Decisión nº 02 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 20 de Septiembre de 2010

Subió a esta alzada la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por la abogada D.A.V.M., actuando con el carácter de coapoderada judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 08 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Se inició el juicio cuando la ciudadana F.C.S.C., asistida por los abogados J.A.M.C. y D.A.V.M., interpuso querella interdictal de amparo a la posesión contra el ciudadano F.A.O.C.. Manifestó en su escrito libelar lo siguiente:

- Que desde hace cinco (5) años viene ocupando junto con su hermana B.M.S.C., un inmueble ubicado en el sector Loma del Viento, calle 4, área A, parcela 30, N° 22, S.A.d.T., en forma pacífica, continua, no equívoca, pública, es decir, en posesión legítima, manteniéndolo como si se tratara de un bien propio, con toda diligencia.

- Que desde hace unos meses atrás el ciudadano F.A.O.C. pretende bajo el amparo de haber convivido con su señora madre como concubino, introducirse en el inmueble, utilizando copias de las llaves de las puertas, perturbando en todo sentido la posesión legítima de que es acreedora, desconociendo el derecho de ocupación permanente que le corresponde y, lo más grave, obviando la cesión de derechos que le hizo su señora madre de las mejoras que fueron levantadas a su propio y exclusivo peculio, según documento que anexa marcado “A”, el cual opone a todo evento al demandado perturbador, para los efectos del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.

- Que con su conducta dolosa, el querellado pretende desconocer derechos fundamentales que les corresponden sobre la mencionada construcción y en la que se hizo una inversión con el objeto de mejorar las condiciones de vida, desconociendo totalmente su condición de ocupante pacífica y legítima del referido inmueble, pretendiendo ahora desalojarlas a ella y a su hermana. Anexa justificativo de testigos marcado “B”.

- Que por todo lo anteriormente expuesto demanda en su propio nombre y en el de su hermana B.M.S.C. al ciudadano F.A.O.C., por haber perturbado la posesión que tiene sobre el indicado inmueble en forma continua, no interrumpida, pacífica, pública y no equívoca. Pidió se decretara el interdicto de amparo a la posesión legítima.

- Fundamentó la acción en los artículos 782 del Código Civil y 770 del Código de Procedimiento Civil. Estimó la demanda en la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00). (Folios 1 al 3). Anexos (folios 4 al 10).

Por auto de fecha 18 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de conformidad con lo previsto en el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, admitió la referida querella interdictal y decretó a favor de las ciudadanas F.C.S.C. y B.M.S.C., el amparo a la posesión que tienen sobre las referidas mejoras construidas sobre terreno ejido, ubicadas en el sector Loma del Viento, calle 4, área A, parcela 30, número 22, S.A.d.T.. En consecuencia, a los efectos de asegurar el cumplimiento del decreto, dispuso lo siguiente: 1.- Exhortó al ciudadano F.A.O.C., para que se abstenga de perturbar y de ejecutar cualquier acto material sobre la posesión que detentan las mencionadas ciudadanas. 2.- Dispuso que las ciudadanas F.C.S.C. y B.M.S.C. continúen como poseedoras legítimas de las mejoras indicadas. Igualmente, para llevar a cabo el decreto, acordó la notificación del ciudadano F.A.O.C., por medio de boleta, con copia fotostática certificada del libelo de demanda y del auto de admisión. Asimismo, acordó que una vez constara en el expediente la notificación del decreto al querellado, por auto separado y conforme al artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2001 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenaría su citación. (Folios 11 y 12)

En fecha 28 de mayo de 2007 la ciudadana F.C.S.C., asistida por los abogados J.A.M.C. y D.A.V.M., consignó escrito de reforma de demanda sólo en lo que respecta al punto segundo del escrito libelar, es decir, al domicilio del querellado, señalando que el mismo se encuentra en el Municipio Córdoba del Estado Táchira. (Folio 14)

El Juzgado de la causa, por auto de fecha 30 de mayo de 2007, admitió el escrito de reforma de demanda y comisionó ampliamente al Juzgado del Municipio Córdoba del Estado Táchira, para la notificación del querellado. (Folio 15)

A los folios 20 al 28 rielan las resultas de la comisión debidamente cumplida, recibidas en el Tribunal de la causa en fecha 4 de julio de 2007.

