resolución N° 18 de esa misma fecha, marcada como anexo “1”, en la cual consta la fecha de creación del cargo de Secretaria General, adscrita a la Dirección de Asuntos Civiles, que por no haber sido impugnada por la contraparte, se aprecia como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

       4.1.3) Copia simple de la tarjeta de la Unidad de Legalización de Firmas y Asuntos Civiles de la Dirección General de Política Interior, del Vice-Ministro de Relaciones Interiores del Ministerio de Interior y Justicia, de fecha 3-5-2006, firmada por T.D.C.P.P., macado como anexo “2”, la cual se desecha por impertinente ya que no aporta elemento de prueba alguno para resolver el fondo de la querella planteada, a tenor de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

       4.1.4) Copias simples de formas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), suscritas por el Director de Personal de la Alcaldía, Números 14-10, 14-03 y 14-100, donde consta el último salario devengado por la querellante de fecha 21-2-2008, fue de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 2.283,00), que el cargo de ASESOR LEGAL IV y las fechas de ingreso y de egreso de la Institución municipal fueron los días 1-10-1998 y 12-2-2008, respectivamente, así como la relación de los salarios percibidos durante el periodo comprendido entre el 1°-10-1998 y el 12-2-2008, marcados como anexos “3”, “4” y “5”, respectivamente.

       Dichas documentales se aprecian y valoran en atención a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimientos Civil, por no haber sido impugnadas por la contraparte, de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

       4.1.5) Copia simple del contrato colectivo de fecha 5-12-2003 correspondiente a los empleados públicos municipales de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., marcado como anexo “6”, la cual fue promovida por la querellante para que le fuera aplicada en el caso de realizarse la experticia complementaria del fallo a las cantidades que le adeudaría el Municipio si el Tribunal declarara la nulidad de la Resolución recurrida.

       Dicho contrato no fue impugnado por la contraparte, por lo que se considera fidedigno, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

5. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN:

   En el caso que nos ocupa, el Tribunal considera, de acuerdo a la traba de la litis, que para el examen de los vicios de nulidad alegados por la querellante, de falso

   supuesto y de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, para aplicarse la sanción de destitución, debe previamente determinarse la cualidad de funcionario de carrera, invocada por ella, para lo cual observa:

   5.1.) DE LA CUALIDAD DE FUNCIONARIO DE CARRERA DE LA QUERELLANTE:

   La querellante alegó que ingresó al cargo de Sub-Secretaria, adscrita a la Secretaria Municipal del Concejo Municipal del Municipio Mariño de este Estado, sin concurso, ya que para la fecha de su designación, 1°-10-1998, éste no era necesario, permaneciendo en el mismo, en virtud del nombramiento de esa misma fecha, superando el llamado periodo de prueba, ocupando de manera continua e ininterrumpida, dentro de la Alcaldía del Municipio Mariño, diversos cargos tales como Asistente adscrita adicha Secretaría Municipal, Asesor Legal adscrita a la Dirección General de la Alcaldía, Asesor Legal IV, adscrita a la referida Dirección General y Secretaria General de asuntos Civiles de la citada Alcaldía, por un periodo de nueve (9) años, tres (3) meses y seis (6) días, hasta el día 7/1/2008, fecha en que fue destituida.

   Mientras que la representación judicial de querellada afirmó que el artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela establece que el ingreso de los funcionarios y las funcionarias públicas a los cargos de carrera serán por concurso público; que bajo el Régimen de la Constitución de 1961 y de los instrumentos legales que para la época no se encontraban ajustados al nuevo régimen Constitucional, argumentado por la querellante, también se había creado un régimen paralelo e irregular de ingreso a la administración que contravenía categóricamente el régimen jurídico establecido en las normas de rango legal y sub-legal vigentes que tutelaban la relación funcionarial, las cuales igualmente exigían el concurso público como un requisito fundamental u obligatorio como mecanismo de ingreso a la carrera administrativa; que si bien es cierto que la querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no lo es menos que no poseía la cualidad de funcionaria de carrera, toda vez que no concursó, por lo que la Alcaldía podía proceder a su remoción.

   De la litis trabada, este Juzgado Superior considera necesario establecer, en primer lugar, que antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y bajo la aplicación de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Carrera Administrativa y su respectivo Reglamento, las personas que ingresaban a la Administración Pública debían cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 34, eiusdem, y para el caso que permanecieran en los cargos correspondientes por un lapso de seis (6) meses, sin que la Administración hubiere realizado el examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36, eiusdem, los nombramientos eran confirmados y se les consideraba como funcionarios de carrera, en atención a lo previsto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

   Por otra parte, el Parágrafo Segundo del artículo 69 de la Ley de Carrera

   Administrativa establecía que quienes hubieran cumplido diez (10) años de servicio en la Administración Pública, siempre que llenaren los requisitos mínimos previstos en ella, serían declarados funcionarios de carrera.

