Decisión nº 186-05 de Tribunal Décimo de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 11 de Febrero de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

JUZGADO DÉCIMO DE CONTROL

MARACAIBO, 11 DE FEBRERO DE 2005

194° Y 145°

Acta de Audiencia Oral de Excepciones de Conformidad con lo Establecido en el Artículo 29 Del Código Orgánico Procesal Penal.

En el día de hoy, Viernes once (11) de Febrero de 2005, siendo las Tres de la tarde (03:00 p.m.) día y hora previamente fijados por este Tribunal a los fines de celebrar Audiencia Oral de Excepciones de conformidad con lo establecido en el Artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, en la presente CAUSA N° 10C-258-04, en virtud del escrito de Excepciones presentado por el Dr. J.V. PEÑA, ABOG. C.R.N. y ABOG. LALINE RIVERA DE VERGARA, donde se encuentra, con el carácter de Querellado, el Ciudadano W.B.A., por la presunta comisión de los delitos de HURTO SIMPLE Y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en los artículos 453 y 470 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el Artículo 468 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana KATIUZKA PIRELA CARRUYO y otros, a tal fin se constituyó el juez profesional, Abog. F.H.R., acompañado de la secretaría del despacho Abog. S.V.. A continuación, se procedió a verificar la asistencia de las partes evidenciándose que se encuentran presentes el ciudadano W.B., con el carácter de Querellado, quien estando presente en la sala de este Despacho expuso: ”Revoco en este acto al Abogado en Ejercicio C.R.N. como mi defensor y nombro al Abogado en Ejercicio R.P. para que ejerza mi defensa conjuntamente con los Abogados en Ejercicio J.V. y Laline Rivera de Vergara, es todo”. Seguidamente presente en la Sala de este Despacho, el Abogado en Ejercicio R.P.T., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 56.915, manifestó: “Acepto el nombramiento recaído en mi persona y juro cumplir fielmente con los deberes inherentes a mi cargo. Asimismo, indico como domicilio procesal Escritorio Jurídico “Ley y Justicia”, ubicado en la Av. 8B con calle 67, N° 66ª-83, Maracaibo, Estado Zulia”. De igual forma se evidencia la presencia de la Abogada en Ejercicio LALINE RIVERA DE VERGARA, en su carácter de defensora del querellado, la ciudadana KATIUZKA PIRELA CARRUYO, en su carácter de Querellante, y su Abogado Asistente G.J.P.. En este estado el Juez Presidente dio inicio a la Audiencia Oral de Excepciones, y le concede la palabra a la parte querellada excepcionante, representada por la ABOG. LALINE RIVERA DE VERGARA quien expuso: “Negamos y contradecimos los alegatos esgrimidos en el escrito de contestación de las excepciones presentado por la Ciudadana K.P.C., asistida por el Abogado G.J. en todas sus partes, pero muy específicamente en lo relacionado con la supuesta complicidad o cooperación de nuestro defendido W.B. en la presunta comisión del delito de Hurto, tipificado en el artículo 453 del Código Penal. En efecto, en el escrito de oposición de excepciones, expusimos los argumentos por los cuales la defensa considera que los hechos acusados no revisten carácter penal, y son de la competencia exclusiva de los Tribunal Civiles y Mercantiles, como lo demuestra el juicio que por rendición de cuentas consta en el expediente signado con el N° 48.253, llevado en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Por otra parte, la actuación o la conducta desplegada por nuestro defendido, W.B., estuvo apegada a las normas que rigen la actividad bancaria, y las instrucciones que recibió del departamento legal del Banco en el cual se desempeña como Gerente de la Sucursal La Limpia (BOD), cuando el Ciudadano A.P.C. se presentó en la referida sucursal La Limpia del Banco Occidental de Descuento y procedió a hacer un primer retiro por el cincuenta por ciento de la suma de dinero depositada en la cuenta de ahorros solidaria, que conjuntamente con su difunto padre tenia en el BOD, y luego un segundo retiro por el cincuenta por ciento del total de la suma depositada. Y esta afirmación de que la cuenta de ahorros de la cual se hicieron los retiros era “UNA CUENTA DE AHORROS SOLIDARIA, MANCOMUNADA”, en la cual tanto A.R.P.C. como su difunto padre A.R.P.e. “titulares”, está fundamentada en el hecho cierto de que la cuenta y los depósitos a plazo fijo se aperturaron y se manejaron bajo la formula Y/O que en el medio bancario significa que las dos personas son titulares de la cuenta, y por lo tanto, cada una de ellas podía hacer depósitos o retiros sin autorización de la otra. Además de las diligencias de investigación que consta en las actas levantadas por la Fiscalia del Ministerio Público, en el expediente que se le solicitó a la Fiscalia y en las actas que cursan por este Tribunal, no existe ningún elemento de convicción que fundamente o permita determinar fehacientemente que nuestro defendido W.B. actuó en concierto previo con el Ciudadano A.R.P.C., o bien que por estar en complicidad con él, aprobó los retiros de las sumas de dinero depositadas en el cuenta solidaria y mancomunada ya señalada. Antes por el contrario lo que se evidencia y se desprende de dichas actas, es que W.B. en su condición de Gerente de una Entidad Bancaria, siguió las normas y reglas que lo rigen e incluso ante la duda que se le presentó cuando A.P.C. hizo la segunda solicitud de retiro de dinero, se comunicó con el departamento legal del Banco para que le giraran instrucciones, y en función de esas instrucciones procedió a validar la solicitud de retiro. Finalmente, presentamos las pruebas que fueron ofrecidas en el escrito de promoción de excepciones, la cual consignamos en este acto constante de catorce (14) folios útiles, y que son : A.- Original del depósito inicial de apertura de cuenta de ahorro, en la cual se lee: “para acreditar a A.P. Y/O ALEXIS PRIRELA”, B- Contrato de Colocación a plazo fijo, C.-Documento de productos ofrecidos al Cliente de la Entidad Bancaria BOD, en el cual se pueden evidenciar las siglas Y/O, D.- Varios avisos de renovación de certificado de depósitos. Por los argumentos expuestos, y por lo que se evidencia en las actas contenidas en la causa y las pruebas presentadas, solicitamos que se declare con lugar la excepción opuesta, y en consecuencia, se niegue la admisión de la querella; ya que los hechos por los cuales se acusa no revisten carácter penal, y en el supuesto negado para la defensa, que se considere que los hechos acusados si revisten carácter penal, se declare expresamente en la Decisión que W.B. no actuó en la comisión del delito ni como coautor, ni como cooperador, ni como cómplice, ni en ningún otro modo de participación. Y finalmente, en aras de la celeridad procesal que tanto preocupa y angustia al querellante, renunciamos expresamente a la practica de la inspección ocular ofrecida como prueba en el numeral quinto del escrito de oposición de excepciones, es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la parte querellante quien con la asistencia del Abogado G.J.P., expuso: “Comienzo la exposición ratificando el escrito de oposición a las excepciones opuestas por el querellado y su defensa en la presente causa, no obstante quiero señalar nuevos elementos en contra del escrito presentado por el Querellado en lo referente a un punto trascendental como lo es cuando la defensa señala que la conducta o la actuación del querellado no reviste carácter penal. Ahora bien Ciudadano Juez, voy a permitirme hacer una exposición para lograr diferencias los hechos de carácter penal de los hechos de carácter civil, el artículo 453 del Código Penal en su segundo aparte señala el delito de Hurto sobre los objetos de Herencia, es decir, considera esta defensa a los efectos de ilustrar esa gran diferencia civil de la penal, a los efectos de la investigación, lo primero que debería determinar el fiscal, y en este caso para el conocimiento del juez de control, determinar si ese bien específico, el dinero que retiró A.P. a través de un cheque de gerencia entregado por el querellado W.B. o el Banco, es decir, lo importante es determinar si ese dinero pertenece a una persona natural o es producto de un activo hereditario. El banco y el querellado señala, que A.P. y su padre, el difunto A.R.P., son titulares de una cuenta de certificado de ahorros en donde ellos dos aperturaron, a través de un depósito a los fines de obtener el certificado de ahorro, siendo estos dos titulares efectivamente los dos deben de tener propiedad en el caso específicos sobre los bienes aportados, el dinero, no están clasificados en qué porcentaje le pertenece al uno y al otro, lo que si es cierto es que siendo titulares, según la norma del artículo 759 del Código Civil, que establece textualmente: “La parte de los comuneros en la cosa común se presume igual, mientras no se pruebe lo contrario”; no existiendo una prueba en contrario es evidente que los dos titulares son dueños del dinero depositado en la cuenta de ahorros. Ahora bien, cuando la norma señala que el hurto se comete sobre bienes de las herencia, y de allí que viene la confusión del criterio de la defensa, que pareciera ser que estos hechos no revisten carácter penal, pero una vez que se produce la muerte de uno de los titulares, es donde efectivamente le corresponde al tribunal determinar si ese dinero pertenece a uno o a dos de los titulares. Evidentemente, como no se logra determinar en qué porcentaje le corresponde a cada cual, se infiere de la misma norma, que a cada uno de los titulares le corresponde el cincuenta por ciento de la cosa común, el dinero. Dicho todo esto, sí al difunto A.R.P. le pertenece un 50 por ciento del dinero del certificado, a los efectos de su muerte, todos los activos hereditarios se transmiten a los herederos, es decir, el 50 por ciento del dinero propiedad de A.R.P. pasa a ser con su muerte propiedad de los herederos. Quiero dejar bien aclarado este punto de la diferenciación para que no exista la confusión de que esos hechos señalados al querellado se clasifique en actos civiles, determinados ya para el Juez de Control y para el fiscal que el bien, el dinero, el 50 por ciento restante, pertenece a la herencia una vez que A.P. retira su 50 por ciento. Después de la muerte de A.R.P., el Banco teniendo conocimiento, en este caso el querellado W.B., de la Muerte de A.R.P. no debió, ni en nombre propio ni con autorización de su departamento legal, entregar un cheque para que A.P. cobrara el otro 50 por ciento que le pertenece a los herederos. La victima K.P., se querelló en contra de W.B., señalando el carácter de cómplice necesario del delito en el cual él participó, entregándole el cheque a A.P.. El querellado manifiesta en el folio 171 de la investigación, en su declaración, que efectivamente tenia conocimiento de la muerte de R.P., hecho éste que fue denunciado a él por los propios herederos, no obstante, él como conocedor de todas las operaciones bancarias, y en especial cuando conoce que muere un depositante, estos proceden inmediatamente a desactivar dicho certificado o cuenta de ahorros, que efectivamente así lo hizo. El solicitante A.P. también le solicitó la entrega de todo el dinero, y éste por supuesto no le hizo entrega, sino que el caso lo paso al departamento legal como establece la norma que ellos practican. No obstante que A.P. había solicitado en varias oportunidades el resto del dinero, este dinero fue congelado por la Institución Bancaria por el lapso de más de un año y ocho meses, y a pesar del requerimiento y de su insistencia de retirar el dinero, nunca lo pudo retirar, sino hasta el día 07 de marzo de 2002, cuando el querellado le entregó el cheque del Banco Unibanca, para ser cobrado al Ciudadano A.P.. Quiero señalar este elemento importante, Ciudadano Juez, porque sin la participación del querellado W.B.A., a pesar de que A.P. le había solicitado la entrega del dinero, no se le había entregado hasta esa fecha; de allí que señalo el carácter de complicidad en el cual incurrió W.B. , el cual se quiere excepcionar de la complicidad de ese delito señalando que entregó el dinero por instrucciones del departamento legal del banco; a este respecto, le señalo que ese elemento no se ha probado ni por testigos, ni por escrito, ni por ningún otro hecho, y aún mas, el querellado sabe y conoce que no puede permitirse una obediencia a ciegas a los superiores, cuando él sabe o conoce que ese acto de entrega del cheque era un acto delictuoso. De allí que la querellante señala que la conducta de A.P. esta subsumida en los supuestos de hechos contenidos en el artículo 453 en su segundo aparte del Código Penal, porque a manera de reflexión se señala QUE SI EL QUERELLADO W.B. NO HUBIESE ENTREGADO EL DINERO PROPIEDAD DE LOS HEREDEROS, YA ARRIBA DETERMINADA Y SEÑALADA, EL MISMO AUTOR A.P. JAMAS HUBIESE COMETIDO DELITO. De allí, que acotando por último, la diferenciación importante entre los hechos de carácter civil y penal, quiero abundar señalando efectivamente que el juez de control en el caso presente, debe determinar con los elementos expuestos de hecho y derecho, si el dinero del 50 por ciento restante del certificado de ahorros, forma parte de un activo hereditario o no, determinar si el difunto A.P. era propietario o no de ese 50 %; ese es el punto de reflexión en donde el delito pareciera tener un carácter civil, pero efectivamente no lo es por lo hechos expuestos. Sobre el punto expuesto por la defensa del querellado sobre el Y/O, pareciera más confundir los actos realizados por el querellado por los siguientes elementos: el Y/O son dos letras gramaticales que están en el diccionario, pero que su significado es copulativo o disyuntivo, no se le debe permitir jamás al banco utilizar el Y/O en los certificados de ahorros, y darle el significado de que los titulares pueden disponer sobre su cuota de propiedad el uno sobre el otro; este significado de movilización y disposición que le da el banco, no existe en la realidad, ya que al no haber una contraposición de intereses ellos le dan esa aplicación perfectamente, y todo lo contrario resulta como el caso de autos, cuando uno de los titulares fallece, allí inmediatamente se abre el activo hereditario, y se transmiten a los herederos todos los derechos muebles e inmuebles, tangibles o intangibles, como en efecto lo heredaron las víctimas en el presente caso. Le señalo al Tribunal, que la única forma en que los titulares de un Certificado de Ahorro puedan disponer el uno y el otro de su dinero, es a través de una cesión de derechos y por escrito; solo de esa forma el titular en la cosa común puede disponer del dinero que aportó cualquiera de los dos titulares. No existiendo esta cesión de derechos por escrito, no puede existir jamás esa disposición de los bienes de un titular con respecto al otro, de un co titular con respecto a otro, de allí que la victima se querelló en contra de A.P. y en contra de W.B., porque el primero retira y se apodera del dinero propiedad de los herederos, pero no se apodera por sí solo, porque él mucha veces fue al banco a retirarlo, y nunca le entregaron el 50 por ciento restante, hasta que finalmente con el cómplice necesario, el querellado W.B., fue que pudo apoderarse del dinero de los herederos sin el consentimiento de ellos; de allí, que es evidente que la conducta de A.P. y W.B. si están subsumidas en el artículo 453 segundo aparte del Código Penal. Quiero resaltar por último, quiero señalar la norma del artículo 1767 del Código Civil, referente a las obligaciones de los depositarios, como en el caso específico que es el banco: “En caso de haber muerto el depositante, la devolución deberá hacerse a su heredero. Si hay dos o más herederos y no se ha hecho la partición, deberá ponerse de acuerdo sobre la devolución del depósito. Después de la partición, se devolverá a quien según la misma resulte tener derechos”. Esta norma expresa exegéticamente que en caso de muerte del depositante la devolución deberá de hacerse a sus herederos, es decir, los herederos tendrán que presentar su cualidad de herederos y la declaración sucesoral a los efectos legales de que el banco compruebe de que efectivamente esos son los herederos del de cujus, de allí la complicidad necesaria de W.B., porque nunca A.P. aún siendo heredero del de cujus, nunca presentó ante el banco o a su departamento legal, ni ante W.B. la cualidad de heredero ni la planilla sucesoral declarando ese activo hereditario; yo diría, que lo atípico en el presente caso seria el estatus social de que goza el gerente W.B. en el banco, lo atípico está en que con su conocimiento bancario de mas de 8 años, éste se haya prestado a entregarle el dinero a través de un cheque a A.P., a través de unas instrucciones que finalmente no existen en este expediente. Finalmente, solicito declare sin lugar las excepcione opuestas por la defensa del Querellado, a los efectos de que se prosiga con la investigación penal aquí señalada, y asimismo solicito se me expida copias certificadas de la presente causa en totalidad, es todo”.

Vista las exposiciones de las partes, este Tribunal recibe y admite las pruebas documentales ofrecidas por la parte querellada, por considerarlas lícitas, pertinentes y útiles a los efectos de la decisión sobre las excepciones opuestas como de la propia querella interpuesta, y ordena agregar las mismas a las actas.

Analizadas el contenido del escrito de la querella opuesta, del escrito de excepciones formuladas y del escrito de contestación a las mismas, de las exposiciones de las partes y de las pruebas acompañadas, este Tribunal considera necesario destacar en primer lugar que: la querella en el nuevo sistema penal acusatorio venezolano, no es mas que una denuncia calificada de quien se arroga el carácter de victima de un hecho punible de acción pública, quien queda legitimado para su presentación en los términos señalado en los artículos 292, 293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 118 y 119 ejusdem, que definen la condición de víctima a los efectos del proceso. El Tribunal de Control, de acuerdo con las facultades que le son conferidas por el artículo 296 del señalado Código Adjetivo Penal, hace una revisión de conjunto y formal del contenido de la querella, y por cuanto es el Ministerio Publico el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, el Tribunal hace un pronunciamiento sobre la admisión o rechazo de la querella, sin que en el primer caso ello determine el carácter de imputado en el proceso de la parte querellada, porque en definitiva es el Ministerio Público a quien le compete el pronunciamiento del acto conclusivo correspondiente.

Dicho lo anterior, este Juzgado estima necesario señalar también, que en la presente incidencia se ha formulado una sola excepción, que es la prevista en el numeral 4, literal “c” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que los hechos denunciados y atribuidos al Ciudadano W.B. no revisten carácter penal, excepción que sin duda toca el fondo de los hechos, no en cuanto a su autoría o responsabilidad y circunstancias de comisión, sino a la comisión misma de los hechos presuntamente delictuales, señalando la defensa que no se dan los elementos del tipo de la Apropiación Indebida Calificada.

En relación al delito de Apropiación Indebida Calificada, considera este Juzgador que de la descripción de los hechos de la querella y del acervo probatorio existente en las actas, se encuentra establecida la existencia de un depósito, o de los depósitos bancarios señalados, aperturados mediante Cuenta de Ahorro Exclusiva y Certificado de Ahorros a Plazo en fecha 23-06-95 y 15-09-97, respectivamente, movilizadas o aperturadas por el hoy difunto A.R.P. y A.P.C., en el BOD en la Oficina a cargo del ciudadano W.B. como gerente de esa sucursal, hechos no controvertidos por las partes, bajo la figura de cuentas bajo la modalidad de poder ser movilizadas por A.R.P. y/o A.P., es decir, padre e hijo. Asimismo, no existe contradicción entre las partes con respecto a que la totalidad de las cantidades depositadas o transferidas al Certificado de Plazo Fijo, existentes antes de la muerte de A.P., fueran retiradas o entregadas en su totalidad al Ciudadano A.P.C., en porciones de un 50 por ciento cada una, en fechas 21-12-00 y el remanente, o sea, el otro 50 %, el día 07-03-02, mediante la intervención directa del hoy querellado W.B.A., cantidades estas que habían sido depositadas, y en consecuencia, se encontraban bajo su custodia, o de la institución por él representada.

Tampoco existe controversia entre los litigantes respecto del hecho cierto de la muerte del Ciudadano A.R.P., y de la circunstancia de que el dinero fue entregado sin que mediara acto de liquidación y partición de una herencia, que se abre de acuerdo con la ley, con la muerte del causante, es decir, ope legis, conforme a lo previsto en el artículo 993 del Código Civil, que establece: “La sucesión se abre en el momento de la muerte y en el lugar del último domicilio del de cujus”, señalando la parte final del artículo 994 del mismo Código Civil, que si alguno que no fuere heredero tomare posesión de los bienes hereditarios, los herederos se tendrán por despojados de hecho y podrán ejercer las acciones pertinentes.

Donde existe controversia ciertamente es en la circunstancia de si el 50 % restante existente en el Certificado de Ahorros a Plazo, constituía o no, parte de la acervo hereditario del causante A.R.P.; asimismo, respecto de si la conducta desplegada por el ciudadano W.B.A. fue espontánea o voluntaria, o si obró bajo instrucciones precisas creyendo seguir las ordenes debidas, impartidas por la institución que representa, circunstancias estas no demostradas y acreditadas hasta el momento, lo cual en opinión de este Juzgador, determina la necesidad de una investigación que establezca si el proceder del querellado puede calificarse o no, como doloso, o si por el contrario existe una causal de justificación o una eximente de responsabilidad en su conducta; pero si considera este Tribunal que de los hechos denunciados pudiera presumirse la comisión de un hecho punible de acción publica en los términos señalados por la querella, y que requeriría establecer la participación, concurso o no del querellado, por lo que se refiere al delito de Hurto, toda vez que según las pruebas aportadas y dentro de las condiciones generales de la cuentas bancarias según el Documento de productos ofrecidos al Cliente de la Entidad Bancaria BOD, en el cual se pueden evidenciar las siglas Y/O, no obstante tal cláusula, existe una norma que en la práctica es restrictiva de los fondos existente en cuentas aperturadas en dicha entidad bancaria cuando sus titulares fallecen, por lo que considera este Juzgador, procedente por cuanto se requiere del desarrollo una investigación más profunda, declarar sin lugar la excepción opuesta por la defensa con respecto a que los hechos denunciados no revisten carácter penal en relación con el delito de Hurto previsto en el artículo 453 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

Con respecto al delito de Apropiación Indebida Calificada, también señalado por la parte querellante y también objeto de la excepción opuesta por la parte querellada, el Tribunal interpretando el sentido y alcance de una sentencia de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Franklin Arriechi sobre la tipicidad de las conductas reprochables penalmente, y según la cual, ella debe ajustarse de manera milimétrica al tipo definido legalmente como tal, estima este Juzgador procedente señalar, que en el caso de autos, no se encuadra de manera perfecta la figura de la Apropiación Indebida Calificada, por cuanto uno de los elementos del tipo que exige la Apropiación Indebida, lo cual supone una tenencia o disposición para sí de los bienes, aún inicialmente, bien en su beneficio o de un tercero, observando en este caso la imposibilidad de subsumir plenamente la conducta atribuida al Querellado en el tipo descrito en los Artículos 468 en concordancia 470 del Código Penal; por lo que sin perjuicio de que la investigación arroje otra cosa, debe rechazarse tal imputación como lo ha señalado la defensa Y ASI SE DECLARA.

En tal sentido, debe destacarse que el pronunciamiento efectuado por la Corte de Apelaciones, Sala N° 2, en su Decisión de fecha 18-12-03, en relación a la querella interpuesta en contra del Ciudadano A.P.C., la cual guarda indudablemente conexión con la presente, apunta hacia la necesidad de que el Ministerio Público continué la investigación por considerar que los hechos denunciados y analizados por la Corte, al conocer de la apelación interpuesta por la parte querellante en contra de la decisión del Juez de control que declaro con lugar la solicitud de sobreseimiento inicialmente solicitada por la vindicta publica, estimó que de los mismos podía presumirse la comisión de un hecho punible de acción pública, ordenando que el Ministerio Público ratificara o rectificara su posición.

En consecuencia y por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: