Decisión nº 590-13 de Tribunal Tercero de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 11 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA FUNCIONAL MUNICIPAL

MARACAIBO, 11 DE JULIO DE 2013

203° y 154°

CAUSA: 3C-8713-13 DECISIÓN: 590-13

Corresponde a este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, emitir pronunciamiento judicial en relación a la solicitud de tutela constitucional anticipada presentada en el curso de la querella incoada por los ciudadanos R.R.R., S.E.B.D.R., AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A. y DESARROLLOS GANADEROS PERIJÁ, C.A. (DEGAPECA), contra los ciudadanos W.H.A., R.J.R.M., R.E.S. y MAVALYNNE URDANETA PURSELLEY, plenamente identificados en actas, por los presuntos delitos de abuso de firma en blanco, Falsificación de Documento, uso de documento falso, previsto y sancionado en los artículos 467 y 468 en concordancia con el articulo 322 del Código Penal Código Penal Venezolano, Estafa prevista y sancionada en el articulo 462 del Ejusdem y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 27 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ocurre el abogado J.R.G., igualmente identificado en actas, en representación de los querellantes R.M.R.R., S.E.B.D.R., AGROPECUARIA LA QUEBRADA, S.A. y DESARROLLOS GANADEROS PERIJÁ, C.A. (DEGAPECA), todos igualmente plenamente identificados en actas, solicitando la “tutela constitucional preventiva anticipada” de los derechos de propiedad y asociación que dicen le han sido violados a sus representados.

ESTE TRIBUNAL ANTES DE DECIDIR, OBSERVA:

Exponen los querellantes en su solicitud:

“(…)la sociedad DESARROLLOS GANADEROS PERIJÁ C.A. (DEGAPECA) es una sociedad civil, con forma mercantil, constituida según documento inserto en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha once (11) de enero de 2008, anotada bajo el No. 49, Tomo 2-A.

“(…)

Según la Cláusula QUINTA del documento constitutivo la composición accionaria de la sociedad está conformada de la siguiente forma:

“El capital de la sociedad es la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,00) ó CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (5.000)(sic), dividido y representado en cinco mil (5.000) acciones nominativas de UN MIL BOLIVARES (Bs. 1.000,oo) ó un (1)(sic) B.F., cada una, que han sido suscritas y totalmente pagadas por los socios en la siguiente proporción: el accionista R.M.R.R., antes identificado, suscribe y cancela en este acto dos mil quinientas (2.500) acciones equivalentes a la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (2.500.000,oo)(sic) ó DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (2.500,oo)(sic), y el accionista “AGROPECUARIA LA QUEBRADA, SOCIEDAD ANÓNIMA (QUEBRAGRO)” suscribe y cancela en este acto dos mil quinientas (2500) acciones, equivalentes cada una, que han sido totalmente suscritas y pagadas a la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (2.500.000,oo)(sic) ó DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES (2.500,oo)(sic). Dicho capital fue suscrito y pagado totalmente según balance que se anexa.”

… omissis ….

No obstante, Ciudadano Juez, estar comprobado que la titularidad accionaria de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA) pertenece exclusivamente a los socios R.M.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A., como titulares de 2.500 acciones, cada socio, ocurrió que ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia fue inscrita el acta de la supuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que se dice celebrada en fecha 20 de Noviembre de 2012, e inscrita bajo el asiento registral fechado el 19 de Diciembre de 2012, bajo el No. 39, tomo 85-A, cuyo texto reproducimos seguidamente:

ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL “DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA)”, CELEBRADA EL DÍA 20 DE NOVIEMBRE DE 2012. En la ciudad de Maracaibo, a los veinte días del mes de Noviembre de Dos Mil Doce, siendo las 9:00a.m,(sic) día y hora fijados para celebrar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de esta empresa DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA), se reunieron en esta Ciudad de Maracaibo, con la representación de los accionistas: R.M.R., portador de la Cédula de identidad No. V-7.633.683, como propietario de Dos Mil Quinientas (2.500) acciones nominativas y AGROPECUARIA LA QUEBRADA, S.A., empresa esta debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de Marzo de 1999, Registrada Bajo el No. 23 Tomo 12-A, de los Libros de Comercio llevados por dicho Registros,(sic) como propietaria de Dos Mil Quinientas (2.500) acciones. Encontrándose representado la totalidad del capital social de la compañía, por el ciudadano W.H.A., titular de la cédula de identidad No.V-1.696.836, (sic) según consta en el Libro de Accionistas, que se presentará a efectus (sic) videndi, se prescindió de la formalidad de la convocatoria y de su correspondiente publicación, haciendo validos el quórum y las decisiones tomadas en esta Asamblea, y procediéndose seguidamente a deliberar y decidir sobre los siguientes puntos del temario: Primer Punto: Designación de los Integrantes de la Nueva Junta Directiva y del Comisario de la Compañía. Segundo Punto: Autorización para Certificación del Acta y Participación al Registro Mercantil. Se procedió a la discusión sobre el PRIMER PUNTO de la convocatoria (sic) aprobándose la remoción de los miembros anteriores y en su lugar el nombramiento como Presidente al ciudadano W.H.A., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No V-1.696.836, y Vicepresidente: R.J.R.M., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad No.V- 15.434.383. Directores Gerentes: R.E.S. y Y.C.S., venezolanos, mayores de edad, Titulares de las Cédulas de Identidad No. V-5.853.268 y V- 18.203.547; respectivamente. Todo ello de conformidad con lo previsto en la Cláusula Séptima en(sic) el Documento Constitutivo-Estatutos(sic) de la empresa. Igualmente se elige como Comisario a la Licenciada: ADRIANA ROMERO BLIDE, venezolana, mayor de edad, Contadora Pública, Titular de la Cédula de Identidad No. V-9.701.234, e inscrita en el C.C.P. Bajo el No. 29535. Resultado: Sometido este punto a la consideración de la Asamblea, se aprobó por unanimidad. Pasa la Asamblea a discutir el SEGUNDO PUNTO aprobándose por unanimidad autorizar al Presidente W.H.A., para certificar copia de la presente acta y al Ciudadano R.E.S.A., mayor de edad, venezolano, Titular de la Cédula de Identidad No. V-5.853.268, de este domicilio, para que realice los trámites (sic) necesarios ante el Registro Mercantil para la inscripción de la presente Acta, y suscriba todos los recaudos que fueren necesarios. Concluida la Asamblea se levanta la presente Acta que firman los asistentes o sus representantes. POR R.M.R., POR AGROPECUARIA LA QUEBRADA, S.A., FDO. W.H.A.. Y yo, W.H.A., anteriormente identificado en mi carácter de Presidente y debidamente autorizado para este acto, CERTIFICO: Que esta transcripción es copia fiel exacta(sic) de su original que se encuentra inscrito en el Libro de Actas de Asambleas de la referida empresa, celebrada el día veinte (20) de Noviembre de 2012. No habiendo otro punto que tratar. (FDO.) W.H.A.. Presidente.” (resaltados y subrayados nuestros)”

… omissis ….

Empero, el carácter espúreo de dicha acta de asamblea se hace evidente, además, con los vicios que en forma circunstanciada exponemos en los subtítulos siguientes, suficientes cada uno de ellos -individualmente considerados- para provocar la nulidad absoluta y radical de la supuesta acta y la nulidad absoluta de su asiento registral. A saber:

1.- La asamblea aparece celebrada sin presencia de los accionistas ni por si ni por apoderados.

En efecto, del acta de la asamblea que se dice celebrada en fecha 20 de Noviembre de 2012 no aparece que a la supuesta reunión hayan concurrido los accionistas de la sociedad por sí mismos, ni por mandatarios debidamente acreditados; sino únicamente el abogado W.H.A. diciéndose representante de los socios R.M.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A., como titulares éstos de dos mil quinientas (2.500) acciones cada uno, siendo que tal representación –simplemente afirmada y no acreditada en la supuesta reunión- constituye un acto claro de manifiesta usurpación de representación por parte del supuesto apoderado W.H.A., pues, no es cierto que éste haya sido provisto de mandato alguno por parte de los accionistas R.M.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA, S.A; ni es cierto que hubiese recibido instrucción alguna de los accionistas para asistir a la supuesta reunión y, precisamente, esta falta de representación explica la razón por la cual el abogado W.H.A. se abstuvo de acreditar en la supuesta asamblea los instrumentos justificativos de los mandatos con los cuales dijo actuar, antes por el contrario, se reservó presentarlos “a efectus(sic) videndi… según el Libro de Accionistas”, esto es, en un momento posterior y no en el acto de constituirse la supuesta asamblea, como era indispensable, seguro como estaba de que carecía del poder que se estaba atribuyendo de los accionistas y, sabiendo además –dada su condición de abogado-- que en el invocado Libro de Accionistas de la Compañía no podía estar contenido ningún mandato ni instrumento de representación alguna, destinado como está exclusivamente dicho Libro al registro de operaciones relacionadas con la propiedad, traspaso o gravamen de los títulos representativos de las acciones de la respectiva sociedad, siendo ajeno al contenido de dicho Libro cualquier acto distinto, como el supuesto mandato del accionista R.M.R.R. y, más aún, el supuesto mandato de AGROPECUARIA LA QUEBRADA, S.A. (QUEBRAGRO), ya que tratándose de personas con personería jurídica distinta no se comprende de que manera ambos poderes podían estar contenidos en el mismo Libro de Accionistas, cuyo uso es privativo de la respectiva compañía y no de personas ajenas. En efecto, la destinación del Libro de Accionistas de las sociedades mercantiles está definida en el numeral 1° del Artículo 260 del Código de Comercio, cuando al referirse a las obligación de los Administradores de llevar los Libros que la ley impone a los comerciantes, estatuye: “1°. El Libro de accionistas, donde conste el nombre y domicilio de cada uno de ellos, con expresión del número de acciones que posea y de las sumas que haya entregado por cuenta de las acciones, tanto por el capital primitivo, como por cualquier aumento, y las cesiones que haga”.

