Decisión nº OP01-P-2005-000343 de Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 1 de Nueva Esparta, de 11 de Febrero de 2006

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA AUDIENCIA ORAL DE CONCILIACION

En fecha siete de octubre de 2004, los ciudadanos C.J.R.R. y L.G.G.G., arriba identificados, con la asistencia y representación respectivamente de los abogados, E.G.A. y A.G.A., interpusieron por ante el Tribunal de Juicio N° 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, escrito acusatorio en contra del ciudadano G.E.R., por la presunta comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA, previsto en el artículo 444 del Código Penal venezolano, vigente para la fecha, en concordancia con los numerales 5, 6 y 13 del artículo 77 eiusdem.

Del escrito acusatorio se lee:

“…ante Usted, con todo merecimiento y respeto ocurrimos…a objeto de incoar ACUSACIÓN PRIVADA en contra del ciudadano G.E.R.…por la comisión del delito de DIFAMACION, tipificado en el artículo 444 del Código Penal, en concordancia con los numerales 5,6 y 13 del artículo 77 del Código Penal, en los términos que exponemos a continuación: El ciudadano G.E.R., valiéndose arteramente de su condición de Presidente de la Cámara de Aduaneros del Estado Nueva Esparta, en fecha 4 de agosto de 2.004, declaró ante el diario “Sol de Margarita”…1. Que existiría una “centralización de las operaciones” aduaneras, mantenida de alguna forma por el ciudadano C.J.R.R., quien a la sazón funge como Gerente de la Aduana Principal El Guamache. 2. Que tal “centralización” estaría aparentemente destinada a provocar el “decomiso de la mercancía”, de los usuarios de las aduanas subalternas. 3. Que todo ello se debería a una medida de “cierre” de las aduanas subalternas.4. Además “…manifestó que Reyes ordenó el cierre de las aduanas dependientes de El Guamache, para quedar como recaudador ‘estrella’ de la revolución, así se mantendría en el cargo por mucho tiempo. Ahora, ‘deberá enfrentar un juicio por extralimitación de funciones’.”…Tales afirmaciones determinadas, exponen gravemente al funcionario en comento al desprecio o el odio público, por se ofensivo a su honor y reputación. Las Funciones de un Gerente de Aduana, están claramente determinadas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, La Ley Orgánica de Aduanas y demás leyes y reglamentos que regulan la materia. La competencia es ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan; este es uno de los pilares de nuestro derecho administrativo, por lo que resulta en extremo ofensivo atribuirle a un funcionario la alegre actuación de “centralizar” arbitrariamente las operaciones aduaneras en evidente contravención a las competencias asignadas al órgano. Luego se anatematiza al funcionario, atribuyéndole un daño a los contribuyentes (como lo sería el comiso de las mercancías) en razón de su propia negligencia…En esta ocasión, el agente del delito no se limitó a difamar al ciudadano C.J.R.R. (Gerente de la Aduana Principal El Guamache), sino que incluyó de manera principal al ciudadano L.G.G.G. ( quien a la sazón fungía como Jefe de la División de Operaciones de la Aduana Principal El Guamache), imputándole gravísimas especies difamantes…En primer lugar debe aclararse que es FALSO que el cese de funciones del ciudadano L.G.G.G., en el cargo que venía desempeñando se deba a procedimientos ilegales o “irregularidades” supuestamente cometidas por este funcionario…Si fueran ciertas las inculpaciones del ciudadano G.E.R., el oficio de cese de funciones habría tenido un talante muy distinto al citado, vale decir, se trataría de la apertura de un procedimiento administrativo…En el caso sub examine, el agente del delito, ciudadano G.E.R., ha imputado a dos (2) funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT -,…1. Del funcionario C.J.R.R., se dijo que habría dictado una medida de cierre…2. Del funcionario L.G.G.G., se afirmó que habría sido “removido” de su cargo…Como quiera que las víctimas son funcionarios públicos, y solicitan formalmente que en la sentencia se pronuncie también sobre la falsedad de los hechos…” (sic) (negritas y subrayado de los accionantes).

En la audiencia de conciliación, aparte de ratificar su escrito de acusación, los querellantes se opusieron a la admisión del escrito presentado por el querellado y su defensor, contentivo de excepción de previo y especial pronunciamiento y promoción de pruebas, basando su alegato en la extemporaneidad del mismo, visto que habiéndose fijado audiencia de conciliación en principio para el 17 de diciembre de 2004, el querellado y su defensa, no presentaron el escrito de pruebas a que hace referencia el artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante que en fecha 15 de junio de 2005, previo a la audiencia de conciliación fijada para el 20 de junio de 2005, mediante escrito ratificaron la promoción de pruebas que habían propuesto para la celebración de la anulada audiencia conciliatoria, sin que ello tampoco comportara convalidar la apertura de un nuevo lapso probatorio para la nueva audiencia.

Por su parte el Querellado con la asistencia de su Defensor, en su escrito excepción de previo y especial cumplimiento y de promoción de pruebas, como punto previo expuso:

…De conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal e), opongo a la parte acusadora excepción de previo pronunciamiento por parte del Tribunal, al haber ejercido la acción ilegalmente en contra del ciudadano G.E.R., incumpliendo flagrantemente requisitos de procedibilidad contenidos en el Código Penal para intentarla…dispone el artículo 451 del Código Penal lo siguiente:

Los delitos previstos en el presente Capítulo no podrán ser enjuiciados sino por acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales… En el caso de ofensa contra algún cuerpo Judicial, político o administrativo, o contra representantes de dicho cuerpo, el enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante la autorización del cuerpo o de su jefe jerárquico, si se trata de alguno no constituido en Colegio o Corporación.

En estos casos, se procederá conforme se ordena en el artículo 226

…En el caso que nos ocupa, los ciudadanos acusadores, asumen y así ha quedado acreditado inclusive desde los albores del presente proceso, la cualidad de funcionarios públicos, al desempeñarse en el período histórico de los hechos imputados al ciudadano G.E.R., como Gerente General de la Aduana de El Guamache y Jefe de Operaciones de la Aduana el Guamache, respectivamente. Desde el punto de vista orgánico, las aduanas constituyen órganos adscritos a un ente de rango administrativo como lo es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hecho inobjetable y que encuentra su justificación en la propia estructura del estado venezolano…Bajo tales consideraciones, la acción propuesta, lo ha sido por dos personas quienes ostentan cargos de representación de dicho cuerpo administrativo y que, incumpliendo la normativa legal vigente intentaron la presente acción sin la autorización de dicho cuerpo administrativo y/o de su superior jerárquico, violentando de esta forma un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la presente acción. Es por tales motivos que, habiendo sido promovida la presente acción ilegalmente, por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para su ejercicio, se impone en un acto de vertical administración de Justicia, el efecto contenido en el numeral 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, el sobreseimiento de la presente causa, el cual solicito sea declarado por el Tribunal en el acto de la audiencia de conciliación.” . (sic) (negritas y subrayado del querellado y su defensor).

SEGUNDO

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS ACREDITADOS. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

PRIMERO

En primer término, se resuelve sobre la legalidad o no del escrito excepciones de previo y especial cumplimiento y de promoción de pruebas presentado por la parte querellada.

A tal efecto encontramos.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...

Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades.

Los jueces profesionales, escabinos y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas

.

Artículo 13 eiusdem. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.

Artículo 411 eiusdem. Facultades y cargas de las partes. Tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia de conciliación, el acusador y el acusado podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, las cuales sólo podrán proponerse en ésta oportunidad;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida de coerción personal;

3. Proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y

4. Promover las pruebas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.

Artículo 412. Pronunciamiento del Tribunal. De no prosperar la conciliación, el juez pasará inmediatamente a pronunciarse acerca de las excepciones opuestas, las medidas cautelares y la admisión o no de las pruebas promovidas. En caso de existir un defecto de forma en la acusación privada, el acusador, si ello fuere posible, podrá subsanarlo de inmediato.