   Posteriormente, la Corte Primera y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, establecieron los alcances de la forma de ingreso a la Administración Pública, reconociéndole “status” de carrera a los funcionarios públicos que entraron a la misma antes de la promulgación de la Carta Magna de 1999, bajo el criterio de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del correspondiente concurso (sentencias Números: 1862 del 21-12-2000, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Tomo II del libro “Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”, páginas 205 y 206; y 2007-381 del 19-03-2007, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

   En este sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo sostuvieron que, una vez entrada en vigencia la Carta Fundamental venezolana de 1999, quien hubiera ingresado a la Administración Pública, a través de nombramiento en un cargo con categoría de carrera administrativa, sin que se llevara a cabo el respectivo y previo concurso público, gozarían de estabilidad provisional y transitoria en el mismo, hasta tanto dicha Administración decidiera proveerlos definitivamente, mediante dicho concurso. En este sentido, el derecho a la estabilidad provisional y transitoria nacería una vez superado el período de prueba y mientras tal provisionalidad y transitoriedad permaneciera, no podría el funcionario ser removido, ni retirado de su cargo, por causas distintas a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupaba temporalmente fuera provisto mediante el correspondiente concurso público.

   Aplicando las mencionadas normas de carrera administrativa “rationae temporis” , al caso que nos ocupa y a la luz de los criterios jurisprudenciales imperantes sobre el particular, se advierte que la ciudadana DANIRYS F.C.G. ingresó el día 1°-10-1998 a la Administración Pública Municipal, con el cargo de Sub-Secretaria adscrita a la Secretaría Municipal del Municipio S.M.d.e.N.E. que constituye un cargo de carrera cuyo código es 1-2-0024, sin haber aprobado concurso público, lo cual se evidencia del nombramiento que corre al folio 68 del Cuaderno Separado contentivo del expediente administrativo y de la revisión efectuada a las actas procesales que lo integran. Sin embargo, esta forma irregular de ingreso a la carrera administrativa por parte de la querellante, se hizo con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública de 2002 y bajo la regulación de los artículos 36 de la Ley de Carrera Administrativa y 140 del Reglamento de la mencionada Ley, aplicables al caso en comento “rationae temporis” dispone que:

   Artículo 36 de la Ley:

   Los nombramientos de los funcionarios públicos de carrera o de libre nombramiento o remoción, se efectuarán por el Presidente de la República y los demás funcionarios a que se refiere el artículo 6° de la presente Ley (...) Parágrafo Segundo: Cuando formulada la solicitud no existieren candidatos elegibles debidamente registrados, se podrá nombrar a una persona no inscrita en el registro, pero en el nombramiento se hará constar su carácter provisional. Este nombramiento deberá ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo el examen correspondiente. Si el examen practicado no fuere satisfactorio el cargo será provisto mediante terna suministrada por la Oficina Central de Personal

   . (Resaltado del Tribunal).

   Artículo 140 del Reglamento:

   La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses

   . (Resaltado del Tribunal)

   De manera que, aplicando las normas transcritas al caso de autos, se observa que la ciudadana DANIRYS F.C.G. ingresó a la carrera administrativa municipal en fecha 1°-10-1998 y se mantuvo en el cargo de Sub-Secretaria (código 01-02-0024), por un plazo de un (1) año, dos (2) meses, hasta el 31-12-2000, habiéndose confirmado su nombramiento sin aprobación previa del examen a que se refiere el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud del transcurso del lapso de seis (6) meses previsto en el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Por consiguiente, la prenombrada querellante detentaba la condición de funcionario público de carrera, con los derechos y beneficios que le son inherentes, en razón de haber permanecido en el cargo de Sub-Secretaria durante un lapso superior al establecido en el mencionado artículo 140, eiusdem.

   Ahora bien, de la revisión efectuada al expediente administrativo, apreciado y valorado anteriormente, se aprecia que con posterioridad al cargo de Sub-Secretaria, la querellante se desempeñó en otros cargos de carrera, tales como ASISTENTE, adscrita a la Secretaría Municipal, ASESOR LEGAL y ASESOR LEGAL IV, adscrita a la Dirección General de la Alcaldía hasta ser designada en el cargo de libre nombramiento y remoción de Secretaria General de Administración de Asuntos Civiles, en fecha 7-1-2008, del cual fue destituida. ASÍ SE ESTABLECE.

   En conclusión, para la oportunidad en que la abogada DANIRYS F.C.G., fue destituida de la Administración Pública Municipal detentaba la condición de funcionario público de carrera administrativa, antes de ser nombrada en

   un cargo de libre nombramiento, por lo que la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E., debió dar cumplimiento al procedimiento de gestión reubicatoria durante el lapso de un (1) mes, previsto en el artículo del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y luego de vencido el mismo, sin que se hubiera obtenido su reubicación en un cargo de carrera, podía ser retirada del órgano municipal, ya que gozaba de estabilidad absoluta; y para el caso de que el órgano municipal considerara que su estabilidad era provisional o transitoria, debió ingresarla a un cargo de carrera, hasta que se proveyera el concurso público, al cual sería convocada como aspirante.