La falta absoluta de los instrumentos de mandato bajo los cuales el abogado W.H.A. asumió la representación de la “totalidad del capital social” en la supuesta asamblea, lo llevó a declarar por sí mismo la valida constitución de la reunión “en esta Ciudad de Maracaibo, con la representación de los accionistas: R.M.R., portador de la Cédula de identidad No. V-7.633.683, como propietario de Dos Mil Quinientas (2.500) acciones nominativas y AGROPECUARIA LA QUEBRADA, S.A.,… (sic)… como propietaria de Dos Mil Quinientas (2.500) acciones”, sin contar para ello con la representación de ninguno de dichos accionistas y sin haber recibido instrucción alguna de los Administradores para celebrar la supuesta asamblea, debiendo advertir en cuanto a dicha falta de representación que estando circunscrito todo mandato a la ejecución de una obligación o encargo del mandatario para con el mandante, el poder de representación de un accionista para una asamblea, a pesar de no estar sometido por la Ley a expresas formalidades, sin embargo la unanimidad de la doctrina mercantil concluye en que ha de ser escrito y especial para cada asamblea y ha de contener las expresiones indispensables que permitan determinar el objeto y la suficiencia del mandato, entre ellas, la determinación de la asamblea ante la cual ha de surtir efecto el mandato y las facultades otorgadas en relación con los puntos del orden del día o si lo es únicamente para determinados actos, no pudiéndose omitir -cuando uno de los puntos es la elección de los miembros de la Junta Directiva- la identidad de las personas a ser elegidos, pues, de otra manera la elección sería hecha libremente por voluntad del mandatario ajeno a la sociedad y no por voluntad de los accionistas como lo ordena la Ley. La legislación venezolana de mercado de capitales (SAICAS) contiene normas expresas en materia de poderes para las asambleas, entre otras, la atinente a que las facultades para elegir miembros de la Junta Directiva debe ser expresa.

… omissis ….

2.- La supuesta asamblea general de accionistas fue celebrada sin la convocatoria librada por los administradores.

La treta urdida por el abogado W.H.A. mediante la usurpación de la representación de los accionistas de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA), en la asamblea que se dice celebrada el 20 de Noviembre de 2012, se torna más grave aún cuando en su texto aparece que “se prescindió de la formalidad de la convocatoria y de su correspondiente publicación”, expresión que no deja ninguna duda de que violentó el derecho que tienen los accionistas de ser convocados a la asamblea y de estar debidamente informados respecto del orden del día sobre el cual ha de versar toda deliberación.

La convocatoria, del mismo modo que la citación en el proceso judicial, es formalidad esencial para la validez del acto. Se corresponde con el derecho de todo socio a estar informado sobre el objeto de la reunión, el cual, por esa razón ha de ser señalado de modo específico, dado que la especificidad y concreción del objeto de la convocatoria viene impuesta por los términos imperativos del artículo 277 del Código de Comercio cuando declara que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo.

Según el derecho de sociedades la convocatoria está sujeta a formalidades esenciales, a saber: a) debe ser hecha por los administradores, según lo dispone el precitado artículo 277. Excepcionalmente puede la asamblea ser convocada por personas distintas a los administradores, específicamente por el juez mercantil en los supuestos de oposición y de denuncia de los artículos 290 y 291 del Código de Comercio; por el Comisario en caso de denuncia de hechos de los administradores según el artículo 310, ejusdem; y por el liquidador cuando deba presentar estado de la liquidación o rendir cuentas de su administración según el artículo 350, ejusdem. Empero, en ningún caso los accionistas están facultados para convocar la asamblea y disponer su reunión, ya que la facultad que el artículo 278 del Código de Comercio confiere a los socios que representen un quinto del capital social, envuelve únicamente el derecho de los accionistas a hacer que los administradores convoquen la asamblea sin que puedan sustituir a éstos en una función que la ley considera de la exclusiva incumbencia de dichos funcionarios. Es cierto que la doctrina ha consolidado la validez de la denominada asamblea universal, esto es, la asamblea sin convocatoria en la cual se encuentren presentes todos los socios (en aplicación analógica del artículo 331 del Código de Comercio relativo a las sociedades de responsabilidad limitada), pero en dicho supuesto se requiere que aparezca acreditada la presencia física de todos los socios, a menos que el mandato conferido a los representantes contenga facultad expresa para celebrar la denominada “asamblea universal”, omitir la convocatoria y someter a deliberación cualquier punto que se les ocurra, pero aun en este caso no puede prescindirse de la convocatoria de los Administradores a quienes corresponde conducir y dirigir la deliberación. b) La convocatoria debe ser librada por los administradores con la anticipación señalada en la Ley y/o en los Estatutos sociales. La doctrina y la jurisprudencia coinciden sin reserva en que la inobservancia del término de la convocatoria determina la ilegalidad en la constitución de la asamblea y la nulidad de las decisiones adoptadas.

…. Omissis …

(…)los graves vicios de los cuales adolece el acta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que se dice celebrada en fecha 20 de Noviembre de 2012, inscrita bajo el asiento registral fechado el 19 de Diciembre de 2012, bajo el No. 39, tomo 85-A ante el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, constituyen el antecedente lógico de la pretensión objeto de la querella propiamente dicha, pues, ha sido con ocasión del registro arbitrario e ilegal del acta de la supuesta asamblea general extraordinaria de accionistas, que la sociedad DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA) se vio obligada a convocar a la legítima Asamblea General de Accionistas y constituirla de manera extraordinaria en fecha 18 de Marzo de 2013, a fin revocar las decisiones mediante las cuales la Junta Directiva, como órgano ejecutivo de la sociedad, había sido suplantada arbitrariamente en sus funciones a objeto de restablecer de manera inmediata el orden jurídico infringido y garantizar la continuidad de su legítima Junta Directiva.

A este propósito estuvo destinada la Asamblea General Extraordinaria de accionistas de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A que se reunió, previa convocatoria, en la expresada fecha del 18 de Marzo de 2013, con la presencia de R.M.R.R., titular del cincuenta por ciento del capital social y S.E.B.D.R. con el carácter de Vicepresidente de AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A., titular de cincuenta por ciento restante del capital social de la compañía, quedando válidamente constituida la asamblea con la presencia de todos los accionistas. En dicha asamblea se resolvió lo siguiente: “…dejar sin efecto ni valor jurídico los acuerdos tomados por W.H.A. en la supuesta asamblea del 20 de Noviembre de 2012, e inserta en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de Diciembre de 2012, bajo el No. 39, tomo 85-A y que se dijeron tomados en nombre de los accionistas legítimos de ésta compañía, así como cualesquiera efecto que pudiera derivarse de dicha inserción”. Asimismo, se acordó “instruir a los apoderados judiciales de la sociedad, legalmente facultados, para promover en nombre de ella todas las diligencias tendentes a enervar los efectos de cualquier acto ejecutado o que pudiera ejecutar W.H.A. en representación de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A, cuya facultad de representación ha usurpado, especialmente para desistir de la acción y del procedimiento que propusiera en nombre de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA) y otros, contra R.R.R. y S.B.D.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA C.A., ante el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…”, como puede leerse de la copia certificada que acompañamos a este escrito a los fines legales consiguientes.

Las resoluciones tomadas por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 18 de Marzo de 2013, en uso de los plenos poderes que la ley reconoce a la denominada “asamblea universal”, estuvieron destinadas –como se ha dicho- a restablecer a la sociedad el orden jurídico infringido a consecuencia de la remoción arbitraria de los miembros de la Junta Directiva de la sociedad, siendo dichas decisiones de urgente ejecución en cuanto garantizan la continuidad de la actividad de la legítima Junta Directiva designada en el documento constitutivo de DESARROLLOS GANADEROS PERIJÁ, C.A (DEGAPECA), antes señalada, usurpada en sus funciones por W.H.A. y sus colaboradores.

…. Omissis ….

En consecuencia, de conformidad con lo previsto por los artículos 21, 26, 49 y 257 Constitucional en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 2, 3, 4, 7, 18, 20 y 21.9 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, en concatenación con el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de evitar el ejercicio continuo de la usurpación de la cualidad de Presidente y demás miembros de la Junta Directiva de la sociedad mercantil DESARROLLOS GANADEROS PERIJÁ, C.A. (DEGAPECA), principalmente por parte del querellado W.H.A., en contra de los derechos e intereses de sus legítimos administradores y en contra de los Socios de la nombrada sociedad, a cuyos efectos pedimos a Ud., se sirva decretar medida preventiva constitucional anticipada ORDENANDO AL REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en la persona del Registrador Titular, la inserción inmediata en dicho Registro del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la referida sociedad mercantil, celebrada y autenticada en fecha 18 de marzo de 2013, ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, bajo el No. 13, Tomo 54 de los Libros de autenticaciones respectivos, a fin de restablecer el normal funcionamiento de los órganos regulares de la Sociedad, tanto su órgano ejecutivo de representación (Junta Directiva), como su órgano deliberante (Asamblea General de Accionistas), único mecanismo para restablecer a los accionistas el derecho de propiedad y el derecho de asociación que les ha sido conculcado arbitrariamente por los querellados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En primer lugar, observa este juzgador de este Tribunal Tercero en Funciones de Control, que en la causa signada con el No. 3C-8712-13, incoada ante este mismo Juzgado en contra de los ciudadanosW.H.A., R.J.R.M., R.E.S. y MAVALYNNE URDANETA PURSELLEY, identificados en actas, cursa una solicitud de Tutela Constitucional Preventiva en términos semejantes a los alegatos que contiene la solicitud que origina el presente acto, tutela que fue acordada por decreto de este Tribunal de esta misma fecha, y cuyas razones y fundamentos que sustentan el respectivo decreto son acogidos en el presente fallo para mantener la integridad y coherencia de la potestad decisoria del Tribunal respecto de las diversas causas que en él cursan, tomando en cuenta la similitud entre los hechos constitutivos de ambas querellas y las razones aducidas por los querellantes en apoyo del respectivo pedimento de tutela constitucional.

En consecuencia este Tribunal reitera que la cuestión jurídica generada por la presente solicitud de Cautela Constitucional debe ser examinada a la luz de los principios constitucionales vigentes a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y que los autores han dado en calificar como “Derecho Procesal de Rango Constitucional”. El principio general de que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, el reconocimiento de los plenos poderes del juez para hacer efectiva la tutela judicial y las reglas que delimitan el debido proceso, consagrados en los artículos 26, 49 y 257 del mismo Texto Constitucional, definen la prevalencia en el proceso de un sistema constitucional destinado a la protección de los derechos fundamentales de los justiciables. La jurisprudencia y la doctrina en torno a la vigente constitución han concebido la “Tutela Constitucional Anticipada” como Garantía del Estado de Derecho y el logro de la Tutela Judicial Efectiva. Se dice así que, si el Estado de Derecho implica la garantía dada a los administrados de resguardo y respeto de sus derechos fundamentales, se entiende entonces que anticipar la tutela del mérito de manera preventiva e inmediata, persigue hacer realidad esa garantía y esa defensa. Se afirma también que la efectividad de la tutela no es más que la efectividad de la carta Magna, de allí que cuando se habla de la Tutela Constitucional Preventiva no se trata de garantizar la futura ejecución de un fallo -a lo cual se circunscribe el procedimiento cautelar ordinario- sino de resguardar directamente los derechos fundamentales, los derechos humanos, los derechos naturales, esto es, los que corresponden al hombre por el solo hecho de serlo.

En ese sentido la doctrina constitucional sobre la materia ha elaborado la noción de la tutela constitucional con base a dos premisas: i) Que la orden o mandato de tutelar provenga directamente de la Constitución; y ii) Que el contenido de la tutela se vincule directamente con derechos constitucionales. Tal cual ha sido el criterio vinculante que ha venido consolidando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 708/01, caso “Juan A.G. y otros”, interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así:

Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En orden a lo expuesto, considera el Tribunal, que la primera indagación que corresponde al juez ante una situación que requiera de tutela constitucional, bien a solicitud de parte o de oficio, consiste en constatar si se cumplen los extremos jurisprudenciales señalados, es decir, si se está en presencia de una situación jurídica cuya tutela provenga directamente de la Constitución; y si el contenido de la tutela solicitada está vinculada directamente con derechos constitucionales, lo cual obliga a este órgano jurisdiccional en el caso de autos a verificar prima facie si realmente el derecho de propiedad y el derecho de asociación tenidos por vulnerados por los querellantes pueden ser susceptibles de violación o amenazados de violación por los querellados en la forma narrada en la solicitud de tutela constitucional interpuesta en el caso sub judice y, para lo cual el Tribunal considera lo siguiente:

Del examen minucioso de las actas que conforman el Registro Mercantil de la Sociedad DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA), que en copia certificada fue acompañada por los querellantes a la querella, encuentra este juzgador que la titularidad de las acciones que conforman el capital social de la mencionada empresa pertenece en partes iguales a los socios R.M.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A.,al suscribir cada uno dos mil quinientas (2.500) acciones en el momento de la constitución legal de la sociedad, Según consta del expediente mercantil de la Compañía, dicha titularidad accionaria ha permanecido inalterable desde el momento de la constitución de la sociedad, sin que del mismo se evidencie traspaso o cesión alguna de los socios constituyentes en beneficio de terceros, ni por acto entre vivos ni por causa de sucesión. Las actas que conforman el expediente mercantil de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA), producida por los querellantes en copia certificada, expedida por el funcionario competente con las formalidades de ley, en fecha 21 de mayo de 2013,tienen los efectos de documento público según Ley de Registro Público y del Notariado, y gozan de fe pública, por lo que no tiene duda este juzgador de la existencia en el caso de autos de una presunción de buen derecho sobre la condición de propietarios que tienen R.M.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A de las acciones que conforman el capital social de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA). Así se declara.

Consta asimismo de las actas del expediente mercantil de la sociedad DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA), agregado a la querella, la existencia de un acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de dicha sociedad, fechada el 20 de noviembre de 2012, inserta ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de diciembre de 2012, bajo el No. 39, Tomo 85-A, a la cual los querellantes atribuyen “carácter espúreo” en base a los vicios que a su juicio la afectan de falsedad, y que según los querellantes ha sido utilizada por el querellado W.H.A. con el propósito de sustituir los miembros de la Junta Directiva y erigirse él como Presidente de la misma. Esta impugnación que, a juicio de los querellantes conforma el PERICULUM IN MORA de la tutela constitucional solicitada, coloca a este juzgador en la necesidad procedimental de examinar el contenido de dicha acta a los solos efectos de determinar la procedencia de la protección constitucional solicitada, sin que tal pronunciamiento anticipe y comprometa la opinión del juez sobre el fondo de la controversia dado el carácter preventivo y no definitivo de la tutela constitucional como lo establece la doctrina jurisprudencial. En este sentido el Tribunal observa lo siguiente:

La noción de “asamblea” en el derecho societario está referida, (según A.M.H., siguiendo a ZALDIVAR), como “la reunión de accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio de acuerdo con lo establecido en la ley y los estatutos, a fin de tratar y resolver, en interés social, sobre los asuntos de su competencia, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y los accionistas”. En dicha definición URÍA distingue los siguientes elementos principales: “a) Que la junta es ante todo reunión de accionistas; para que se pueda hablar de junta general es indispensable la simultánea presencia física de una pluralidad de socios en el lugar en que haya de celebrarse; b) Que es una reunión convocada y no espontánea; para que pueda celebrarse la junta general es necesario que la reunión responda a una convocatoria previa: c) Que la reunión tiene por finalidad deliberar y decidir; deliberación implica discusión, debate o cambio de pareceres acerca de los asuntos que han de ser decididos; y decisión implica tomar acuerdo sobre el asunto debatido; d) Que las decisiones se toman por mayoría de votos…” (Curso de Derecho Mercantil. Tomo II, p. 940-941) (resaltado y subrayado del Tribunal)

Considera este juzgador, con base a la doctrina mercantil citada, que la sola concurrencia de W.H.A. en la denominada asamblea del 20 de Noviembre de 2012 -aun en el supuesto de que ostentara la representación legítima de los accionistas por cuya cuenta dijo obrar- no puede reputarse de reunión ni tampoco de asamblea en sentido técnico jurídico, ya que no existió pluralidad en la reunión y, al no existir pluralidad es imposible que hubiese existido la deliberación que la Ley requiere para la expresión de la voluntad, lo cual indica que no puede ser manifestación de una sola persona, sino de dos de ellas por lo menos. Esta falta de deliberación colegiada vicia en forma absoluta las decisiones de la asamblea, pues

según Calcaño Spineti, la deliberación es una etapa previa de la decisión, siendo esta última por el contrario resultado de aquella. “La deliberación”, según el autor, se refiere al acto de considerar el pro y el contra de una resolución antes de tomarla, mientras que el término “decisión” se refiere al resultado de esta deliberación, a la resolución que se adopta después de haber considerado los pros y los contras de un asunto determinado. Asi se Decide.

Observa por otra parte quien aquí decide ir que dicha acta ha sido impugnada igualmente por los querellantes por falta de la convocatoria de los administradores. En este sentido considera el Tribunal que la convocatoria para la asamblea se identifica con el derecho de información que garantiza a los accionistas conocer la agenda u orden del día de la asamblea. La convocatoria tiene por finalidad apercibir a los accionistas del día, hora y lugar de la asamblea y su objeto; y ha de ser emitida por los administradores de acuerdo a las formalidades legales y estatutarias. El apercibimiento a los socios del objeto de la reunión abre a los accionistas el derecho de hacerse representar en la asamblea mediante mandato o poder, pues, debiendo el mandatario obrar de acuerdo a las instrucciones del mandante es obvio que dichas instrucciones sólo pueden ser impartidas una vez que el mandante conozca el objeto o materia de la reunión y no antes. Así se declara.

La calificación jurídica del Derecho de Información como inderogable- dice J.R.F.- parece unánime en la doctrina porque tal derecho permite a los socios intervenir en el funcionamiento social y cooperar a la formación de la voluntad social, ya sea para la consecución de intereses sociales como para la tutela de los suyos propios en la medida que sean coincidentes; en suma, por afectar a la organización, al reparto de poderes y al establecimiento de las legitimaciones para decidir en los asuntos sociales

(Cfr. “El derecho de Información Documental del Accionista.”. M.P.. Madrid. 2000., pp. 65 y 66) (resaltado del Tribunal)

Lo expuesto por los autores en cuanto a la omisión de la formalidad de la convocatoria por los administradores, que el Código de Comercio recoge en su artículo 277 sancionando de nulidad todo objeto no previsto en la Convocatoria, aunada a la no concurrencia de dos personas, por lo menos (pluralidad),para que se presuma la deliberación de la asamblea y, particularmente, a lo no acreditación en la asamblea del presunto poder otorgado por los accionistas R.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A al nombrado W.H.A., lleva a la convicción del Tribunal que la inserción en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, del Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 19 de diciembre de 2012, bajo el No. 39, Tomo 85-A, es un acto que no reúne los requisitos mínimos necesarios para su inserción y debe tenerse, por tanto, como una inscripción ineficaz que no puede ser opuesta ni a los accionistas, ni a la sociedad ni a los terceros.

Ahora bien, analizada desde el punto de vista de su finalidad intrínseca el acta inscrita en el Registro Mercantil en fecha 19 de Diciembre de 2012, circunscrita a la remoción de la Junta Directiva de la Sociedad y a la designación de nuevos miembros, es obvio que el contenido de dicha acta vulnera el derecho de propiedad de los accionistas R.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A. sobre las acciones de dicha Compañía, cuyo atributo de goce y disfrute comprende la facultad privativa que los accionistas tienen en el régimen de las compañía anónimas para designar los miembros de la Junta Directiva de la Sociedad DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A (DEGAPCA) en conformidad con la ley y los estatutos; e igualmente vulnera el derecho de asociación que compete a los accionistas en cuanto la Junta Directiva designada en dicha acta no tiene su origen en la voluntad soberana de la asamblea de socios sino en un acto contrario a las normas mercantiles prohibitivas, instituidas en protección de los intereses privados involucrados y del interés de toda la colectividad (terceros).

De esa manera, al vulnerarse a los accionistas el derecho de propiedad y el derecho de asociación que les son propios, la asamblea general de accionistas no podía menos que reunirse en forma extraordinaria, como órgano supremo de la sociedad, y restablecer el normal funcionamiento de la Junta Directiva indebidamente suplantada a consecuencia del acto írrito. Dicha asamblea, según consta del acta acompañada en forma autentica a la querella, se llevó a efecto el día 18 de Marzo de 2013 y revocó las decisiones contenidas en el acta inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 19 de diciembre de 2012, bajo el No. 39, tomo 85-A. Ahora bien, del examen que este Tribunal ha efectuado del contenido de la referida acta de asamblea de accionistas de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA), celebrada en fecha 18 de Marzo de 2013, colige este juzgador que la misma cumple con las formalidades que exige la ley para su registro y nada impide al ciudadano Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia cumplir con el deber que le impone el artículo 57 de la Ley de Registro Público y del Notariado, en concordancia con el artículo 18, ejusdem, de asentar el instrumento que la contiene en el Registro Mercantil a su cargo, permitiendo a los interesados cumplir con lo previsto en el numeral 9° del Artículo 19 del Código de Comercio. Así se Decide.

Concluye este juzgador, sin prejuzgar sobre la negativa del Registrador Mercantil a insertar el acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA), celebrada en fecha 18 de Marzo de 2013, de lo cual no existe prueba en los autos, que lo que interesa a la tutela anticipada de carácter constitucional solicitada es la obligación en que se encuentra el juzgador de proveer lo necesario, aun de manera oficiosa, para preservar la preeminencia de los derechos humanos, según lo ordena el artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto los consagrados expresamente en la constitución como los inherentes a la persona humana que no figuran en ella, preeminencia que según Ortiz-Ortiz (2001) implica tres consecuencias significativas: La necesidad de tutela reforzada o privilegiada; la adopción de aquellas consecuencias de interpretación que mejor desarrollen y mejor se adecuen a los derechos fundamentales; y el carácter progresivo de la interpretación de la aplicación de tales derechos o garantías, convirtiéndose así la tutela constitucional en una verdadera obligación para todos los órganos del poder público, dentro de cuya noción se encuentran los órganos del Poder Judicial. (Cfr. Tutela Constitucional Preventiva y Anticipativa. Editorial Fronesis, C.A., pag. 322-323).

En este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión de fecha 3 de febrero de 2000, en ejercicio de la facultad que confiere el artículo 27 de la Constitución a toda autoridad judicial de "restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida" consideró:

1. Que el mandato previsto en el artículo 27 de la Constitución impone el deber a la autoridad judicial de buscar, en el contexto del ordenamiento jurídico, mecanismos que permitan cristalizar el objetivo de la norma contenida en el artículo 257 ejusdem conforme al cual "el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de justicia".

(…)

2. Que no obstante lo anterior, en aquellos casos en los que el tiempo constituye un factor fundamental para la tutela judicial, se hace necesario un análisis ajustado a la nueva filosofía de la Constitución, pues si bien el procedimiento(…)debe garantizar la defensa del agraviante, es lo cierto que en el caso sometido a su consideración, el derecho invocado por el accionante quedaría totalmente inerme(…) y, en caso de resultar victorioso en su pretensión(…), su derecho no podría ser concretado de todas formas.

3. Que a los fines de que el procedimiento no se convierta en una herramienta en contra de quienes tienen la razón o pueden tenerla, se ha diseñado el mecanismo de las medidas cautelares innominadas que fungen como un verdadero amparo en el proceso mientras se dilucida la pretensión de mérito.

(…)

Que la tutela preventiva configura un género que comprende diversas posibilidades cautelares y que dentro de ese género preventivo se encuentra la "Tutela Cautelar Constitucional Preventiva Anticipativa" representada por medidas que previenen un peligro inminente (periculum in damni) en perjuicio de unos derechos legítimamente invocados (fumus boni iuiris) y que pueden aplicarse en aquellas situaciones en las cuales la cautela tradicionales inoperante o las razones del proceso así lo imponen

. (Cfr. Cita acogida en Sentencia emanada del Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario, de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, Causa No. 07-14348)

En preservación del principio de preeminencia de los derechos humanos, consagrado en el texto Constitucional, considera este Sentenciador corresponde al Tribunal en la situación de autos activar su potestad cautelar en resguardo del derecho de propiedad y de asociación denunciados como vulnerados por los querellantes y, asimismo, compete al Tribunal, actuando oficiosamente, preservar el derecho que le asiste a la sociedad mercantil DESARROLLOS GANADEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA) al normal funcionamiento de sus órganos sociales (Junta Directiva y Asamblea) que se ve entorpecida a consecuencia de la inseguridad jurídica que deriva de la inserción de un acta de nombramiento de Junta Directiva que no llena los requisitos para ser inscrita en el Registro Mercantil, lo cual lesiona el derecho constitucional a la personalidad del ente social, pronunciamiento que hace el Tribunal atendiendo a la defensa de la persona jurídica, por mandato del artículo 3° Constitucional que dispone: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad”. Así se declara.

DISPOSITIVA INTERLOCUTORIA

Por las razones y fundamentos expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, en uso de la facultad que le confieren los artículos 2, 3, 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y con vista a la solicitud de tutela constitucional preventiva interpuesta por los querellantes R.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA S.A.; y en uso de la actividad oficiosa que corresponde al órgano jurisdiccional en la situación facti especie, ACUERDA: MEDIDA CONSTITUCIONAL PREVENTIVA ANTICIPADA, a objeto de que el Registrador Primero en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de curso a la inserción del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 18 de Marzo de 2013, que consta en el documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en fecha 20 de Marzo del 2013, bajo el No. 12, Tomo 54, de los Libros de Autenticaciones respectiva. Pronunciamiento que se dicta a los fines de restablecer preventivamente el orden jurídico infringido por violación de los derechos constitucionales de propiedad y asociación de los querellantes R.R.R. y AGROPECUARIA LA QUEBRADA, S.A., y el derecho a la personalidad de DESARROLLOS GANDEROS PERIJA C.A. (DEGAPECA) según ha quedado establecido en la parte motiva del presente Decreto.

Se ordena librar oficio al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia del objeto de la medida, apercibiéndole de su inmediata ejecución.

Regístrese, Notifíquese y Publíquese. Cúmplase lo ordenado.-

EL JUEZ TERCERO DE CONTROL SECRETARIA

DETMAN MIRABAL ARISMENDI ALICIA LEON BURGOS