Por decisión de este Tribunal en fecha 14 de Marzo de 2005, se decretó la Nulidad Absoluta del acto de Audiencia de Conciliación celebrada en fecha 17 de diciembre de año 2004, y como consecuencia se repuso la causa al estado de convocar a las partes al acto de Audiencia de Conciliación, conforme a lo pautado en el articulo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en consecuencia nula las actuaciones subsiguientes al acto viciado del folio 75 al folio 137 y la notificación al querellado para que designara nuevamente defensor.

Se observa que en razón de una nueva audiencia de conciliación, era requisito sine quanom, estar provisto el querellado de defensor, a objeto de cumplir con el mandato constitucional y procesal de inviolabilidad de la defensa en cualquier estado y grado del proceso, con ello se infiere igualdad y contradictorio en el proceso.

Aunado a lo anterior, las partes a tenor de articulo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, tres días antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia de conciliación, podían oponer las excepciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; imposición o revocatoria de medida de coerción personal; proponer acuerdos reparatorios o solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y promover las pruebas que se producirán en Juicio con indicación de su pertinencia y necesidad.

Así las cosas, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procésales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Lo anterior se sustenta con el concepto que sobre La Tutela Judicial ha establecido la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, “…la Tutela Judicial Efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.".

En tal sentido habiéndose fijado por auto de fecha 30 de Mayo de 2005, Audiencia de Conciliación para el día 20 de Junio de 2005, y en aras del principio de igualdad entre las partes así como del derecho a la defensa y en atención al citado artículo 411, el querellado en fecha 17 de Junio de 2005, presentó su escrito de promoción de pruebas, con la excepción opuesta; como también de forma previa lo habían hecho los querellantes en fecha 15 de Junio de 2005, ratificando el escrito de promoción de pruebas presentado con ocasión de la audiencia anulada, por lo que este tribunal considera, que ambos escritos de promoción de pruebas han sido presentados en tiempo útil, es decir tres (3) días antes de la fecha fijada para la celebración del acto en comento, con la debida indicación de su pertinencia y necesidad, por lo que, al tener validez en el tiempo y el espacio los escritos presentados, se establece el contradictorio, debiendo este Tribunal entrar a conocer sobre la excepción opuesta por observancia de la legalidad y en cumplimiento de los requisitos para acceder a los órganos jurisdiccionales. Así se decide.

Entramos a conocer sobre la excepción opuesta por el querellado, contenida en el artículo 28 ordinal 4 literal (e) del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, del escrito acusatorio presentado por C.J.R.R. y L.G.G.G., arriba identificados, del cual se lee:

…el ciudadano C.J.R.R., quien a la sazón funge como Gerente de la Aduana Principal El Guamache…Tales afirmaciones determinadas, exponen gravemente al funcionario en comento al desprecio o el odio público, por se ofensivo a su honor y reputación. Las Funciones de un Gerente de Aduana, están claramente determinadas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, La Ley Orgánica de Aduanas y demás leyes y reglamentos que regulan la materia. Luego se anatematiza al funcionario, atribuyéndole un daño a los contribuyentes (como lo sería el comiso de las mercancías) en razón de su propia negligencia…En esta ocasión, el agente del delito no se limitó a difamar al ciudadano C.J.R.R. (Gerente de la Aduana Principal El Guamache), sino que incluyó de manera principal al ciudadano L.G.G.G. ( quien a la sazón fungía como Jefe de la División de Operaciones de la Aduana Principal El Guamache), imputándole gravísimas especies difamantes… En el caso sub examine, el agente del delito, ciudadano G.E.R., ha imputado a dos (2) funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria – SENIAT -,…1. Del funcionario C.J.R.R., se dijo que habría dictado una medida de cierre…2. Del funcionario L.G.G.G., se afirmó que habría sido “removido” de su cargo…Como quiera que las víctimas son funcionarios públicos, y solicitan formalmente que en la sentencia se pronuncie también sobre la falsedad de los hechos.” (subrayado nuestro).

Se evidencia de la lectura al extracto del escrito acusatorio, que los accionantes ostentan la cualidad de funcionarios públicos, visto que aun cuando éstos no consignan al expediente constancia del acto administrativo que les confiere tal cualidad, sin embargo su propia manifestación así lo determina, aparte de la notoriedad por las consignaciones periodísticas que cursan al mismo.