En fecha 13 de julio de 2007, la ciudadana F.C.S.C. confirió poder apud acta a los abogados J.A.M.C. y D.A.V.M.. (Folio 30)

Por auto del 16 de julio de 2007, el Tribunal de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación de la sentencia de fecha 22 de mayo de 2001 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ordenó la citación del ciudadano F.A.O.C. para su comparecencia el segundo día de despacho siguiente a aquél en que constara en autos su citación, a fin de que diera contestación a la demanda y que vencido dicho lapso, la causa quedaría abierta a pruebas por diez (10) días de despacho. Para la citación del querellado comisionó al Juzgado del Municipio Córdoba del Estado Táchira. (Folio 32)

Mediante diligencia de fecha 16 de octubre de 2007, el ciudadano F.A.O.C., asistido por el abogado N.E.M.U., solicitó la perención de la instancia (folio 35 y su vuelto). Y en fecha 6 de noviembre de 2007, solicitó se declarara el decaimiento del decreto de amparo a la posesión dictado por el a quo (folio 36). De igual forma, en fecha 14 de noviembre de 2007, solicitó al a quo fuera declarado sin lugar el pedimento de la parte actora, por no haber cumplido lo pautado en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil referente a la garantía. Asimismo, indicó que no soportaba más la presión de la ciudadana T.B.P., titular de la cédula de identidad N° V-3.427.849, a quien señaló como la verdadera propietaria de las mejoras construidas sobre un terreno propiedad del Instituto Nacional de la Vivienda, consistente en tres habitaciones, un baño, piso de cemento, techo de zinc, cocina, sala, comedor, solar, servicios sanitarios, instalaciones eléctricas, servicios de aguas blancas y negras, ubicadas en el sector 4 La Cuchilla, S.A., Municipio Córdoba del Estado Táchira, tal como consta de documento autenticado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público con Funciones Notariales del Municipio Córdoba del Estado Táchira, el 26 de octubre de 2006, bajo el N° 77, Tomo 12, aduciendo por tanto, no tener la cualidad de querellado en la presente acción. (Folios 37 y 38). Anexos (folios 39 y 40)

A los folios 42 al 59 rielan resultas de la comisión cumplida por el Juzgado del Municipio Córdoba de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, relacionada con la citación del ciudadano F.A.O.C., recibidas en el Tribunal de la causa en fecha 7 de enero de 2008.

Mediante diligencia de fecha 15 de enero de 2008 el ciudadano F.A.O.C., asistido de abogado, solicitó que se dejara sin efecto el decreto de amparo a la posesión ya que, a su entender, él no es parte en el asunto, señalando que la verdadera propietaria del inmueble es la ciudadana T.B.P.. (Folio 60)

En fecha 16 de enero de 2008, la apoderada judicial de la parte actora se opuso a la solicitud de perención peticionada por la parte querellada. (Folio 118)

Mediante decisión de fecha 21 de enero de 2008, el Tribunal de la causa negó la solicitud de perención, ordenando la realización de un cómputo por Secretaría a los fines de esclarecer los lapsos procesales en la presente litis. (Folios 119 al 122)

Al folio 123 riela el cómputo ordenado, realizado por la Secretaria Temporal del a quo en fecha 21 de enero de 2008, en el que hace constar que la parte querellada se hizo presente en la controversia el día 16 de octubre de 2007, luego de ordenada su citación, por lo que el lapso para la contestación de la demanda estuvo comprendido entre el 17 de octubre y el 18 de octubre de 2007, y el período de pruebas quedó abierto entre el 19 de octubre de 2007 y el 01 de noviembre de 2007, ambas fechas inclusive.

A los folios 129 al 139 riela la sentencia de fecha 08 de febrero de 2010, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

Mediante diligencia de fecha 12 de marzo de 2010, la apoderada judicial de la parte querellante apeló de la referida decisión. (Folio 150)

Por auto de fecha 22 de marzo de 2010, el a quo acordó oír el recurso en ambos efectos y remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 151)

En fecha 07 de abril de 2010 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 154)

En fecha 11 de mayo de 2010, los abogados J.A.M.C. y D.A.V.M., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandante, presentaron informes. Luego de hacer un resumen pormenorizado del asunto, aducen que la sentencia recurrida adolece de contradicción doctrinaria y jurisprudencial. Que descarta el contenido de la prueba consistente en copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Córdoba de esta Circunscripción Judicial, corriente a los folios 61 al 117, la cual es concluyente respecto a la intención del querellado de perturbar la posesión pacífica que sobre el inmueble ha ejercido su representada. Que el a quo se limita a rechazar dicha prueba bajo el argumento de que no aporta elementos de convicción, examinándola, además, conforme a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Que igualmente, la confesión ficta del demandado no significó nada para el juzgador, la cual solicitan sea tomada en cuenta. (Folios 157 al 164)

Por auto de fecha 11 de mayo de 2010 se dejó constancia de que la parte demandada no presentó escrito de informes (folio 165). Asimismo, por auto del 21 de mayo de 2010 se dejó constancia de que tampoco presentó observaciones a los informes de su contraparte (folio 166).