   En efecto, el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, otorga un lapso de disponibilidad de un (1) mes para tomar las medidas necesarias a los fines de reubicar a un funcionario de carrera en un cargo de carrera de similar o superior nivel al que ocupaba el mismo dentro de la Administración Pública, o en su defecto, el procedimiento disciplinario de destitución, ante la ocurrencia de una falta de las previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para retirarla del órgano municipal.

   Sin embargo, en el presente caso, no sucedieron ninguna de las situaciones señaladas, por lo que la omisión evidente en que incurrió la Alcaldía del Municipio Mariño, del procedimiento de gestión reubicatoria dentro del mes de disponibilidad, constituye una prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, que anula de nulidad absoluta el acto administrativo de destitución de la ciudadana DANIRYS F.C.G., de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, vulnera adicionalmente, el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo de la recurrente, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se desecha la defensa de falta de cualidad de funcionario de carrera que, en tal sentido, hizo la representación judicial de la querellada. ASÍ SE DECIDE.-

   Ahora bien, cabe señalar que si la Administración Municipal obvió el procedimiento de reubicación “in commento”, establecido en la norma reglamentaria aplicable al presente caso por cuanto estaba vigente al momento del ingreso irregular de la funcionaria al órgano municipal, la querellante sólo podía ser removida si las gestiones reubicatorias resultaban infructuosas. De manera que, su destitución en los términos expuestos en la Resolución recurrida no opera en el presente caso, ya que para su decreto se requiere de la instauración previa de un procedimiento administrativo disciplinario donde se demuestre cualesquiera de las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, inicialmente imputada a la funcionaria. En el presente caso, lo que procedía era la remoción del cargo de libre nombramiento de Secretaria General de la Administración de Asuntos

   Civiles y no la referida destitución de la querellante, como erróneamente lo dispuso el órgano municipal en el acto administrativo impugnado. ASÍ SE ESTABLECE.

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior declara la nulidad absoluta la Resolución N° 039-2008, de fecha 12-2-2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25, eiusdem, por cuanto la Alcaldía del Municipio S.M. prescindió del procedimiento legalmente establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual viola el derecho a la defensa y al debido procedimiento administrativo, cuya protección se consagra en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto al alegato de falso supuesto formulado por la querellante, este Juzgado Superior considera inoficioso pronunciarse al respecto, dada la declaratoria precedente de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° 039-2008, de fecha 12-2-2008. ASÍ SE DECIDE.

   A los efectos del pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución de la querellante, 12-2-2008, hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria, de este fallo, el Tribunal ordena practicar experticia complementaria del mismo, en atención a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para la cual se tomaran en cuenta las Cláusulas del Contrato Colectivo de los Empleados Públicos Municipales de la Alcaldía del Municipio M.d.e.N.E. (SUEPMENE) de fecha 5-12-2003. ASÍ SE DECIDE.

5. DISPOSITIVA.-

   En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada DANIRYS F.C.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 37.181, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.422.881, con domicilio procesal en la calle Malavé, Edificio C.M., piso 1, apartamento N° 13, Sector Genovés, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., contra la Resolución N° 039-2008 emanada de la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E., de fecha 12-2-2008. SEGUNDO: NULA la Resolución N° 039-2008, dictada por el ciudadano E.H., en fecha 12-2-2008, en la oportunidad en que era Alcalde del Municipio M.d.E.N.E.. TERCERO: Se ordena REINCORPORAR a la ciudadana DANIRYS F.C.G., anteriormente identificada, al cargo de Secretaria General de Administración de Asuntos Civiles que

   desempeñaba para el momento de su ilegal destitución, o a un cargo de similar jerarquía en el organigrama de la referida alcaldía, y por vía de consecuencia, pagarle a la querellante los sueldos dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio-económico correspondiente al mismo que se hubieren asignado o decretado durante el lapso previsto desde la fecha de su ilegal destitución, hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del presente fallo, para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso, a objeto de que tales cantidades sean calculadas. CUARTO: No hay condenatoria en costas para la Alcaldía del Municipio M.d.E.N.E..

   Publíquese, regístrese y déjese copia.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G..

   LA SECRETARIA

   ABG. J.S.B..

   En esta misma fecha 13-08-2010, se publicó la anterior sentencia a las doce horas treinta minutos de la tarde (12:30pm). Conste.

   LA SECRETARIA,

   J.S.B..

   Exp. N° Q-0241-09.

   VTVG/jsb.ABG.