Complementa lo anterior, sin que ello se interprete como un pronunciamiento al fondo del asunto, sino como alegato propio de los querellantes, cuando en relación al delito aludido, lo agravan conforme al artículo 77 del Código Penal, con los ordinales 5, 6 y 13, los cuales establecen:

Artículo 77 del Código Penal: “Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:…5°. Obrar con premeditación conocida.

6°. Emplear astucia, fraude o disfraz…(omissis)

13°. Ejecutarlo en desprecio o en ofensa de la autoridad pública o donde ésta se halle ejerciendo sus funciones…

Como apreciamos, el referido numeral 13 del artículo 77 en comento, deja en claro, que los accionantes ejerciendo autoridad pública y funciones, se sienten ofendidos.

Clarificada esta circunstancia, se hace necesario determinar sí el querellado tiene razón cuando alega la falta de cualidad de los accionantes, para ejercer la presente acusación difamatoria unilateralmente con prescindencia de la autorización del superior jerárquico, ello en razón del ejercicio de una función pública y en contraposición a la norma del artículo 451 del Código Penal derogado (hoy artículo 449).

A tal efecto es importante el análisis del siguiente articulado:

1. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 141: La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

   Artículo 142: Los institutos autónomos sólo podrán crearse por ley. Tales instituciones, así como los intereses públicos en corporaciones o entidades de cualquier naturaleza, estarán sujetos al control del Estado, en la forma que la ley establezca.

   Artículo 145: Los funcionarios públicos y funcionarias públicas están al servicio del Estado y no de parcialidad alguna. Su nombramiento y remoción no podrán estar determinados por la afiliación u orientación política. Quien esté al servicio de los Municipios, de los Estados, de la República y demás personas jurídicas de derecho público o de derecho privado estatales, no podrá celebrar contrato alguno con ellas, ni por sí ni por interpuesta persona, ni en representación de otro u otra, salvo las excepciones que establezca la ley.

   Artículo 257: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procésales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

   Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

      Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.

      Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad.

      Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

   4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

   5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

      La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

   6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

   7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

   8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.

      Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.

2. Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:

   Artículo 2. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) es un servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía funcional, técnica y financiera adscrito al Ministerio de Finanzas.

   Artículo 7. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuará bajo la dirección del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien será la máxima autoridad. Asimismo, será Jefe (Jefa) de la Administración Aduanera y Tributaria; en tal sentido, tendrá a su cargo las potestades y competencias atribuidas por la presente Ley y por otras leyes y reglamentos a la Administración Aduanera y Tributaria.

   Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:

   1. Ejercer la representación legal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   2. Dictar la normativa interna del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), relacionada con la organización, distribución de competencias y sistemas de recursos humanos;

   3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley…(omissis)

   6. Conocer, resolver y avocarse sobre las solicitudes, reclamaciones, recursos administrativos y consultas que interpongan los interesados, de conformidad con la normativa vigente…(omissis)

   9. Delegar en funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las funciones, atribuciones o firmas que juzgue necesario. La delegación no podrá ser subdelegada…(omissis)

   11. Las demás que le atribuyan las leyes, reglamentos, actos y otras disposiciones normativas.

       Hechas las respectivas anotaciones, inferimos respecto de la definición que se hace del Funcionario Público o Funcionaria Pública, entendido como, “Toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.

       En el caso en comento, se establece la cualidad de los accionantes como funcionarios de un ente de carácter administrativo, en este caso nos referimos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); el cual es un servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía funcional, técnica y financiera adscrito al Ministerio de Finanzas, actuando bajo la dirección del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien será la máxima autoridad, siendo asimismo Jefe (Jefa) de la Administración Aduanera y Tributaria; en tal sentido, tendrá a su cargo las potestades y competencias atribuidas por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por otras leyes y reglamentos a la Administración Aduanera y Tributaria.

       Grisanti Aveledo, con relación a la figura en estudio dice: “En toda imputación difamatoria de un hecho, de un vicio o de una falta de moralidad, conexionada con el ejercicio de los deberes de un funcionario público, tiene el Estado un interés primordial en que sea comprobada o desvanecida. Si es cierta la aseveración, para poner remedio al mal que causa e imponer al funcionario la corrección que merezca, si no lo es, para que la luz se haga y quede ilesa su reputación, aptitud o su celo.” (GRISANTI AVELEDO, Hernando, Manual de Derecho Penal, parte especial, 136)

       Es decir, cuando se ofende en ejercicio de función pública, no es a la persona sino a la majestad del órgano, debiendo obtenerse por tanto, un resultado que permita remediar lo malo, si es que existe, o realzar la personalidad y cualidad de quien ejerce la función.

       Por ello, en aras de la legalidad y majestad del órgano, comporta determinar cuales son los requisitos de procedibilidad exigidos por la norma adjetiva, a objeto de establecer, si los accionantes ejercieron la querella conforme a ley, o si por el contrario la omisión de requisitos fundamentales conlleva a declarar con lugar la excepción opuesta, por acción ejercida ilegalmente.

       Así las cosas observamos, que los querellantes presentaron la acusación, en vigencia del Código Penal derogado, el cual en su artículo 451 del Código Penal, establecía el modo de proceder para el enjuiciamiento de los delitos de difamación e injuria:

       Los delitos previstos en el presente Capítulo no podrán ser enjuiciados sino por acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales.

       Si ésta muere antes de hacer uso de su acción, o si los delitos se han cometido contra la memoria de una persona muerta, la acusación o querella puede promoverse por el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, los hermanos o hermanas, los sobrinos, los afines en línea recta y por los herederos inmediatos.

       En el caso de ofensa contra algún cuerpo Judicial, político o administrativo, o contra representantes de dicho cuerpo, el enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante la autorización del cuerpo o de su jefe jerárquico, si se trata de alguno no constituido en colegio o corporación.

       En estos casos, se procederá conforme se ordena en el artículo 226

       .

       A su vez el referido artículo 226 eiusdem, establecía:

       El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de tres meses a dos años.

       Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.

       El enjuiciamiento no se hará a lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento solo se hará a lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.

       Este requerimiento se dirigirá al representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente.

       El nuevo Código Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinario del 13 de abril de 2005, en lo relativo al texto en comento, lo consagra en el artículo 449 (antes 451), así:

       Los delitos previstos en el presente Capítulo no podrán ser enjuiciados sino por acusación de la parte agraviada o de sus representantes legales.

       Si ésta muere antes de hacer uso de su acción, o si los delitos se han cometido contra la memoria de una persona muerta, la acusación o querella puede promoverse por el cónyuge, los ascendientes, los descendientes, los hermanos o hermanas, los sobrinos, los afines en línea recta y por los herederos inmediatos.

       En el caso de ofensa contra algún Cuerpo Judicial, político o administrativo, o contra representantes de dicho cuerpo, el enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante la autorización del Cuerpo o de su jefe jerárquico, si se trata de alguno no constituido en colegio o corporación.

       En estos casos, se procederá conforme se ordene en el artículo 225. “.

       Y el artículo 225 del nuevo Código Penal (antes 226), conserva el texto en su integridad, así vemos:

       El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de tres meses a dos años.

       Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.

       El enjuiciamiento no se hará a lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento solo se hará a lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.

       Este requerimiento se dirigirá al representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente.

       .

       Así encontramos, la razón del modo de proceder en sentido estricto, ello porque hay delitos que afectan personas o cuerpos investidos de autoridad pública, de donde deviene, que no es el funcionario a motus propio quien ejerce la acción sintiéndose ofendido en razón de su cargo, sino que para dar apertura a la averiguación es necesaria la autorización previa del Cuerpo o de su jefe jerárquico, que en este caso es el representante del Órgano Administrativo, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

       En este caso, huelga el contenido del artículo 257 Constitucional:

       “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procésales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

       En el caso en estudio se hace justicia, si se cumple con la formalidad exigida en la norma sustantiva penal, como requisito de cumplimiento de acción promovida legalmente.

       Desde el punto de vista procesal, es necesario referirnos sobre los modos de proceder al ejercicio de la acción penal.

       La concepción jurídica del estudio de la naturaleza de la acción penal, ha identificado y diferenciado los delitos de acción pública de aquellos, que por disposición de la norma penal son de acción privada. En este sentido, la acción penal pública, surge como una facultad del Estado, a través del ejercicio del Ius Puniendi, delegada según nuestro sistema procesal en la institución del Ministerio Público, como órgano que detenta el monopolio y exclusividad de su instauración.

       Las consideraciones que se relacionan con tales conceptos, giran en torno a la gravedad de determinados hechos y el grado de afectación colectiva que de los mismos se derivan, apropiándose el Estado del derecho de castigar en la posición de la víctima, mediante lo que se ha denominado como la “sustitución abstracta de los sujetos procesales directos” para evitar como ocurría otrora, el ejercicio de la venganza personal y la instauración de un sistema anárquico de justicia popular.

       Evidentemente en el ejercicio de la acción penal pública, el propio Estado ha establecido reglas de imperante cumplimiento, contenidas en un conjunto de normas procesales y constitucionales que se expresan en el contexto del “debido proceso”, constituyendo este la mejor expresión de un sistema de garantías, establecido a favor del justiciable, entendiendo que su aplicación tiende a evitar desafueros y arbitrariedades por parte de los operadores de justicia que, en función jurisdiccional, pretendieran abarcar actuaciones ajenas a un marco y reglas previamente definidas.

       El proceso penal, particularmente, se encuentra investido de severas garantías para la persona imputada de delito, tomando en consideración la afectación personal que produce en todo ser humano la posibilidad de asimilar la privación de su libertad individual.

       El derecho a la defensa, el conocimiento previo de la investigación y de las actas del proceso, el derecho a probar y enervar las imputaciones recaídas en la persona del imputado, el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a la presunción de inocencia, al juez natural, imparcial e independiente, el derecho a impugnar el fallo, el derecho a obtener justicia con prontitud, entre otros, forman ese catálogo de defensas que tiene el sometido a proceso, frente al poder omnímodo del Estado.

       Para el Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, la carga es particularmente fuerte, pues debe desvirtuar en el proceso penal, el vínculo de presunción de inocencia a través de la prueba en el contexto del juicio oral y debe cumplir además, con requisitos de forma y de fondo para lograr su pretensión de enjuiciamiento de alguna persona.

       Como ejemplo tenemos las exigencias de forma contenidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual hace alusión al contenido de la acusación del Ministerio Público, que en caso de ser incumplido es castigado con las sanciones procesales que derivan de la declaratoria con lugar de las excepciones correspondientes, por ello así como el Estado venezolano, cumple con notables cargas en el devenir del

       proceso penal, para el particular que ejerce la acción penal privada derivada de delitos dependientes de instancia de parte agraviada, no puede ser esta menor.

       Entendemos que entre otros factores, la acción privada se encuentra determinada por la afectación que produce el ilícito penal en el fuero personal de la víctima, sin que dicha afectación se traslade al colectivo, por tanto el delito de acción privada, tiene su esencia en la mínima afectación colectiva y en el interés individual del ciudadano afectado de ejercer la acción penal, en contra de quien considera le ha ofendido.

       Por su naturaleza especial, el propio legislador ha previsto un procedimiento especial para el enjuiciamiento de estos delitos, en este sentido, quien ejerce la acción penal privada derivada de delito, tiene concretas cargas procesales que se ventilan en interés del mantenimiento del proceso vivo, pues carece el Estado de legitimación para instar la acción, por tanto la posición de la víctima en este caso, es determinante.

       Estas apreciaciones constituyen las premisas en las cuales procede este Juzgador a dictar su decisión, tomando en cuenta el alegato planteado por la parte querellada, en el acto de la audiencia de conciliación, en el sentido que en el ejercicio de la acción penal correspondiente, medió la ausencia de verificación de uno de los requisitos de procedibilidad contenidos en el Código Penal.

       En este sentido manifestó el abogado defensor, que los querellantes incumplieron con la carga de previo cumplimiento, antes de intentar la acción, de obtener la correspondiente autorización por parte del órgano administrativo en el cual desempeñaban sus labores para el momento de la presunta comisión del delito por parte del querellado.

       La defensa refiere a los fines de fundamentar la excepción procesal opuesta, el contenido del artículo 451 del Código Penal vigente para la fecha (hoy artículo 449), el cual establecía, pero igualmente lo establece la nueva norma, el carácter privado de la acción penal, para el enjuiciamiento del delito de Difamación.

       En este caso se destacan las expresiones de la citada norma, relativas a las ofensas que se dirigen “contra algún cuerpo judicial, político o administrativo, o contra representantes de dicho cuerpo”, indicando como requisito no cumplido el hecho que el enjuiciamiento no se hará sino mediante la autorización del cuerpo o de su Jefe jerárquico, esto porque la protección legal como lo ha referido la doctrina, lo es a la institución y no al individuo, pues el ofendido por el hecho lesivo en todo caso es el ente orgánico y no la persona misma.

       La situación en consecuencia, es de una acción en contra de un órgano de rango administrativo, tal y como lo señalara la parte querellada, los querellantes prestaban sus servicios para un ente administrativo, sobre cuya naturaleza no cabe la menor duda, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

       Sin entrar en consideraciones atinentes al fondo de la controversia, la revisión material de la acusación propuesta, evidencia sin lugar a dudas que los hechos proferidos por el ciudadano G.E.R. en contra de los ciudadanos C.J.R.R. y L.G.G.G., se suscitaron con ocasión a la ejecución de actividades de éstos, bien como Gerente de la Aduana Principal El Guamache, bien como Jefe de Operaciones de la misma respectivamente, cargos de indudable representación en esta región, con directa vinculación funcionarial con el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

       Bajo el estudio de los propios títulos contenidos en la acusación privada, de las publicaciones de prensa, consideradas difamantes, sin entrar en consideraciones de fondo, pues sólo entramos al estudio del contenido de la acusación para verificar la procedencia o improcedencia de la excepción propuesta, se evidencia que los querellantes, al no consignar la respectiva autorización, actuaron en todo momento desvalidos de la autorización del cuerpo orgánico o de su superior jerárquico.

       J.L.S., cuando trata sobre la materia que regía al procedimiento previsto en el artículo 226 del Código Penal (hoy 225), al cual se remitía por efecto del artículo 451 eiusdem (hoy 449), ha dicho:

       El sujeto pasivo en este caso no es el funcionario público considerado individualmente, sino una entidad colegiada: un cuerpo judicial, político o administrativo. El delito tiene que cometerse estando dicha entidad colegiada en reunión, o si se trata de un magistrado, éste debe estar despachando, en este supuesto la ofensa está dirigida particularmente hacia dicho funcionario.

       El primer aparte prevé una agravante específica cuando dicha ofensa se lleva a cabo mediante violencias o amenazas. El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido (artículo 23 COPP); ello significa que deben preceder diligencias preparatorias que deben observarse antes de ejercerse la acción penal sin tomar en cuenta sí el delito es de acción pública o de acción privada. En sentido estricto, este modo de proceder se da porque hay delitos que afectan personas o cuerpos investidos de autoridad pública, para cuya averiguación es menester la autorización previa del defendido o agraviado. De modo que el requerimiento viene a ser el permiso que están llamados a dar estos cuerpos o personas investidos de autoridad pública. Es de estricta observancia este modo de proceder, hasta el punto de que la formación de la causa sin haber la persona o cuerpo ofendido dado esa autorización o permiso para que el Ministerio Público inste acción penal, es motivo suficiente para que el procesado o su defensor, durante la fase preparatoria se oponga a la persecución penal por “acción no promovida conforme a la Ley” (Artículo 27, Núm. 2° COPP).

       El segundo aparte contempla la posibilidad de que se trate de cuerpos no reunidos, el requerimiento lo hará no el cuerpo colegiado en sí como en el caso anterior, sino los miembros que lo presiden.

       . (SOSA LONGA, Jorge, Código Penal Venezolano, 226 y 227)

       De la interpretación que hacemos, se entiende que el requerimiento para dar lugar a la efectiva procedibilidad, es el permiso que están llamados a dar estos cuerpos o personas investidos de autoridad pública, en este caso El Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria o quien haga sus veces, ello por efecto de la Ley que rige la materia.

       Es de estricta observancia este modo de proceder, hasta el punto de que la formación de la causa sin haber la persona o cuerpo ofendido dado esa autorización o permiso, motivo suficiente para establecer que les asiste la razón al Querellado y su defensor, de oposición a la persecución penal por acción no promovida conforme a la Ley.

       Así las cosas, asiste la razón a la defensa, cuando manifiesta que los querellantes no dieron cabal cumplimiento a las cargas que les son inherentes, relativas a la obtención previa de la autorización por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como ente orgánico de rango administrativo o por quien hiciere las veces de sus respectivos superiores jerárquicos.

       A tal efecto consagra el Código Orgánico Procesal Penal:

       Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

   1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;

   2. La falta de jurisdicción;

   3. La incompetencia del tribunal;

   4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

      1. La cosa juzgada;

      2. Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20;

      3. Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

      4. Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

      5. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

      6. Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

      7. Falta de capacidad del imputado;

      8. La caducidad de la acción penal;

      9. Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412;

   5. La Extinción de la acción penal; y

   6. El indulto.

      Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.

      Artículo 33. Efectos de las Excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos:

   1. La del número 1, el señalado en el artículo 35.

   2. La del número 2, remitir la causa al tribunal que corresponda su conocimiento;

   3. La del número 3, remitir la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado, si estuviere privado de su libertad.

   4. La de los números 4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa.

      Artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

   1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

   2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

   3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

   4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;

   5. Así lo establezca expresamente este Código.

      Artículo 319. Efectos. El sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada. Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo

      dispuesto en el artículo 20 de éste Código, haciendo cesar todas las medidas de coerción que hubieren sido dictadas.

      En atención a las citadas normas procesales, considera este Tribunal, que la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal e, planteada por la defensa en la audiencia de conciliación y promovida en tiempo hábil, debe ser declarada CON LUGAR, visto que al no cumplir los querellantes con los requisitos de procedibilidad, consistente en la autorización del superior jerárquico, por ser éstos funcionarios públicos adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), bajo la dirección del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien es la máxima autoridad, así como Jefe de la Administración Aduanera y Tributaria, con las potestades y competencias atribuidas por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y demás leyes y reglamentos de la Administración Aduanera y Tributaria, han accionado contrario a la ley, motivo por el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, debe decretarse, como en efecto se DECRETA, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA SEGUIDA EN CONTRA DEL CIUDADANO G.E.R., por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 444 del Código Penal vigente, en concordancia con los numerales 5,6 y 13 del artículo 77 eiusdem, y Así se decide.

      DISPOSITIVA

      Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Unipersonal de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano G.E.R., arriba identificado, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION AGRAVADA, tipificada en el artículo 444 del Código Penal derogado, en relación con los numerales 5, 6 y 13 del artículo 77 eiusdem, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el ordinal 4° del artículo 33 eiusdem, por efecto de la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el ordinal 4°, literal (e) del artículo 28 eiusdem, referida al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción. SEGUNDO: Por efecto de la declaratoria de sobreseimiento, este Tribunal no entra a conocer sobre los puntos referidos a la admisión de pruebas promovidas tanto por Los Querellantes, como por el Querellado, por efecto de lo contenido en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese y déjese asentado en el libro diario. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencia sede del Tribunal Primero de Juicio de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal, siendo las once (11) horas de la mañana, del día PRIMERO (01) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL SEIS (2006)

      EL JUEZ UNIPERSONAL PRIMERO DE JUICIO (SE).

      DR. J.A.Z.

      EL SECRETARIO ACCIDENTAL

      AB. J.C.R.F.

      Asunto Nº OP01-P-2005-000343