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la coapoderada judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 08 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la querella interdictal de amparo a la posesión incoada por F.C.S.C. contra F.A.O.C.. En consecuencia, dejó sin efecto el decreto de amparo a la posesión dictado en fecha 18 de mayo de 2007, sobre las mejoras construidas sobre un terreno ejido ubicado en el sector Loma del Viento, calle 4, área A, parcela 30, N° 22, S.A.d.T., Municipio Córdoba del Estado Táchira. Asimismo, condenó en costas a la parte querellante de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

La parte actora alega que desde hace cinco años viene ocupando junto con su hermana B.M.S.C., el referido inmueble, en forma pacífica, continua, no equívoca, pública, es decir, en posesión legítima, manteniéndolo como si se tratara de un bien propio. Que desde hace unos meses atrás, el ciudadano F.A.O.C. pretende bajo el amparo de haber convivido con su señora madre como concubino, introducirse en el inmueble utilizando copia de las llaves de las puertas, perturbando en todo sentido tal posesión legítima. Que ha desconocido el derecho de ocupación permanente que les corresponde y, lo más grave, obvia la cesión de derechos que le hizo su señora madre de las mejoras que fueron levantadas a su propio y exclusivo peculio. Que con la referida conducta dolosa, el querellado pretende desconocerle sus derechos fundamentales sobre la construcción, en la que hizo la inversión con el objeto de mejorar las condiciones de vida. Fundamentó la acción en los artículos 782 del Código Civil y 770 del Código de Procedimiento Civil.

La parte demandada no dio contestación a la querella interpuesta en su contra, por lo que en los informes presentados ante esta alzada la representación judicial de la parte querellante solicita se tome en cuenta la confesión ficta del querellado.

Así las cosas, pasa esta sentenciadora a determinar si efectivamente se encuentra configurada la alegada confesión ficta, para lo cual estima necesario hacer las siguientes consideraciones:

La confesión ficta está contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Artículo 362: Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. ...

(Resaltado propio)

De la lectura del transcrito artículo 362, puede inferirse que se requieren tres presupuestos esenciales para que proceda la confesión ficta: a) no dar contestación a la demanda; b) no probar nada que le favorezca; y c) que la petición del demandante no sea contraria a derecho.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº RC-00139 de fecha 20 de abril de 2005, señaló:

En efecto, la confesión ficta está prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

...Omissis...

Conforme a lo anterior, es ineludible que el juez examine tres (3) situaciones, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por ley, sino por el contrario, que esté amparada por ella; y c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aún cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante (Sentencia de fecha 27 de agosto de 2004 caso: S.R.G. contra Bar Restaurant Casa Mía C.A.)

Por consiguiente, no basta la falta de contestación de la demanda para que los alegatos planteados en el libelo de la demanda queden plenamente admitidos, de forma tal que recaiga sobre ellos una presunción de veracidad iure et de iure. Por el contrario, la ley prevé que esa presunción es iuris tantum, por cuanto releva la carga de probar esos hechos al actor e impone al demandado la carga de demostrar su falsedad mediante prueba en contrario, por cuanto el referido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone que al demandado “…se le tendrá por confeso…si nada probare que le favoreciera…”.

En relación con ello, es oportuno advertir que el demandado sólo puede hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, no siendo permisible la prueba de hechos nuevos que han debido ser alegados en la contestación de la demanda. (Sent. 7-7-1988. Jurisprudencia de P.T.. Nº 7, Págs. 65 y 66. Caracas 1988).

Es claro, pues, que la confesión ficta en un proceso sólo produce la presunción de considerar ciertas las afirmaciones de hecho contenidas en el libelo de la demanda, dejando el legislador en manos del demandado la posibilidad de demostrar sólo la falsedad de esos hechos, sin posibilidad de alegar otros nuevos, que ha debido exponer en la contestación de la demanda, pues ello implicaría una prórroga ilegal de la oportunidad para alegar y determinar la litis, en claro desequilibrio procesal y premio de una actitud negligente, que permitiría sorprender al actor respecto de nuevos hechos, que en definitiva estará impedido de desvirtuar por no haber sido anunciados en el respectivo acto de determinación de la litis.

