Decisión nº 37 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 10 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, diez (10) de Julio de 2008

197° y 148°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2007-004332

ASUNTO: NP01-R-2008-000011

PONENTE: Abg. Milángela M.G.

De acuerdo a auto fechado Quince (15) de Febrero del año que discurre, fue pronunciada decisión por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo para esa fecha de la Abogada L.I.P., mediante la cual decretó PRIMERO: DESISTIDA la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano J.J.D., en contra del ciudadano: C.B., debidamente identificados en el presente asunto, por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X, de los delitos contra la propiedad, Capitulo VII, del Artículo 473, así como las Agravantes previstas en el Artículo 77. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO de la Querella seguida en contra el ciudadano, por la presunta comisión del delito de DAÑOS. TERCERO: Se condenó en Costas al ciudadano: J.J.D., en su condición de Querellante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, al pago de Diez (10) Unidades Tributarias.

Contra esta decisión de sobreseimiento interpuso formal Recurso de Apelación, en data veintidós (22) de febrero de 2008, el Abg. Ferraro F. Ricardo, actuando en su carácter de apoderado Judicial del ciudadano J.J.D., razón por la cual luego que fue cumplido el trámite procedimental previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron remitidas a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien, siendo la oportunidad legal pautada en el primer aparte del artículo 450 ejusdem, seguidamente esta Alzada Colegiada en atención a la resolución del Recurso que nos ocupa, previamente hace las siguientes consideraciones:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela del folio uno (01) al folio quince (15) de la presente incidencia, el ciudadano Abg. Ferraro Riccardo, actuando en su condición de Apoderado Judicial del querellante ciudadano J.J.D., expresaron los siguientes alegatos:

“….YO, FERRARO F. RICCARDO, venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad V- 11.775.966, Abogado en Ejercicio, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro Nº 124.547, actuando en mi carácter de apoderado judicial especial del ciudadano, J.J.D., venezolano, mayor de edad, Titular de la cedula de identidad Nº V- 2.638.505, en la causa signada bajo el Nº NPO1-P-2007- 004332, estando dentro del lapso legal y de conformidad a lo establecido en el artículo 447 ORDINAL 1º en concordancia con el artículo 416 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted con el debido respeto procedo a interponer recurso de apelación de autos de la siguiente manera: CAPITULO I LOS HECHOS En fecha (13) de febrero en horas de la tarde del presente año 2.008, este tribunal de juicio con ocasión a la celebración de la Audiencia de Conciliación prevista en el Art. 411 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, dictó desistida la acusación privada incoada contra el ciudadano Alcalde C.B., por el Delito de “DAÑOS”, previsto y sancionado en el TITULO X DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, CAPITULO VII DEL ARTICULO 473, EN SU ENCABEZADO, DEL CODIGO PENAL VENEZOLANO, y en consecuencia el sobreseimiento de la misma, dejando en tal estado de indefensión a esta parte actora tal como se deja en evidencia en acta levantada una ves celebrada la audiencia, y de cuya acta se desprende que una vez constituido dicho tribunal y verificada la presencia de las partes por la secretaria de sala se le dio a esta parte atora por única vez el derecho a la palabra en el cual esta defensa ratifica la querella incoada en contra del ciudad…… al igual que la ratificación de la consignación de pruebas…. interpuesta el día 7 de febrero. Seguidamente se le dio derecho de palabra a la defensa del acusado, asiendo su descargando y dentro de la misma pidiendo el desistimiento previsto en el Art.48 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se decrete por este tribunal con fundamento en el Art.318 ordinal 3 ejusdem, el sobreseimiento de la causa, todo lo anterior previsto dentro de las disposiciones tipificadas en lo relativo al procedimiento ordinario, en concordancia con el Art.416 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de su ultimo escrito realizado en auto y consignado el día anterior a la fecha de la Audiencia de Conciliación es decir el día 12 de febrero, en razón de que la consignación de pruebas que realizara esta representación se interpusiera de manera intempestiva, seguidamente una vez que dicha parte deja de exponer sus argumentaciones pasa la ciudadana Juez a decidir de forma inmediata no sin antes que esta representación le solicitara a viva voz en audiencia de forma responsable y conciente debido a la gravedad de lo solicitado por la otra representación y en vista de la errónea interpretación que se le diera a lo reactivo a la oportunidad para solicitar las excepciones al que hace referencia el Art. 411 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa la ciudadana Juez que presidio este supuesto acto de conciliación, a cercenarme todo lo relativo a garantías constitucionales procesales, irrefutable como lo es el derecho a la defensa e igualad entre las partes así como la tutela judicial efectiva, y el debido proceso, ejercida en esa oportunidad por el citado tribunal. Pasando a si a decidir sobre el petitorio de la defensa del acusado, y sin que se le concediera a esta representación la debida oportunidad de replicar sobre el descargo de la otra parte, dando como resultado que el tribunal dará por desistida la querella y en consecuencia el sobreseimiento de la causa. Ahora bien ciudadano Juez dentro de la debida garantía judicial también se encuentra establecido el derecho a contradecir cada medio probatorio tal como lo establece el Art.18 del Código Orgánico Procesal penal donde dice: el proceso tendrá carácter contradictorio, es decir en todo estado del proceso debe haber necesariamente hechos de contradicción, y en virtud de ello es que dentro de los mismos principios se encuentre tipificado como norma reguladora del anterior comentado el Art.12 ejusdem que expresa taxativamente: Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.No entiende esta representación como de manera equivoca, y por la mala aplicación del derecho y garantías, se de, por desistida dicha querella cuando esta representación nunca a dejado de asistirla mas bien la formalizo en dicha audiencia mediante la ratificación de la querella al igual que la ratificación de pruebas promovidas, y esta representación a realizado todos los actos necesarios para que se de el juicio Oral y Publico con sus resultas, en virtud de que esta parte, en su condición de débil jurídico ante el hecho punible que se le cometió, como es el de daño materiales y cuya acusación fuera admitida por el tribunal de la causa y posteriormente ratificada por el actor de autos, sobre el hecho imputado y perpetuado por el ciudadano Alcalde ya antes identificado y en virtud de sus funciones como máximo representante de dicha institución, el querellante en su condición de victima solicita ante el órgano Jurisdiccional competente de este Estado que se le restituya la flagrante violación que se le produjo a la parte atora, y en consecuencia de dicha imprudencia que se cometiera en la audiencia de conciliación por el tribunal de juicio, esta representación quedo en tal estado de indefensión cuando mas bien la citada jurisprudencia que señalo la contra parte también expresa en que oportunidad se debe interponer las excepciones. Y por el contrario dicho tribunal como fiel garante de la constitución y del debido proceso, sin embargo a esta parte atora le a cuartado todo tipo de posibilidad y garantías en consecuencia de la admisión del sobreseimiento de la causa que tiene carácter de cosa juzgada, por el cual dicho hecho punible no podrá ser incoada de nuevo, quedando entonces esta representación en su condición de victima sin el debido resarcimiento de los daños que le causara el acusado. CAPITULO II DEL DERECHO Y SUS COMENTARIOS En atención alo establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela: el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. En razón de ello es por lo que esta representación en vista de la flagrante violación al cercenársele el derecho a la palabra y defensa manifiesta su inconformidad con lo sucedido en dicha audiencia conciliatoria; Y con relación a los señalamiento que expongo invoco sentencia emanada de la Sala Constitucional del más alto Tribunal de la República, signada con el No. 1287-06 fechada 28-06-06 que estableció lo siguiente: …..En tal sentido, debe afirmarse que el derecho a la defensa constituye, en palabras del Tribunal Constitucional español, el antídoto contra la tacha mas grave que puede envenenar la efectividad de la tutela judicial hasta hacerla desaparecer, a saber, la indefensión…. Esta parte querellante y de igual manera pasa a exponer el error de derecho que se aplico en la respetiva norma adjetiva. Primero: Con respectó a lo establecido en el Art.411 del Código Orgánico procesal penal donde establece lo siguiente: FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes: 1. Oponer las excepciones previstas en este código, las cuales solo podrán proponerse en esta oportunidad; 2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal. 3. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y 4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad. (negrillas y subrayado propio). En atención a lo tipificado en el ordinal 1. del Art. 411 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación expone y alega: sobre las excepciones y oportunidades: no se cumple dicha norma dentro de este procedimiento, puesto que la defensa del querellando consigno un escrito con fecha 12 de febrero del presente año es decir un día antes de la celebración de la audiencia de conciliación, donde solicita el desistimiento de la causa y como consecuencia del primero el sobreseimiento de la misma, en función de que esta parte querellante interpusiera……. según su descargo las pruebas de manera intempestiva el día 7 de febrero del presente año, en virtud de esto esta representación, plantea que si bien es cierto la fecha de consignación de pruebas interpuesta por esta parte atora y que el querellado consignara sus pruebas un día después que esta representación, ha de considerar ciudadano juez que era cuando el querellado debió interponer el escrito con fecha 12 de febrero del presente año conjuntamente con las pruebas que promovieran con fecha 08 de febrero a razón de que el legislador y dicha jurisprudencia invocada por la contra parte, véase folio No.(16)y (17), considero como necesario que las partes podrán realizar por escrito los actos enumerados en el articulo bajo análisis, dejándose los dos días siguientes para que las partes consideraran y analizaran la excepciones, medidas propuestas o las pruebas promovidas por la otra parte. Y se tendrá como extemporáneo el escrito contentivo de dichos actos, si se verifica que el mismo ha sido presentado antes o después del tercer día, antes de la audiencia de conciliación, y dicha extemporaneidad acarrea las consecuencias señaladas en el Código procesal penal, y aun mas cuando la parte del querellado interpusiera su promoción de pruebas un día después que esta representación. En razón de ello es que esta defensa en el ejercicio de sus derechos con apego a lo establecido en las normas jurídicas solicito que se consideré los mismos elementos por los cuales se me declararía el desistimiento de la causa para anular el auto que se diera con motivo a la celebración de la audiencia de conciliación, ya que en ella se evidencia claramente que el descargo que efectuara la defensa del querellado se baso en un escrito que se consigno de forma extemporánea y dicho tribunal se pronunciara sobre ello con fundamento a lo que se consigno en fecha 12 de febrero del 2008. También debe tomarse en consideración que para ejercer un derecho de las disposiciones en lo reactivo al procedimiento ordinario, dentro de un procedimiento de instancia de parte, la regla a seguir es que solo se debe aplicar en los casos en que el procedimiento dependiente de instancia de parte no lo prevea dentro de su normativa, y en consecuencia cree esta representación que dicho tribunal no debió tomarla en consideración y mucho menos darle el valor que se le dio para tomar tal decisión. En este orden de ideas, pertinentes es traer a colocación lo señalado por Jorge. A. Claria Olmedo en su obra Derecho Procesal Penal tomo II, pag. 247 en relación a los efectos y alcance de la declaratoria de nulidad de determinado acto procesal: “La declaratoria de nulidad con respecto al concreto acto cumplido en forma irregular produce directamente su invalidación. Esa invalidación equivale a extirpar el núcleo de una zona viciada del proceso, cuya capacidad difusa se ha extendido en toda esa zona integrada por actos dependientes y conexos del anulado”. Sin embargo, para que estos actos sean también anulados han de reunirse las condiciones expresamente exigidas por la ley. Es por lo que esta defensa señala que la dependencia del acto viciado no le permita en este caso a la representación del querellado alcanzar su finalidad como lo a hecho en virtud de que ha dejando a esta parte actora en estado de indefensión al cercenarle la posibilidad de continuar con el proceso iniciado por esta representación, en contra del ciudadano Alcalde C.B., y en atención a lo antes señalado por este querellante es importante agregar que el procedimiento establecido por los delitos de acción privada, la intervención Estatal es y debe ser mínima por afectar estos bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción de orden publica, por lo que recae exclusivamente sobre la victima la carga de la titularidad de la acción. Art. 412 del Código Orgánico Procesal Penal: Pronunciamiento del tribunal. De no prosperar la conciliación, el Juez pasara inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas. En caso de existir un defecto de forma en la acusaron privada, el acusador, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato……..(negrillas y subrayado propio) En este sentido esta representación deja expresa constancia que se evidencia en autos que la ciudadana Juez no hiciera mención alguna sobre este particular tal como se evidencia en el folio (18,19,20), “acta levantada el mismo día de la celebración…”, y siendo que el articulo en análisis le da un orden establecido al desarrollo de dicha audiencia de conciliación ya que la representación del Estado a través de dicho tribunal, en este caso en consideración le señala la norma para que inste a las partes a conciliar y de no ser aceptado `por las partes, es cuando se pasa a dirimir lo relativo a las exenciones, pruebas y los otros señalados por la ley, esto nunca fue el caso que se diera en la audiencia y no como quiere hacer ver en el folio (24) como para excusarse de la omisión que hiciera en tal sentido el tribunal. El sentido de orden cronológico y preciso que se interpreta con la simple lectura del mismo tiene razón de ser por no poderse considerar que primero se resuelva las excepciones y todo cuanto fuere con respectos a los ordinales del Art. 411 del C.O.P.P, para posteriormente pasar a tratar de conciliar a las partes, de igual forma se pone como ejemplo el orden que se lleva a cabo en los juicios oral y publico en cuanto al orden de las intervenciones de las partes y del juez. CAPITULO III PETITORIO En tal Sentido, y por todo lo anteriormente expuesto, es por lo que acudo, por ante su competente autoridad, y de conformidad a lo establecido en el artículo 416 ultimo aparte en concordancia con el artículo 447 ordinal 1ero del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formal recurso de apelación contra el auto dictado por ante este tribunal donde acuerda PRIMERO: Desistida la acusación privada interpuesta por el ciudadano J.D., en contra del ciudadano C.B., debidamente identificados en autos, por la presunta comisión del delito de Daños, previsto y sancionado en el Titulo x, de los delitos contra la propiedad, capitulo VII, del Articulo 473, así como las agravantes previstas en el Articulo 77, SEGUNDO: SOBRESEIMIENTO de la presente querella, TERCERO: Se condena en costas al ciudadano J.D.;. Por ultimo solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y sea declarado con lugar en definitiva con todos los pronunciamiento de ley y que sea acordada la nulidad del auto con motivo a la celebración de la audiencia de conciliación por presentar vicios flagrantes y no cumplir con lo dispuesto en las normativas, al no dársele a esta representación el derecho inviolable como lo es a la defensa consagrado en la constitución de Venezuela en el Art. 49 una vez que la otra parte realizara su descargo, de igual manera por la mala aplicación de la normativa y imparcialidad con que se dio el desarrollo de la audiencia, al tomar como único elemento de su decisión este tribunal las exenciones interpuesta de forma extemporánea vulnerando a si la efectiva tutela judicial y la cual no debió producir el efecto que tubo al decretar el sobreseimiento de la presente causa, el cual a esta parte le produjo un estado de indefensión al quedar amparado el delito cometido contra el querellante en calidad de victima el ciudadano, J.J.D., es por ello que esta parte actora por medio del presente recurso le solicita para que anule el auto que dictara el tribunal primero en función de juicio, con ocasión a la celebración de la audiencia de conciliación de fecha 13 de febrero del 2008, y interponga la causa así como la fecha para una nueva celebración de la audiencia de conciliación, a si mismo solicito que se deje constancia y se verifique los cómputos de días de despacho certificado a fin de ver los días “hábiles” a partir del 7 de febrero del presente año hasta el día 12 de febrero del mismo año……..(Cursiva Nuestra)

En el escrito recursivo que riela del folio treinta y seis (36) al folio cuarenta (40) de la presente incidencia, los ciudadanos I.J.I.R. y J.N.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, expresaron los siguientes alegatos:

…. La contestación que hacemos en tiempo hábil, de conformidad a lo previsto en el articulo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la decisión atacada por los recurrentes se trata de un Decreto de Sobreseimiento, el cual de acuerdo a criterios reiterados de la Sala de Casación Penal de Nuestro M.T., por tratarse de un Sobreseimiento, el Recurso de Apelación que contra este se interpongan, debe ser tramitado de acuerdo a las disposiciones que regulan la impugnación de sentencias definitivas… Alegan los recurrentes, que en el acto de celebración de la Audiencia de Conciliación a que se refiere el articulo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, se les dejo en un estado de indefensión, por cuanto a su criterio, paso la ciudadana Juez del tribunal a quo a decidir una excepción planteada por la defensa extemporáneamente, sin que se le diera oportunidad a esta parte actora de contradecir la misma; y que, de igual manera la Juez de la recurrida no celebró propiamente el Acto de Conciliación, sino que paso en forma inmediata a pronunciarse sobre las excepciones opuestas . En resumidas cuentas, la Apelación propuesta quedo delimitada a una denuncia de un supuesto vicio del procedimiento que causó indefensión al recurrente….. Como punto de orden debe esta defensa técnica dejar claro que, en ningún momento fue planteada excepción alguna, solo se limita la Defensa del querellado en un escrito consignado Un (01) día antes (12/02/2008) a la fecha fijada para la celebración de la Audiencia, a solicitarle al Tribunal de la cusa, declarada desistida la Acusación Privada por cuanto el acusador no promovió pruebas para fundar su acusación en la oportunidad a que se refiere el articulo 411 del señalado Código Procesal. De manera que, en modo alguno fue planteada esta solicitud como una excepción; pero que en todo caso, a la luz de lo que se preceptúa en el articulo 32 del Código Orgánico Procesal penal, el Juez competente puede asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido planteadas expresamente por las partes....…

Por ultimo solicitan los recurrentes:

…solicitamos a la honorable Corte de Apelaciones que ha de resolver el presente Recurso, que declare la NULIDAD de la Audiencia especial celebrada en abril de 2007, en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, y consecuencialmente revoque la decisión de ese mismo Tribunal de fecha 24 de Abril del corriente AÑO, MEDIANTE EL CUAL SE DECRETÓ EL SOBRESEIMIENETO DE LA PRESNTE CAUSA , Y ORDENE PROSEGUIR CON EL PROCEDIMIENTO PAUTADO EN EL APARTE UNICO DEL ARTICULO 323 DEL CODIGO ORGANICO Procesal Penal. .…

(Cursiva de la Corte.)

Tal y como se evidencia en el asunto principal N° NP01-P-2007-004332, inserta a los folios doscientos quince (215) al doscientos dieciocho (218), consta Acta de la Audiencia Especial celebrada el día miércoles 13 de Febrero del presente año, en el cual se emitieron entre otros los siguientes pronunciamientos:

“…En el día de hoy, MIERCOLES, TRECE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO (13-02-2008), se constituyó en la Sala de Audiencia Nro., 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Juicio, presidido por la Jueza ABG. L.I.P.R., acompañado por la Secretaria de Sala ABG. C.P., por ser el día fijado para AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, de conformidad con lo estatuido en el Artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente Asunto. En virtud de Acusación Privada interpuesta por el ciudadano: J.J.D. (QUERELLANTE), asistido de sus Representantes Legales Abogados R.J.F., en contra del ciudadano: C.B. (QUERELLADO), por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X, de los Delitos Contra La Propiedad, Capitulo VII, del Artículo 473 del Código Penal Venezolano Vigente, así como las Agravantes previstas en el Artículo 77 ordinales 8° y 16° Ejusdem. Seguidamente la ciudadana Jueza Presidente ordeno a la Secretaria de Sala verificar la presencia de las partes a intervenir en la presente Audiencia de Conciliación, señalando la Secretaria de Sala, que se encuentran presentes todas las partes. Seguidamente la Juez Presidente, procedió ha advertirle a las partes el motivo de la presente Audiencia, aclarando que este es un delito de Instancia de Parte. Acto seguido la ciudadana Jueza Presidente le concedió el derecho de palabra al ciudadano ABG. R.J.F., en su condición de Representante Legales del Querellante, tomando la palabra, quien explico oralmente los motivos de su Acusación Privada y los fundamentos, ratificando en todas y cada una de las partes la presente Querella, señalando que por ser este un acto conciliatorio, Ratificar la querella presentada igualmente las pruebas promovidas en el escrito, por ser útiles necesarias y pertinentes es todo. Seguidamente la Juez Presidente le concede el derecho de palabra a los Defensores Privados del Querellado Abogados: I.I. y J.N., tomando la palabra el Abogado I.I., en representación del ciudadano Querellado: C.B., Quien expuso: “como punto previo quiero agregar o fundamentar lo que se interpuso en fecha 12-02-2008, referente a la solicitud formulada a este Despacho, para que se tenga por desistida la Querella presentada en este proceso, en efecto establece el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, la figura procesal del desestimiento de la acusación privada y en tal sentido establece dicha norma la figura del desestimiento presunto o tácito o desistimiento legal que es aquel que se da cuando el acusador no cumple con la carga de hacer el ofrecimiento de pruebas en el termino establecido en el artículo 411 ejusdem, es ultima disposición establece un termino para que las partes querellantes y querellante entre otras cosas realicen el ofrecimiento de pruebas estableciendo dicha norma que el termino es 3 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación. Siendo ello así tenemos que en el caso que nos ocupa la audiencia de conciliación se encuentra fijada para el día de hoy 13-02-2008, y en cumplimiento a la carga procesal que establece la citada disposición legal y atendiendo los días de despachos ocurrido en este Tribunal tenemos que el termino de tres días para el ofrecimiento de pruebas se verifica en este caso el día 08 de Febrero del año en curso; siendo que la parte querellante realizo dicha carga de ofrecimiento de pruebas el día 7 de los corrientes, por lo cual a la luz de las precitadas normas debe tenerse como extemporáneo por anticipado tal ofrecimiento de pruebas de la parte querellante pues de un sencillo computo el Tribunal puede constatar que el día aquo el cual debe computarse a los efectos señalados es 08 de Febrero del año en curso, pues el día aque que seria el presente día y como todos conocemos nunca es computado, en razón de ello debe este Tribunal declarar auto expreso el desestimiento de la acusación privada presentada con la consecuencia o con base a lo establecido en el numeral 3 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, que plantea la extinción de la acción penal cuando existe desestimiento de la acusación en los delitos de instancia agraviada, solicitando al Tribunal decrete el Sobreseimiento de la causa con fundamento en el artículo 318 ordinal 3° el cual plantea que el sobreseimiento la acción penal se ha extinguido lo cual a ocurrido en la presente causa. Solicito igualmente sea condenado en costas el querellado es todo. Seguidamente la ciudadana Jueza, interroga al Querellado a los fines de que exponga lo que desee: cediéndole la palabra al ciudadano C.B., quien manifestó no querer declarar. Es todo. Seguidamente la ciudadana Jueza, de este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Estado Monagas, emite el siguiente pronunciamiento: Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreto: DESISTIDA la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano: J.J.D. (QUERELLANTE), en contra del ciudadano: C.B. ( QUERELLADO), por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X, de los Delitos Contra La Propiedad, Capitulo VII, del Artículo 473 del Código Penal Venezolano Vigente, así como las Agravantes previstas en el Artículo 77 ordinales 8° y 16° Ejusdem, en virtud de haber presentado el escrito de promoción de pruebas Extemporáneamente, es decir fuera de la oportunidad a que se contrae el Articulo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, ello conforme a lo establecido al Articulo 416 Ejusdem, por haberse vencido el termino del escritito de promoción de pruebas presentado el día Siete de Febrero del presente año (07-02-2008), acogiendo el Tribunal en todo su contenido el criterio obtenido por la Sala de Casación Penal de fecha 26-05-06 en Sentencia Nro., 214, Expediente Nro., 06-0073, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en la cual considero la oportunidad a que se contrae el Articulo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata de un termino más no de un lapso, en consecuencia se decreta el Sobreseimiento de la causa con fundamento en el artículo 318 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual plantea que el sobreseimiento la acción penal se ha extinguido, se condena en costa al querellante reservándose este Tribunal para el día VIERNES QUINCE DE FEBRERO DE DOS MIL OCHO (15-02-2008), a las 2 de la tarde, para la publicación del texto integro de la Sentencia con la fundamentación debida, y la estimación de las costas, quedando notificadas las partes presentes, se da concluida la presente Audiencia de Conciliación, siendo las 4:08 horas de la tarde. Es todo, termino, se leyó y conforme firman. (Cursiva de esta Alzada)

Posteriormente en la Audiencia Oral celebrada en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada en fecha 28-05-2008, quedó explanado lo siguiente:

“…En el día de hoy, miércoles (28) de Mayo del año Dos Mil Ocho (2008), siendo las Diez y Quince (10:15 a.m.), oportunidad fijada por esta sala a fin de realizar la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en la Sala 6, integrada por los Jueces Superiores Temporales, Abogados: D.M.G. – Presidente, M.Y.R. y Milángela M.G. - Ponente, y la Secretaria de Sala - Abogada Sophy Amundaray Bruzual, con motivo al Recurso de Apelación, interpuesto por el Apoderado Judicial del Querellante, en contra de la sentencia publicada el Quince (15) de Febrero del año que discurre, y como consecuencia de lo resuelto en el acto de Conciliación celebrado el día 13-02-2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo para el momento de la Abogada L.I.P.R., mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos: declaró PRIMERO: DESISTIDA la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano J.J.D., en contra del ciudadano: C.B., debidamente identificados en el presente asunto, por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X (10), de los delitos contra la propiedad, Capitulo VII (7), del Artículo 473, así como las Agravantes previstas en el Artículo 77. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO de la presente Querella seguida en contra el ciudadano:, por la presunta comisión del delito de DAÑOS. TERCERO: Se condenó en Costas al ciudadano: J.J.D., en su condición de Querellante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, al pago de Diez (10) Unidades Tributarias. Se deja constancia que se encuentran presentes el Querellante J.J.D., su apoderado judicial Abg. R.J.F. y el defendor Abg. J.N.. Se deja constancia que el Querellado ciudadano C.B. esta debidamente notificado. Seguidamente la Juez Presidente, declara abierto el acto y se le concedió la palabra al primero de los recurrentes, Abg. R.J.F. quien ratificó en todas y cada una de sus partes el Recurso de Apelación interpuesto en contra la sentencia publicada el Quince (15) de Febrero del año que discurre, y como consecuencia de lo resuelto en el acto de Conciliación celebrado el día 13-02-2008, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cargo para el momento de la Abogada L.I.P.R., mediante la cual emitió los siguientes pronunciamientos: declaró PRIMERO: DESISTIDA la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano J.J.D., en contra del ciudadano: C.B., debidamente identificados en el presente asunto, por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X (10), de los delitos contra la propiedad, Capitulo VII (7), del Artículo 473, así como las Agravantes previstas en el Artículo 77. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO de la presente Querella seguida en contra el ciudadano:, por la presunta comisión del delito de DAÑOS. TERCERO: Se condenó en Costas al ciudadano: J.J.D., en su condición de Querellante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, al pago de Diez (10) Unidades Tributarias, señalando entre otras cosas que en la Audiencia no hubo conciliación ya que se desprende de la audiencia se declaró desistida la querella por cuanto se presentó el escrito en fecha 07/02/08, según la Juez fuera del lapso establecido por anticipado, pero las horas de Despacho son de 8:30 am a 3:30 pm, mas la hoya administrativa hasta las 4:30 pm y que él consignó el escrito de promoción de pruebas dentro del lapso, a las 5 de la tarde del día 07/02/08 y lo recibiera el Tribunal el día 08/02/08, por lo que solicito no sean declaradas extemporáneas las pruebas porque fueran presentadas dentro del lapso legal. Con respecto al escrito de contestación, presentado por la defensa, solicito sean declarado extemporáneo, porque debió ser presentado esta lo presentó 3 días antes para que las partes tuvieran dos días para su revisión y las partes llegaran a la audiencia con el conocimiento de lo que allí fue planteado, aunado al hecho de que cuando se le dio la palabra en el acto a la defensa este promovió excepciones previstas en el artículo 28 de la ley adjetiva, y las previsiones del artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal son aplicables en procedimientos ordinarios no en este caso, y no se puede interponer en el momento de la audiencia las excepciones pues rompe con lo que quiso decir el legislador al suscribir este artículo, por lo que solicito: nulidad de la Audiencia de Conciliación, porque existe incongruencia, primero en el orden en que le fue dada la intervención a las partes, ya que el acta dice que después que el defensor I.I. interviniera no se le dio la palabra a mi representado, y nosotros no tuvimos derecho a réplica, conforme a lo establecido en la ley y la tutela judicial efectiva, por lo que solicito la nulidad de dicha acta. Y con respecto al escrito de contestación del Recurso de Apelación presentado por la defensa, solicito que no se le de valor probatorio porque dicha contestación no fue dentro de los 3 días, sino dentro de los 5 días, y en criterio establecido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia no es vinculante porque no es de la Sala Constitucional. Por último señaló que de no haber conciliación, la juez debió instar a las partes a concitar y no lo hizo. Por lo que solicitó sea declarado Con Lugar en definitiva con todos los pronunciamientos de ley y que sea acordada la nulidad del auto con motivo a la celebración de la audiencia de conciliación por presentar vicios flagrantes y no cumplir con lo dispuesto en las normativas. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa – Abg. J.N. quien entre otras cosas expuso: Consideramos que la contestación del Recurso de Apelación está dentro del lapso legal de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo a establecido nuestro M.T. en sentencia N° 404 de fecha 10-08-06. Segundo: nosotros no opusimos excepciones dice el recurrente que la juez no realizó el acto conciliatorio, ha sido criterio reiterado de nuestro M.T. y reiterado por la Corte de Apelaciones sobre el trato a las excepciones, nosotros manifestamos una situación especial ocurrida en la causa y la excepción debe ser planteada con la formalidad establecida para ello y esto no se trataba de una excepción, por lo que la juez puede decidir de oficio las excepciones no opuestas por las partes conforme a lo establecido en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal. No se le dejó en estado de indefensión al querellado, él y si y a su representante se les concedió el derecho de palabra, no puede decirse que fueron sorprendidos, porque las partes estamos a derecho, y que el querellante no haya sido diligente en la revisión de la causa no es sino su responsabilidad, , y con respecto a que la juez paso directamente a decidir sin efectuar el acto conciliatorio, la juez al ver el desistimiento legal por haber promovido las pruebas el querellante de forma anticipada, aplicó la sanción establecida en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica la perdida del derecho que les asistía, vale preguntarse como actuaría un juez cuando evidencia un desistimiento tácito, y en el desistimiento legal conlleva al desistimiento de la causa, y lo llamo de esa manera porque lo establece la norma, por lo que la juez actuó conforme a lo establecido en el artículo 416 en relación con el artículo 32 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, además no era un juicio oral y público para que hubiera réplica, pero si se le dio el derecho a las partes, el juez no admitió el escrito porque habían normas de orden público que el juez debía aplicar, por lo que la juez aplicó la sentencia que correspondía por lo que solicito se declara Sin lugar el Recurso de Apelación Seguidamente se el recurrente ejerce su derecho de Réplica, manifestando entre otras cosas que: Con respecto a la conducta que asumió la juez, esto no consta en autos, asimismo señaló que ciertamente se le cedió el derecho de palabra a el señor Joaquín luego a mi, luego al abogado y por último al ciudadano Alcalde y seguidamente la juez pasó a decidir, ésta parte no tenia conocimiento sobre lo argumentado por la otra parte y no se le dio en derecho de argumentar nada al respecto. Seguidamente se le cede la palabra a la defensa para que ejerza su derecho a contra-réplica: “Las honorables miembros de la corte decidirán de acuerdo a lo que está en las actas. Segundo con respecto al derecho a replica, en esa audiencia no hay réplica y el abogado debe ir a la audiencia preparado para ello y se le dio el derecho de palabra y el hecho de que este no haya revisado las actuaciones no preparándose para ir a la audiencia no quiere decir que se le sorprendiera, en este sentido como ya dije hay una decisión del Tribunal Supremo de Justicia, con criterio ya sentado de esta Corte de Apelaciones, por lo que solicito se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación. Seguidamente se le cede la palabra al querellante J.J.D. quien expuso entre otras cosas: Yo fui lesionado económica y moralmente por el ciudadano alcalde por lo que solicito”. Seguidamente el Tribunal se acoge al lapso previsto en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo las Once y Quince (11:15 a.m.) de la mañana se da por terminado el acto. Terminó se leyó y conformes firman.” (Cursiva de la Corte).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en del Auto de fecha 15 de Febrero del 2008, inserta a los folios doscientos diecinueve (219) al doscientos veintisiete (227) del presente asunto, en el cual la ciudadana Juez Abogada L.I.P.R., en su carácter de Juez Primero en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, emitido entre otros los siguientes pronunciamientos:

“...Siendo la oportunidad procesal fijada para publicar la fundamentación de la decisión dictada en la Audiencia de Conciliación, celebrada en fecha Trece de Febrero de Dos Mil Ocho (13-02-2008), mediante la cual fue declarada Desistida la Acusación Privada incoada por el ciudadano Querellante: J.J.D., en contra del ciudadano Querellado: C.B., por la presunta comisión del delito de Daños, esta Instancia juzgadora lo hace sobre las base de las consideraciones siguientes:

En fecha 02-10-2007, fue interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de este Circuito Judicial Penal, Acusación Privada por el ciudadano Querellante J.J.D., en contra del ciudadano: C.B., por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X, de los delitos contra la propiedad, Capitulo VII, del Artículo 473, asó como las Agravantes previstas en el Artículo 77 ordinales 8° y 16 Ejusdem, ambos del Código Penal Venezolano Vigente, procediéndose a su Admisión en fecha 08-11-2007.

En fecha 24-01-2007, el Querellado: C.B., procedieron a designar como defensores a los Abogados I.I. y J.N., quienes en esa misma fecha aceptaron el cargo recaído en sus personas y prestaron el juramento de Ley.

En fecha 02-10-2007, los Representantes Legales del Querellante Abogados: R.F. y J.E.M., consignan por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, instrumento Poder conferido por el Querellante,

Mediante auto de fecha 25-01-2008, se procedió a fijar la Audiencia de Conciliación para el día 13-02-2008, a las 02:30 horas de la Tarde.

En fecha 07-02-2008, los Abogados R.F. y J.E.M., en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte Querellante, presentaron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Dependencia Judicial, escrito de promoción de pruebas que se reproducirían en la Audiencia Oral y Pública.

En fecha 08-02-2008, los Abogados I.I. y J.N., en su condición de Defensores Privados del Querellado: C.B., presentaron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Sede Judicial Penal, escrito de promoción de pruebas que se reproducirían en la Audiencia Oral y Pública.

Ahora bien, en fecha 13-02-2008, siendo la hora fijada para llevar a cabo el desarrollo de la Audiencia de Conciliación, previa verificación por secretaría de la presencia de las partes a intervenir, se procedió a advertirles el motivo de la misma; concediéndosele el derecho de palabra al Querellante J.J.D., quien procedió a manifestar que le cedía el derecho de palabra a su Representante Legal Abogado R.J.F., quien explicó oralmente los motivos y los fundamentos de la Acusación Privada, ratificándola en todas y cada una de sus partes, y solicitando fuese declarada con lugar la Querella incoada y se procediera a la Admisión de las pruebas. Oída la exposición del Apoderad Legal del Querellante, este Tribunal procede a cederle la palabra al ciudadano Querellado C.B., quien manifestó que le concedía la palabra a su Defensores Privados, interviniendo el Abogado I.I., quien indicó que su representado le había manifestado que no quería llegar a un acuerdo conciliatorio, y que solicitaba que se declarare desasistida la querella, por cuanto fue vulnerado lo establecido en el articulo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la parte querellante presento el escrito de promoción de pruebas en fecha 07-02-2008, no estando el mismo dentro del lapso legal, ya que la audiencia de conciliación se encontraba fijada para el día 13-02-2008, por lo que conforme a lo establecido en el citado articulo no debe tenerse como un lapso si no como un término, tal como lo establece Recurso de Revisión emanado del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto el escrito debió ser presentado el día 08 de los corrientes, y considerando que estábamos en presencia de un desistimiento tácito del procedimiento establecido en el segundo aparte del articulo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, dicho escrito debe tenerse como desistido; asimismo invoco lo establecido en el articulo 197 del citado código adjetivo penal, referido a la licitud de la prueba, pidiendo finalmente requirió que aplicara el contenido de este articulo; se emitiera pronunciamiento en cuanto a la extemporaneidad alegada y el desistimiento tácito de la querella, y en consecuencia se decrete el Sobreseimiento de la presente Querella, así mismo solicito una vez este Tribunal emita el correspondiente pronunciamiento, se proceda a condenar en costas al Querellante. Acto seguido se les cedió la palabra al Querellado ciudadano: C.B., quien expreso su voluntad de No declarar. Seguidamente se le cede la palabra al Querellante ciudadano: J.J.D., los fines de que expusieran cuanto tuviere por conveniente sobre la acusación incoada por su persona, quien indico: No tengo nada que agregar. Acto seguido, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, procedió a emitir el correspondiente pronunciamiento en presencia de las partes: Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley declaró DESISTIDA la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano Querellante J.J.D., en contra del ciudadano Querellado: C.B., por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X, de los delitos contra la propiedad, Capitulo VII, del Artículo 473, asó como las Agravantes previstas en el Artículo 77 ordinales 8° y 16 Ejusdem, ambos del Código Penal Venezolano Vigente, en virtud de haber presentado el Escrito de Promoción de Pruebas Extemporáneamente, es decir, fuera de la oportunidad a que se contrae lo estatuido en el Articulo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, ello conforme a lo dispuesto al Articulo 416 Ejusdem, acogiendo en todo su contenido el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de fecha 26-05-06 en Sentencia Nro., 214 Expediente Nro., 06-0073, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en la cual consideró que la oportunidad a que se contrae el Articulo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata de un termino y no de un lapso, reservándose para el día de hoy 16-08-2007, para publicar el texto íntegro de la decisión con la fundamentación debida, de lo cual quedaron notificadas las partes presentes.

De lo expuesto y luego de un análisis pormenorizado realizado a cada una de las actuaciones que conforman el presente Asunto, se observó como se ha indicado ut supra, que la fecha para la realización de la Audiencia de Conciliación fue fijada para el día 13-02-2008, a las 02:30 horas de la tarde, por lo tanto, de conformidad con lo pautado en el encabezamiento del Artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes como facultades y cargas podían realizar por escrito tres (3) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la aludida audiencia, los actos siguientes: 1.- Oponer las excepciones previstas en el citado código adjetivo, las cuales sólo podían proponerse en esa oportunidad; 2. pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal; 3.- Proponer acuerdos preparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y 4.- Promover las pruebas que se reproducirían en el en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

Siendo las cosas así, y habiéndose fijado en el asunto sub exámine la Audiencia de Conciliación para el día 13-02-2008, a las 02:30 horas de la tarde, era entonces tres días hábiles antes de esta fecha, es decir el día 08-02-2008, que la parte Querellante podía realizar por escrito los actos enumerados en el mencionado Artículo 411; en consecuencia, verificado que dicho escrito de pruebas ha sido presentado antes del tercer día, día este pautado para la celebración de la mencionada Audiencia, es decir fuera del término a que se contrae el citado dispositivo legal, lo procedente y ajustado a derecho es declarar su Extemporaneidad, y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en el Segundo Aparte del Artículo 416 Eiusdem, se entiende desistida la acusación privada incoada por el ciudadano: J.J.D., representado debidamente sus Representantes Legales Abogados: J.E.M.H. y R.J.F. por la presunta comisión del delito de DAÑOS, por considerarse que no promovió pruebas para fundar su acusación. Y así se decide.

Lo anteriormente expuesto y decidido, tuvo como fundamento el criterio formado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro., 214, de fecha 26-05-2006, Expediente Nro., 06-0073, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se determinó que la oportunidad a que se contrae el encabezamiento del Artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, es un término y no un lapso, cuyo contenido de forma parcial se transcribe a continuación:

…Igualmente se observa una duda razonable sobre la inteligencia de la norma, ya que por la forma en que cómo ha sido redactad, se presta a confusión. Su contenido no ha sido interpretado anteriormente por esta Sala, y en el presente caso el recurso de interpretación no ha sido interpuesto en sustitución de ningún otro medio de impugnación. De manera que resulta admisible su interpretación. Y así se declara.

En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido de la norma 411 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual es del tenor siguiente:

…facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de Conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1.- Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podían proponerse en esta oportunidad;

2. pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal;

3.- Proponer acuerdos preparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y

4.- Promover las pruebas que se reproducirían en el en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…

.

El artículo antes transcrito se encuentra ubicado dentro del Título VII del procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

De la simple lectura del Artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede determinar que el legislador quiso establecer un plazo para que las partes, por escrito pudieran realizar los actos siguientes: 1.- Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podían proponerse en esta oportunidad; 2. pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal; 3.- Proponer acuerdos preparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y 4.- Promover las pruebas que se reproducirían en el en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

En cuanto a los ordinales antes enumerados no parece haber confusión ni ambigüedad, el problema se presenta cuando les toca a las partes determinar cuál es el momento procesal para que puedan presentar por escrito dichos actos.

Dicha confusión se debe a la forma en que está redactado el Artículo y sobre todo a que, cómo señala el abogado C.A.P. en su libro “Los Fundamentos Jurídicos para interponer y formalizar el recurso de Casación en materia Penal” “el Código Orgánico Procesal penal, a todo lo largo de su articulado, habla indistintamente de los vocablos termino o plazo”, como si fueran sinónimos, cuando etimológicamente dichos conceptos son diferentes.

Es así como, al revisar la doctrina patria se observa que, según el Doctor C.B., en su libro Nuevo P.P., Actos y Nulidades Procesales, “…cuando la ley exige que un acto debe realizarse en un momento específico, se está en presencia de un término, mientras que si el acto debe ejecutarse en un período, se hace referencia a un plazo…”.

En relación a este criterio, el Abogado C.A.P., señala: “…tenemos que inferir que los términos procesales se determinan tomando en cuenta el momento específico en el que ha de realizarse el mismo, es decir, que la ley es la que determina o exige el momento en el cual ha de llevarse a cabo el acto procesal.

Por su parte, el vocablo plazo se configura cuando el acto procesal ha de llevarse a cabo en un período de tiempo…”.

Ahora bien, volviendo al análisis del Artículo 411, tenemos que el mismo señala: “Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación…”.

A simple vista pareciera que se trata de un plazo y que en consecuencia debe entenderse como un período de tiempo, pero para lograr interpretar el contenido de las líneas antes transcritas, debemos considerar que, como se trata de un procedimiento en delitos de acción dependiente de instancia de parte, la actuación del querellante es de suma importancia y necesidad, ya que su falta u omisión podrá considerarse como desistimiento de la acción intentada. Y en cuanto al querellado, podemos decir que a mayor claridad en lo que al procedimiento respecta, le brinda más seguridad y mejor posibilidad de ejercer su derecho a la defensa.

De manera que, lograr determinar el momento preciso para la presentación por escrito de dichas actuaciones, es de sumo interés para las partes que integran el proceso, y a eso se avocará La sala a continuación.

Bajo el entendido de que el legislador pretende que las partes lleguen a una audiencia de conciliación, con total conocimiento de las pretensiones de la contraparte, así como de los medios probatorios con los que cuenta, debemos interpretar que el legislador fijó un termino para que as partes acudieran el mismo día al tribunal a consignar su escrito. Esto con el fin de que las partes pudieran tener acceso a la información en ellos contenida, y de esta manera pudiera igualmente prepararse mejor para la audiencia de conciliación y posteriormente a la celebración del juicio público.

Es así que, si es fijada la audiencia de conciliación para el día diez (10), será entonces tres días hábiles antes de esta fecha, es decir, el día siete (7), que las partes podrán realizar por escrito los actos enumerados en el artículo bajo análisis, dejándose los dos días siguientes para que las partes analicen y consideren las excepciones, medidas, propuestas o las pruebas promovidas por la otra parte.

Se tendrá extemporáneo el escrito contentivo de dichos actos, si se verifica que el mismo ha sido presentado antes o después del tercer día, antes de la audiencia de conciliación, y dicha extemporaneidad acarreará las consecuencias señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal…”.

Finalmente, y en virtud de las consideraciones que anteceden, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en plena concordancia con lo normado en el ordinal 3° del artículo 48 Ejusdem, declara el Sobreseimiento de la presente causa seguida en contra el ciudadano: C.B., por la presunta comisión del delito de DAÑOS. Así se declara.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDA la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano J.J.D., en contra del ciudadano: C.B., debidamente identificados en el presente asunto, por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X, de los delitos contra la propiedad, Capitulo VII, del Artículo 473, asó como las Agravantes previstas en el Artículo 77. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO de la presente Querella seguida en contra el ciudadano:, por la presunta comisión del delito de DAÑOS. TERCERO: Se condena en Costas al ciudadano: J.J.D., en su condición de Querellante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, al pago de Diez (10) Unidades Tributarias. Y así se decide

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada. Hágase lo conducente. Cúmplase.

Dada, sellada y firmado en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín a los Quince días del mes de Febrero de 2008.” (Cursiva de la Corte)

PUNTO PREVIO

Resulta importante para esta alzada establecer que, en relación a los alegatos planteados por el querellante-recurrente en el curso de la audiencia celebrada en fecha 28 de Mayo de 2008 ante esta Corte de Apelaciones, cuando solicitó que no sean declaradas extemporáneas las pruebas por él promovidas con ocasión a la audiencia de conciliación a celebrarse en el Tribunal de Instancia en fecha 13-02-3008, porque fueran presentadas dentro del lapso legal; se observa que, tal argumento no se encuentra reflejado en el escrito de apelación interpuesto por él en su oportunidad legal, por lo cual, ha de asentarse que, tal alegato es extemporáneo, y no puede tomarse en consideración para la resolución del recurso que nos ocupa, toda vez que, el apelante tuvo su oportunidad para plantear por escrito todas y cada una de las objeciones que considerara en relación a la decisión tomada por el Tribunal de Juicio en el curso de la audiencia de conciliación antes mencionada. Y así se establece.

III

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de determinar la competencia de esta Corte, establecida en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal (En lo sucesivo COPP) se pasa a resumir los argumentos planteados por el apelante en su escrito, de la siguiente manera:

1. - Que en el curso de la Audiencia de conciliación celebrada en fecha 13 de Febrero de 2008 ante el juez del Tribunal Primero de Juicio de 2008, le fue cercenado el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, al no concederle la jueza L.P., el derecho de palabra por él requerido, luego que la parte querellada solicitada que se declarara desistida la acusación privada interpuesta por su poderdante; impidiéndole la jueza con tal proceder, la debida oportunidad de replicar sobre el descargo del querellado, y procediendo la misma jueza a decretar el desistimiento de la acusación y el consecuente sobreseimiento de la causa. Alegando para ello el recurrente el contenido del artículo 18 del COPP referente al derecho a contradecir, el artículo 12 del COPP atinente a la defensa e igualdad de las partes y artículo 49 ordinales 1 y 8 e invocando decisiones emanadas del M.T. de la República.

2. - Que a la luz del contenido del artículo 411 del COPP y de la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia invocada por la contraparte para solicitar el desistimiento de la acusación privada, el querellado, quien presentó el escrito de solicitud de excepciones en fecha 12-02-2008 (Un día antes de de la audiencia de conciliación) también lo presenta en forma extemporánea, por lo cual la jueza no debió tomar en consideración dicho escrito de interposición de excepciones, además de que en los procedimientos establecidos para los delitos de acción privada la intervención estatal es y debe ser mínima por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción de orden pública.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 412 del Código Orgánico Procesal Penal, existe un orden establecido para el desarrollo de la audiencia de conciliación, que prevé que el estado a través del juez debe instar a las partes a la conciliación y de no ocurrir esto es que procede a pronunciarse respecto a las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas; observándose que en el acta que recoge el desarrollo de la audiencia de conciliación de fecha 13-02-2008, la ciudadana jueza no instó a las partes a conciliar.

Por todo lo antes expuesto, solicita sea declarado con lugar el recurso interpuesto y sea acordada la nulidad del auto generado en la celebración de la audiencia de conciliación por presentar vicios flagrantes y no cumplir con las normativas, al no dársele el derecho de palabra en la audiencia de conciliación al querellante-recurrente, una vez que la parte querellada realizara su descargo, y, al no aplicar la normativa cuando tomó como único elemento las exenciones (Sic) interpuestas de forma extemporánea vulnerando así la Tutela Judicial; asimismo solicitó se fije nueva fecha para una nueva celebración de la audiencia de conciliación.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En cuanto al argumento esgrimido por el recurrente respecto a que le fue cercenado el derecha a la defensa y la igualdad entre las partes, en virtud de que una vez que el querellado solicitó el desistimiento de la acusación privada por él interpuesta, la jueza le negó el derecho de palabra por él requerido para rechazar tal solicitud; esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el argumento y revisada el acta de debate que recoge el curso de la Audiencia de Conciliación celebrada en fecha 13-02-2008 ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, observa que, no se aprecia de la misma, que el querellante o su apoderado hayan solicitado a la jueza de juicio la palabra para proceder a rechazar la solicitud que hiciera en la audiencia el defensor del querellado, por lo cual, no puede esta alzada dar por cierto lo alegado por el recurrente al respecto, mucho más cuando éste no promovió prueba alguna para demostrar tal aserto. Y así se establece.

No obstante lo anterior, también ha observado esta alzada, que en el desarrollo de la audiencia de conciliación de fecha 13-02-2008, la jueza del Tribunal Abogada L.P., procedió en primer término a dar la palabra al querellante, quien ratificó la acusación privada y las pruebas promovidas; luego dio la palabra a la defensa del querellado, quien ratificó un escrito por él interpuesto el día 12 de Febrero de 2008, y luego, pasó a decidir sobre la solicitud de la parte querellada, decretando el desistimiento de la acusación privada por la no admisión de las pruebas del querellante por extemporaneidad de las mismas. También apreció esta alzada, al folio doscientos doce (212) del asunto principal, que el escrito presentado por la defensa del querellado en fecha 12-02-008 y ratificado en la audiencia de conciliación, fue recibido en el Tribunal de Juicio en fecha 13-02-2008 (Ello se desprende de la firma y fecha de recibo de la secretaria del Tribunal de Juicio), es decir, el mismo día de la audiencia de conciliación. Así las cosas, considera esta alzada que, la jueza de juicio a los fines de no cercenar el derecho a la defensa del querellante, debió proceder a darle la palabra en la audiencia de conciliación al querellante, una vez que en la misma, la parte querellada realizó la solicitud de desistimiento de la acusación privada, toda vez que, por lo tardío de la presentación del escrito (Un día antes de la celebración de la audiencia de conciliación) y que fue recibido en el Tribunal el mismo día de la audiencia, ha de suponerse que el contenido del mismo era desconocido para el querellante, por lo cual, sólo concederle la palabra al querellante al inicio de la audiencia, sin ofrecer nuevamente la palabra, ante planteamientos de los cuales tuvo conocimiento en la misma audiencia, constituye a criterio de esta Alzada, la conculcación del derecho a la defensa del querellante.

También observa esta alzada que la ciudadana jueza a quo, procedió a declarar desistida la acusación privada presentada por el aquí recurrente, con fundamente en la sentencia N° 214 emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22-05-2006, en la cual, dicha Sala, al interpretar el contenido del artículo 411 del COPP, indicó que, que cuando el legislador estableció entre las facultades y cargas de las partes, que 3 días antes de la audiencia de conciliación podían presentar éstas los escritos y solicitudes que allí se señalan, debía entenderse que esos tres días son un término, ello así, para que las partes comparecieran ante el Tribunal el mismo día y se enteraran allí de lo alegado por la otra, dejándose los siguientes dos días para preparar sus defensas, todo en virtud de que, estimó la Sala Penal, que la intención del legislador al respecto es que las partes lleguen a la audiencia de conciliación con total conocimiento de las pretensiones de la contraparte; en consecuencia, no entiende esta alzada como la jueza a quo aplicó la referida decisión, con propósitos tan garantistas, y luego, procedió a decidir respecto a un escrito presentado el día antes de la audiencia y que llegó al Tribunal el mismo día -por lo cual ha de suponerse que no era conocido por el querellante- sin antes darle el derecho de palabra al querellante una vez que el mismo se impuso del contenido del escrito, ello a los fines de que éste pudiera exponer los alegatos de descargo en relación a lo solicitado por el querellado, por lo cual, a nuestro criterio, con esta actuación de la jueza, se conculcó también la igualdad de las partes en el proceso penal que se ventila. Y así se establece.

En consecuencia, al haberse determinado la conculcación y vulneración de Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, específicamente el derecho a la defensa previsto en el ordinal 1ª del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del COPP, así como la igualdad de las partes, previsto en el mismo artículo 12 del COPP, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con LUGAR la solicitud del recurrente, y en consecuencia se ANULA el acto de audiencia de conciliación celebrado en la causa NPO1-P-2007-004332 en fecha 13-02-2008, donde se declaró: PRIMERO: DESISTIDA la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano J.J.D., en contra del ciudadano: C.B., debidamente identificados en el presente asunto, por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X, de los delitos contra la propiedad, Capitulo VII, del Artículo 473, así como las Agravantes previstas en el Artículo 77. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO de la Querella seguida en contra el ciudadano, por la presunta comisión del delito de DAÑOS. TERCERO: Se condena en Costas al ciudadano: J.J.D., en su condición de Querellante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, al pago de Diez (10) Unidades Tributarias. Asimismo se ANULA los actos que dependen de la nulidad antes declarada, como es, la decisión publicada en fecha 15-02-2008, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del COPP. Y así se declara.

Visto que con la declaratoria anterior, se logró la pretensión del recurrente, no procederá esta Alzada a dar respuesta a otros aspectos contenidos en el recurso de apelación que nos ocupa. Y así se establece.

Sin embargo, ante la impropiedad en que incurrió la jueza a quo al proceder a decidir sobre la no admisión de las pruebas presentadas por el querellante (por extemporáneas) con el consecuente desistimiento de la acusación privada, sin antes realizar a cabalidad el desarrollo de la audiencia de conciliación, cuyo sentido no es otro que las partes ante delitos de acción privada, tengan la potestad de conciliar; estimamos de suma importancia establecer que no debió la jueza a quo entrar a decidir sobre la admisión de pruebas, sin antes intentar la conciliación de las partes, toda vez que, el artículo 412 del COPP, es claro cuando señala que de no prosperar la conciliación el juez procederá a decidir sobre las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas, en consecuencia, como quiera que la jueza a quo obvio el sentido de la audiencia que realizaba, se le hace un llamado para que en lo sucesivo, esté atenta y proceda a realizar en casos como el que nos ocupa, lo ordenado por el legislador venezolano. Y así se decide.

También llama la atención a esta alzada, el hecho de que la juez a quo en su decisión de fecha 15-02-2008 (donde fundamenta lo decidido en audiencia de conciliación de fecha 13-02-2008) al hacer el recorrido de la causa y del desarrollo de la audiencia de conciliación, colocó frases que no se corresponden con lo plasmado en el acta que recoge el desarrollo de la audiencia de conciliación antes señalada, a saber, afirmó en su decisión que sí le dio la palabra al querellante después de que el querellado hiciera la solicitud de que fuera desestimada la acusación privada, asunto este que no consta en el acta referida y precisamente es punto alegado por el recurrente como causante de la conculcación de derechos, y, también colocó en su decisión que el abogado defensor del querellado, al momento de exponer su solicitud, manifestó que su defendido no quería llegar a una conciliación, asunto este que tampoco consta en el acta de debate; en consecuencia estima esta alzada que tales afirmaciones de la juez recurrida, generan confusión e incertidumbre de lo acontecido, por lo cual, se le insta a la jurisdicente para que esté atenta en lo sucesivo, y evite tales incongruencias. Y así se decide.

Estima de importancia esta alzada, aclarar a la defensa del querellado que, no es cierto lo alegado por él en el escrito de contestación del recurso que nos ocupa, cuando afirma que no hubo violación del derecho a la defensa del querellante ya estaba a derecho con relación al escrito de fecha 12-02-2008 e invoca como fundamento de ello, el contenido del artículo 409 del COPP; toda vez que el contenido de dicho artículo se refiere a actos y momentos procesales distintos, es decir, en el artículo en análisis, el querellante está a derecho de la celebración de la audiencia de conciliación una vez que el defensor del querellado acepta la defensa y se juramenta, lo cual se infiere de que una vez ocurrido dicho acto procesal (Juramentación de defensa), el juez fija la audiencia por auto expreso sin necesidad de notificación de las partes; sin embargo, para el momento de la celebración de la audiencia de conciliación, el legislador estableció como cargas procesales para ciertos planteamientos, un termino, tal y como quedó establecido en la sentencia de la Sala Penal comentada precedentemente, y, si bien es cierto, la solicitud incoada por la defensa del imputado en fecha 12-02-2008, recibida en el Tribunal en fecha 13-02-2008 (El mismo día de la audiencia) no se trata de una excepción interpuesta; como quiera que el mismo llegó en forma tardía ante el Tribunal, tal y como quedó asentado ut supra, debe presumirse que su contenido era desconocido para la parte querellante, mucho más, cuando es del conocimiento de todos los que laboramos en las Instalaciones del Circuito Judicial Penal que cuando un asunto penal tiene audiencia en una fecha, este asunto es subido al despacho del juez el día anterior, y el día de la audiencia es entregada al secretario, y, como quiera que el escrito fue recibido por el secretario del Tribunal el mismo día de la audiencia, ha de presumirse también que no tuvo el querellante acceso a la causa y al escrito para el momento en que se celebró la audiencia.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Colegiado considera que, materializada la violación de los Derechos y Garantías Constitucionales y legales (Defensa e igualdad de las partes) previstos en los artículos 49 ordinal 1° del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del COPP, lo procedente y ajustado a derecho es declarar, CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Ferraro Ricardo, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.J.D.; en consecuencia ANULA el acto de audiencia de conciliación celebrado en la causa NPO1-P-2007-004332 en fecha 13-02-2008; así como los actos que dependen de la nulidad antes declarada, como es, la decisión publicada en fecha 15-02-2008, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del COPP. Se retrotrae el presente proceso al estado de que se fije y se celebre nueva audiencia de conciliación donde no se observen los vicios que originaron la nulidad aquí decidida. Y así se declara.

IV

DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

Primero

DECLARA CON LUGAR la denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Ferraro Riccardo, apoderado judicial del ciudadano J.J.D., contra la sentencia publicada en fecha 15 de Febrero del año dos mil Ocho, en el asunto N° NP01-P-2007-004332, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Juicio, con ocasión al pronunciamiento emitido en la Audiencia de Conciliación celebrada en fecha 13-02-2008; mediante la cual decretó PRIMERO: DESISTIDA la Acusación Privada interpuesta por el ciudadano J.J.D., en contra del ciudadano: C.B., debidamente identificados en el presente asunto, por la presunta comisión del delito de DAÑOS, previsto y sancionado en el Titulo X, de los delitos contra la propiedad, Capitulo VII, del Artículo 473, así como las Agravantes previstas en el Artículo 77. SEGUNDO: El SOBRESEIMIENTO de la Querella seguida en contra el ciudadano, por la presunta comisión del delito de DAÑOS. TERCERO: Se condenó en Costas al ciudadano: J.J.D., en su condición de Querellante, de conformidad a lo establecido en el Artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, al pago de Diez (10) Unidades Tributarias. Decisión esta decretada por esta alzada, en virtud de observarse en el curso de la celebración de la audiencia de conciliación de fecha 13-02-2008, violación de los Derechos y Garantías Constitucionales y legales (Defensa e igualdad de las partes) previstos en los artículos 49 ordinal 1° del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del COPP. Y así se decide.

Segundo

Como consecuencia de tal pronunciamiento se ANULA el acto de audiencia de conciliación celebrado en la causa NPO1-P-2007-004332 en fecha 13-02-2008; así como los actos que dependen de la nulidad antes declarada, como es, la decisión publicada en fecha 15-02-2008, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del COPP. Se retrotrae el presente proceso al estado de que se fije y se celebre nueva audiencia de conciliación donde no se observen los vicios que originaron la nulidad aquí decidida. Como es del conocimiento de esta Alzada que, no está a cargo del Tribunal Primero de Juicio de este Estado Monagas, la jueza cuya decisión se anula, no es necesario, en acatamiento de lo previsto en los Artículos 457 y 434 del Código Orgánico Procesal Penal, que sea redistribuido el asunto a otro Tribunal. Y así se declara.

Publíquese, Notifíquese y regístrese. En su oportunidad remítase la causa al Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, para que de cumplimiento a lo aquí ordenado. En Maturín, a la fecha ut supra.

La Juez Presidente (T),

Abg. D.M.M.G.

La Jueza Superior (T), La Jueza Superior (T) Ponente,

Abg. M.I.R.G.A.. Milángela M.G.

La Secretaria,

Abg. Sophy Amundaray Bruzual