En todo caso, si la parte demandada no contesta, ni prueba nada que le favorezca, ello no conduce de manera inexorable a la declaratoria de condena, pues aun resta examinar si la demanda es contraria a derecho y si los hechos aceptados y no desvirtuados por el demandado, conducen a la consecuencia jurídica pretendida por el actor. (Resaltado propio)

(Expediente Nº AA20-C-2004-000241)

Ahora bien, por cuanto la presente causa se contrae a un interdicto de amparo a la posesión, debe señalarse lo que al respecto establece el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 700 y 701, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 700.- En el caso del artículo 782 del Código Civil el interesado demostrará ante el Juez la ocurrencia de la perturbación, y encontrando el Juez suficiente la prueba o pruebas promovidas, decretará el amparo a la posesión del querellante, practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su Decreto.

Artículo 701.- Practicada la restitución o el secuestro, o las medidas que aseguren el amparo, según el caso, el Juez ordenará la citación del querellado, y practicada ésta, la causa quedará abierta a pruebas por diez días. Concluido dicho lapso las partes presentarán dentro de los tres días siguientes, los alegatos que consideren convenientes, y el Juez, dentro de los ocho días siguientes dictará la sentencia definitiva. Esta sentencia será apelable en un solo efecto, pero el Tribunal remitirá al Superior el expediente completo de las actuaciones. El Juez será responsable de los daños y perjuicios que cause por su demora en dictar la sentencia prevista en este artículo.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció en decisión N° RC-00046 del 18 de febrero de 2004, caso V.d.C.F.d.I. contra J.D.A. y J.R.B., lo siguiente:

Los interdictos posesorios, como es de amplio conocimiento por el foro, se encuentran regulados por la normativa preceptuada tanto en el Código Civil como en la Ley Adjetiva Civil, y constituyen el medio de protección al poseedor de un bien o derecho, frente a quien pretenda despojarlo o perturbarlo según el caso, su derecho a poseer. El último cuerpo legal nombrado, pauta el procedimiento especial a seguir cuando se incoa una querella interdictal, que se caracteriza por la brevedad de sus lapsos.

En sentencia dictada el 22 de mayo de 2001, Nº. 132, expediente Nº.AA20-C-2000-000449, en el juicio de J.V.D. contra Meruvi de Venezuela C.A., la Sala, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente decisión, al realizar el análisis del artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, estatuido para la sustanciación de los procedimientos, tanto para los interdictos de despojo como de amparo, a la luz de los preceptos contenidos en los artículo 26, 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantizan a los justiciables el libre “...acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso (...). a la tutela efectiva de los mismos...’, a la protección al derecho a la defensa, y al debido proceso determinó que la precitada norma procesal (art. 701 c.p.c.), colidía con las constitucionales señaladas, al imponer a las partes presentar sus alegatos luego del lapso de pruebas lo cual hacía que tal etapa transcurriera sin el efectivo ejercicio del contradictorio, lo cual evidentemente coartaba los preindicados derechos fundamentales. Por lo que resultaba pertinente e impretermitible para la Sala determinar como en efecto determinó que el tramite procesal interdictal previsto en dicha norma (art. 701 del c.p.c.), colidía con las señaladas disposiciones constitucionales y en atención al contenido y alcance del artículo 334, segundo aparte de la Constitución de 1999, en concordancia con el 20 del Código de Procedimiento Civil, aplicó en el mentado fallo aquéllas con preferencia.

Ante la situación reseñada, destacó esta M.J. en esa oportunidad el deber de acatar los mandamientos establecidos en los artículos 7 y 334, segundo aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el ya indicado 20 del Código de Procedimiento Civil, que establecen el principio de legalidad y de manera categórica, la obligación en que están los órganos encargados de administrar justicia, de aplicar con preferencia*, las normas constitucionales, por lo que este Tribunal Supremo de Justicia como órgano rector y cabeza del Poder Judicial, las aplicó, ya que el artículo 701 de la Ley Adjetiva Civil atentaba contra las garantías fundamentales del debido proceso y del derecho a la defensa, de progenie Constitucional, y considerando que la especialidad de la tramitación prevista en materia interdictal, no podía constituir obstáculo, para que en resguardo de los derechos constitucionales ya referidos, se altere en ellos el procedimiento y se realice la fase procesal argumentativa antes mencionada en oportunidad anterior a la probatoria procesal supra señalada; la Sala, en la sentencia indicada, estableció:

...Ahora bien, la Sala estima, que antes de cualquier otra consideración debe proceder a examinar el recurso de casación propuesto, a la luz de las disposiciones establecidas en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos, rezan:

‘Artículo 7: La Constitución es la norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución’.

‘Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicará las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley’.

Las normas transcritas, entre otras, determinan el carácter de preeminente aplicación que sobre cualesquiera otras, tienen las de rango constitucional, así como también la obligatoriedad para los administradores de la justicia, en caso de colisión de otras de inferior jerarquía con las de la Carta Magna, de aplicar éstas, efectividad avalada por el llamado sistema de justicia constitucional que la garantiza. Este principio desarrollado en la Constitución por el artículo 7 supra señalado, estaba ya consagrado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, que establece el deber insoslayable para los jueces de aplicar preferentemente las disposiciones constitucionales, en el supuesto de que alguna de rango inferior cuya aplicación se pida, colida con aquéllas.

Por otra parte, consagra así mismo, el texto constitucional en los artículos 26, 49 y 257, la garantía a los justiciables, del debido proceso y la protección del sagrado derecho a la defensa.

El Código Adjetivo Civil reserva una ubicación separada para el procedimiento referido a los interdictos, concretamente en el Libro cuarto, Primera Parte, Capítulo II, Sección 2ª, procedimiento que se inicia con la llamada querella interdictal, la cual deberá llevar al juez a la convicción de la ocurrencia del hecho perturbador o de despojo contra el cual se ejerce la acción en cuestión, y de ser así se dictará el decreto respectivo. A posteriori, reza el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, la causa quedará abierta a pruebas por un lapso de diez días, concluido éste se otorga otro de tres días, a fin de que las partes consignen los alegatos que consideren pertinentes, para que dentro de los siguientes ocho, se proceda a dictar la sentencia. Se evidencia de lo señalado, que en el procedimiento reseñado, los alegatos de las partes tienen lugar después del periodo probatorio, hecho este que impide a los litigantes, de cierta manera, desvirtuar las pruebas de la contraparte o, de ser el caso, subsanar defectos u omisiones que hubiese opuesto el querellado contra el escrito de la querella intentada.

Ante la situación observada, la Sala considera necesario analizar la situación planteada y, en resguardo al debido proceso y al derecho a la defensa, hace las siguientes reflexiones: el procedimiento interdictal anotado, aún cuando especial, impide a los justiciables el establecimiento de un efectivo contradictorio, lo cual deviene claramente en un menoscabo a los derechos fundamentales supra mencionados. La especialidad procesal en cuestión, no puede constituir óbice para la aplicación en la sustanciación de los interdictos, de aquellos trámites de carácter procedimental que resguarden la potestad de las partes para esgrimir a su favor, alegatos y probanzas que coadyuven a garantizar el respeto al debido proceso y al derecho fundamental a la defensa consagrado, se reitera, en los artículos de la Constitución precedentemente señalados. De lo expuesto se colige que al producir el especial procedimiento interdictal, el manifiesto menoscabo de los derechos mencionados, se configura un palmario supuesto de inconstitucionalidad, derivándose de él múltiples y negativas consecuencias en el orden jurídico, lo cual hace impretermitible y procedente, la aplicación de mecanismos que el Derecho Positivo contempla en relación al debido resguardo y respeto del ordenamiento Constitucional, derivándose en la necesidad de un rechazo ante la norma de inferior rango, que no supera la compatibilidad con las disposiciones constitucionales aludidas.

Los razonamientos expuestos supra, conducen a evidenciar la necesidad de que todo proceso judicial, acepte, como mínimo, un trámite que les asegure a los justiciables la utilización de los medios legales pertinentes para el ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, entre éllos, destaca en orden de importancia, la oportunidad de aportar pruebas que sustenten sus alegatos, y oportuno es aquel que se realiza en el momento conveniente. La conveniencia en el tiempo de la realización de los actos procesales que configuren el contradictorio, debe establecerse de manera tal que permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, tantas veces invocado, para así patentizar las garantías constitucionales a las cuales se ha hecho referencia.

Limitar en un procedimiento la posibilidad de contradicción, implica fulminar la oportunidad de formular defensas y promover pruebas, impidiendo de esta manera el efectivo ejercicio de los derechos mencionados.

Los referidos considerandos conducen a este Alto Tribunal a afirmar, que el debido proceso impone la garantía del contradictorio, configurado legalmente, asegurando así a los ciudadanos que no se verán desprotegidos y sometidos al arbitrio, cuando les sea necesario acudir ante los órganos administradores de justicia, a reclamarla, lo contrario implicaría una grave restricción al contenido esencial del derecho a la defensa.

Como corolario de lo precedentemente expuesto, concluye este Tribunal Supremo de Justicia que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones Constitucionales tantas veces invocadas, artículos 26, 49 y 257, la previsión normativa contenida en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil, ya que impide a los justiciables el ejercicio efectivo del contradictorio, con evidente violación al debido proceso y al derecho a la defensa, razón por la cual, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 de la Constitución y 20 de la Ley Adjetiva Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, lo jurídicamente procedente es aplicar en los procedimientos interdictales posesorios, el item procedimental que, conforme lo permite el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, esta jurisdicción considere más idóneo para lograr la protección del derecho de defensa en los juicios interdictales, mediante la prevención del contradictorio.

En este sentido, percatándose esta Sala que los procedimientos interdictales posesorios están enmarcados dentro del principio de la especialidad, la celeridad y la brevedad de las actuaciones, luego de un detenido análisis de la situación, y con fundamento en el precitado artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de contemplar la apertura efectiva del contradictorio, la Sala establece, una vez citado el querellado, éste quedará emplazado para el segundo día siguiente a la citación, a fin de que exponga los alegatos que considere pertinentes en defensa de sus derechos, permitiéndose así, que ambas partes, en entera igualdad de condiciones, formulen alegatos y promuevan pruebas oportunamente, (las cuales deberán ser admitidas siguiendo para ello la previsión establecida en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil), pudiendo seguir el procedimiento pautado en el artículo 701 del Código Adjetivo Civil, en lo relativo a período probatorio y decisión, garantizándose de esta manera el cumplimiento de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Lo expuesto significa que la parte contra quien obre el procedimiento interdictal de carácter posesorio, podrá realizar sus alegatos para dar contestación a la querella interdictal, incluyendo en estos la oposición de cuestiones preliminatorias, las cuales deberán ser resueltas, se insiste, por el principio de brevedad que abraza a los procedimientos interdictales posesorios, de conformidad con las previsiones de los artículos 884 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, otorgando así la viabilidad de contradecirlas o subsanarlas.

A efectos de puntualizar la ejecución del procedimiento especial aquí establecido a la materia interdictal, esta Sala de Casación Civil, lo aplica al presente caso, y a los demás procesos interdictales a partir de la publicación de esta sentencia; exhortando a los Jueces de instancia a observarla, para mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Así queda establecido.

En fuerza de los razonamientos expuestos, considera la Sala, en aras de restablecer el orden jurídico infringido, la necesidad de decretar la nulidad de lo actuado con la consecuente reposición del proceso interdictal en estudio, al estado de que en la primera instancia, se otorgue al querellado la oportunidad de consignar los alegatos pertinentes a la pretensión de su oponente...

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La doctrina invocada y precedentemente transcrita, ordena, en acatamiento al mandato contenido en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil -preeminencia en la observancia de las normas constitucionales sobre aquellas de rango inferior que las contradigan- la desaplicación del artículo 701 del Código señalado, en lo atinente al efectivo ejercicio del contradictorio, todo en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso, la Sala, considerando que según su criterio y, apoyada en doctrina autorales y casacionista estas garantías fundamentales, revisten eminente carácter de orden público, procedió a puntualizarlo en decisión del 10 de agosto de 2000, en el juicio de Inversiones y Construcciones U.S.A. C.A., contra Corporación 2150 C.A., expediente Nº.99-340, con ponencia igualmente del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, sobre el punto estableció:

...los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

‘…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

‘…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento...’(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala).

Mas recientemente, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional conceptualizó, en materia de A.C., el comportamiento que debe asumir el juez cumpliendo con la función tuitiva del orden público, de esta manera decidió:

‘…Sin embargo, no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes las que con su proceder denota la lesión del orden público, entendido éste como el ‘…Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente la organización de ésta, no pueden ser alteradas por voluntad de los individuos…’ (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social…”.(Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 9 de marzo de 2000, exp. Nº 00- 0126)...”

Pues bien, realizadas las anteriores consideraciones previas, la Sala pasa a decidir y para ello, observa:

…Omissis…

No obstante lo expresado, la Sala en esta oportunidad estima pertinente y necesario conciliar en este criterio otros puntos referentes a los efectos procesales que sin lugar a dudas se plantean ante la doctrina establecida.

Veámoslo:

Como quiera que el procedimiento interdictal, cuyo contradictorio se ha establecido por medio de la doctrina en referencia, evidentemente le confiere al querellado la posibilidad de presentar sus alegatos y defensas, lo cual no estaba contemplado en el mismo, hecho este que determinaba la inexistencia o imposibilidad de declararlo confeso; la Sala por vía de excepción, y a fin de mantener el equilibrio procesal, establece que dicho contradictorio solo versará sobre la posesión perturbada, y su eventual confesión ficta como una figura jurídica prevista en nuestro ordenamiento jurídico, cuyos efectos mal pueden obviarse, sólo podrá determinarse en aquellos casos que hayan sido intentados con posterioridad a esta decisión, no así para los casos cuya tramitación sea anterior a la misma, procedimientos en los cuales en todo caso deberá dársele aplicación a la fase contradictoria a que se contrae la doctrina que se precisa, entendiéndose contradicha la demanda para los casos antes de esta decisión cuya reposición esta Sala, ha ordenado de oficio. (Resaltado propio).

(Expediente N° AA20-C-2002-000458).

Conforme a lo expuesto, y por cuanto la demanda que dio origen al presente juicio fue interpuesta el día 23 de abril de 2007 (fl.3), es decir, con posterioridad a la referida decisión N° 46 de fecha 18 de febrero de 2004 proferida por la Sala de Casación Civil pasa esta sentenciadora a analizar si en el caso bajo estudio se cumplieron los tres presupuestos previstos en el artículo 362 de la ley procesal, a los efectos de declarar la confesión ficta de la parte demandada.

1. Que el demandado no diere contestación a la demanda. Respecto a este requisito, se aprecia de la revisión de las actas procesales lo siguiente:

   - Por auto de fecha 18 de mayo de 2007, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la referida querella interdictal, cuanto ha lugar en derecho, por encontrar llenos los extremos indicados en el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual decretó amparo a la posesión a favor de las ciudadanas F.C.S.C. y B.M. Suár4ez Carrillo, sobre las mejoras construidas sobre terreno ejido, ubicadas en el sector Loma del Viento, calle 4, área A, parcela 30, N° 22, S.A.d.T.. Igualmente, indicó que por auto separado y conforme al artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de mayo de 2001, se ordenaría su citación. (fls. 11 al 12)

   - Por auto de fecha 16 de julio de 2007, el Tribunal de la causa ordenó la citación del ciudadano F.A.O.C., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación a la referida sentencia de fecha 22 de mayo de 2001 proferida por la Sala de Casación Civil, para que compareciera ante el Tribunal, a cualquiera de las horas hábiles fijadas al efecto, el segundo día de despacho siguiente a aquél en que constara en el expediente su citación, a fin de que diera contestación a la demanda y que vencido dicho lapso la causa quedaría abierta a pruebas por diez días de despacho, comisionando al Juzgado del Municipio Córdoba del Estado Táchira a fin de que practicara la citación del querellado (fl 32.)

   - Mediante diligencia de fecha 16 de octubre de 2007, el ciudadano F.A.O.C., asistido por el abogado N.E.M.U., solicitó la perención de la instancia, operándose su citación presunta de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. (fl. 35 y su vto.)

   - Por auto del 21 de enero de 2008, el a quo negó la solicitud de perención de la instancia presentada por la parte actora y, a los fines de esclarecer los lapsos procesales en la presente causa, ordenó la realización de un cómputo por Secretaría. (fls. 119 al 122).

   - Mediante diligencia de la misma fecha, la Secretaria Temporal del mencionado Tribunal dejó constancia en el expediente del referido cómputo, señalando lo siguiente: “ … la parte querellada se hizo presente en la presente controversia el día 16 de octubre de 2007 luego de ordenada su citación, por lo que el lapso para la contestación de demanda estuvo comprendido entre el 17 de octubre y el 18 de octubre de 2007. El periodo de pruebas quedó abierto entre el 19 de octubre de 2007 y el 01 de noviembre de 2007, ambas fechas inclusive. …” (fl. 123)

   Ahora bien, no evidencia esta sentenciadora que la parte querellada haya dado contestación a la demanda en el referido lapso establecido por el a quo, por lo que se da por materializado el primer requisito necesario para que proceda la confesión ficta.

2. Respecto al requisito relativo a que el demandado no pruebe nada que le favorezca, advierte esta alzada que la parte demandada tampoco promovió pruebas en el correspondiente lapso probatorio que corrió entre los días 19 de octubre de 2007 al 01 de noviembre de 2007, ambas fechas inclusive, según se establece en la referida diligencia de fecha 21 de enero de 2008 estampada por la Secretaria del a quo (fl. 123). En consecuencia, se declara cumplido el segundo requisito para la procedencia de la confesión ficta.

3. En cuanto al último requisito, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que para su declaración es necesario verificar si el ordenamiento jurídico concede tutela jurídica a la pretensión esgrimida en el libelo de demanda.

   Respecto a este requisito, el mencionado Tribunal en sentencia Nº 139 de la Sala de Casación Civil de fecha 20 de abril de 2005, antes mencionada, consideró lo siguiente:

   Lo expuesto, sugiere la necesidad de definir las diferencias entre: la desestimación de la demanda por ser contraria a derecho, o bien porque es improcedente o infundada en derecho.

   Al respecto, esta Sala en sentencia de vieja data de fecha 31 de julio de 1968 (G.F. Nº 61. 2da etapa. Pág. 334 a 336), aplicable al presente caso, estableció lo siguiente:

   “…Para declarar confeso al demandado y condenarlo con base a esa confesión, será necesario que “la petición del demandante no sea contraria a derecho”, pues de serlo, el Sentenciador deberá declarar sin lugar la demanda, pese a que el demandado no hubiera en algún momento alegado a favor esa defensa. Interesa, pues, definir lo que debe entenderse por “acción o petición contraria a derecho”. A tal respecto, este Supremo Tribunal, en sentencia del 18 de septiembre de 1964, dejó sentado lo siguiente:

   “Lo que la frase en cuestión significa es que la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, sino por el contrario amparada por élla. Así, si se está reclamando un interés que no está legalmente protegido, la contumacia o rebeldía del demandado que deja de comparecer al acto de la contestación de la demanda, no puede servir para alterar un mandato legal. Si, por ejemplo, el Código Civil niega la acción para reclamar lo que se haya obtenido en el juego o en la apuesta y el demandado no comparece al acto de contestación de la demanda, se está en presencia de una pretensión contraria a derecho, es decir, de un interés que no está legalmente protegido, y por tanto, por el hecho de la no comparecencia del demandado al acto de la litis-contestación, no puede considerarse como derogada esta disposición del Código Civil (la del artículo 1801) que prohíbe el ejercicio de ese tipo de acciones. De la misma manera, el artículo 1267 del citado código, dice que “no se permite ni es válida la estipulación según la cual una persona se compromete a no enajenar ni gravar inmuebles determinados, por virtud de una negociación de préstamo con hipoteca”. Por consiguiente, no podría nunca pretenderse que por el hecho de haber incurrido en confesión ficta del demandado, puede hacerse efectivo el compromiso que hubiera contraído éste, contra lo que expresamente prohíbe la citada disposición legal…”.

   …Omissis…

   Estos precedentes jurisprudenciales son acordes con lo previsto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el cual la falta de contestación produce la presunción iuris tantum de aceptación de los hechos afirmados en el libelo, por parte del demandado, mas no respecto de la aplicación del derecho que hubiese sido pretendida por la parte actora.

   En ese sentido, el Dr. R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 130. Caracas 1996), y de igual manera, H.B.-Lozano Márquez (Las Fases del Procedimiento Civil Ordinario. Pág. 58. Caracas 1999), entre otros, han señalado que la confesión ficta produce el efecto de presumir aceptados los hechos que soportan la pretensión deducida en el libelo de demanda, presunción esta que puede ser desvirtuada por el demandado mediante prueba en contrario que demuestre la falsedad de esos hechos.

   Asimismo, el Dr. A.R.-Romberg (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo III. Págs. 131. Caracas 1992) señala que la figura de la confesión ficta trae como consecuencia la presunción de la confesión de los hechos narrados en la demanda, mas no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos. (Resaltado propio).

   (Exp. AA20-C-2004-000241)

   En el caso sub iudice, se observa que la demanda que dio origen al presente juicio se contrae a una querella interdictal de amparo a la posesión, la cual está consagrada en el artículo 782 del Código Civil y 700 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no sólo no es contraria a derecho, sino que está expresamente tutelada en nuestro ordenamiento legal, razón por la cual se considera cumplido el tercer requisito a que hace referencia el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

   En este orden de ideas, establecido como ha quedado el cumplimiento de las tres situaciones previstas en la mencionada norma, debe esta alzada declarar configurada la confesión ficta de la parte demandada y con lugar la querella interdictal de amparo a la posesión que dio origen al presente juicio. Así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: