Decisión de Corte de Apelaciones de Anzoategui, de 2 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones

Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui

Barcelona, 02 de Noviembre de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP11-P-2007-003264

ASUNTO: BP01-R-2009-000019

PONENTE: Dra. C.B. GUARATA.

Visto el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.Q.E., en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano M.A.R.P., contra la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, quien condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de catorce (14) años de presidio, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

Dándosele entrada en fecha 11 de Febrero de 2010, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondiendo la ponencia a la Dra. G.C.M.C., y por cuanto en fecha 10 de Junio de 2010, se incorporó como Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones la Dra. C.B. GUARATA, en sustitución de la DRA. G.C.M.C.; procede en esta misma fecha a ABOCARSE al conocimiento de la presente causa, y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, esta Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes.-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

...Quien suscribe Abog. C.Q.E., Defensora Pública Penal Tercera…actuando como Defensora del Ciudadano MAR5CO ANTONIO RODRIGUEZ PEÑALOZA…ante Usted ocurro con el debido respeto para exponer:

De conformidad con el Artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo Recurso de Apelación contra la decisión definitiva del antes mencionado ciudadano, publicada en fecha 17 de Diciembre del 2009, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Y EL DELITO DE EXTORSION EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los Artículos 459 en concordancia con el artículo 80 del Código Orgánico Procesal Penal…

SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 01 de Diciembre del año 2009, se inició el debate oral y público en la causa seguida contra mi defendido…La Fiscalía del Ministerio Público, expone su acusación con las correspondientes, medios de pruebas expertos testimoniales y documentales, seguidamente en fecha 03 de diciembre de 2009, continúa el Juicio Oral y Público, con las correspondientes pruebas testimoniales, fijadas para esa fecha. El día 10-10-2009, se continúa la evacuación de las pruebas, y en esta última fecha 16-12-2009, se reanuda el debate oral y público en cuestión, oportunidad en la cual la Juez de Juicio Nº 02 declara concluida la recepción de pruebas y una vez escuchadas las conclusiones de las partes dictó la dispositiva de la sentencia condenando a cumplir la pena de catorce 14 años de presidio por la comisión del los delitos de ROBO AGRVDO DE VEHICULO AUTOMOTOR…Y EL DELITO DE EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN…Posteriormente en fecha 17 de Diciembre de 2009, el Juzgado publico la sentencia…

MOTIVOS LEGALES QUE FUNDAMENTAN

EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

El presente Recurso de Apelación se encuentra fundamentado en los motivos que han sido consagrados en el artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

Del cuerpo de la Sentencia objetada, se aprecia en el particular referente a la “PENA APLICABLE”, que el Sentenciador efectivamente considero lo previsto en el artículo 37 del Código Penal vigente, para de esta manera establecer que el término medio de la pena aplicable al ciudadano M.A.G.P. era de CATORCE (14) AÑOS DE PRESIDIO. Pero por otra parte, en la Sentencia que no ocupa, en el mismo particular referente a la pena aplicable, el Sentenciador, aplico una pena que corresponde, ya que en relación a la pena impuesta por el delito de extorsión en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 459 en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo a criterio de esta defensa y de acuerdo a lo alegado en Juicio Oral y Público, como fue referido y señalado en su oportunidad por la defensa, el mismo no fue demostrado. En tal sentido la defensa difiere de la sentencia impuesta a mi representado, en relación a este delito.

Por todo lo antes expuesto y con fundamento en el artículo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal…solicito…admita la presente Apelación declare la pertinencia de la misma, la sustancie conforme a derecho e igualmente, se corrija el error de adecuación de la pena, por cuanto es criterio de la defensa que la pena impuesta debe ser corregida por error en la cantidad de la misma…Sic

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazada la representación del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dentro del lapso legal, la misma dio contestación de la siguiente manera:

…Yo, O.R. FREITES RODRIGUEZ, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Cuarto del Ministerio Público…siendo la oportunidad legal contenida en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, paso seguidamente a dar contestación al Recurso de Apelación…en contra de la Sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Segundo… del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en fecha 17 de Diciembre de 2009, donde CONDENO al mencionado acusado a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS de PRESIDIO…

I

DE LA FALTA DE TÉCNICA JURÍDICA DEL RECURSO DE

APELACIÓN

Estima el Ministerio Público, que la defensa del hoy penado M.A.G.P., la interponer recurso de apelación en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia en lo Penal…por tal motivo solicito …de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso de apelación, se sirva tener en cuenta lo aquí expresado , toda vez, que ante la falta de técnica recursiva la misma no señala claramente los fundamentos de la misma ni la solución que se pretende.

II

DE LOS ARGUMENTOS EXPLANADOS POR LA DEFENSA EN

RELACIÓN A PENA A IMPONER AL CIUDADANO MARCOS

A.G. PEÑALOZA

Del cuerpo de la Sentencia objetada, se aprecia en el particular a la “PENA APLICABLE”, que el Sentenciador efectivamente consideró lo previsto en el artículo 37 del Código Penal vigente, para de esta manera establecer que el término medio de la pena aplicable…era de CATORCE (14) AÑOS DE PRESIDIO…considera este Representante Fiscal, que la penas demostró claramente en el Juicio Oral y Público, con la declaración de la Victima, ciudadana ROSIRE P.A. y los demás medios probatorios evacuados…por tal motivo solicito…se desestime los argumentos que realiza la defensa, por carecer de todo fundamento y al quedar evidenciado, que la Sentencia es lógica y se basta por sí misma.

III

DE LOS ARGUMENTOS EXPLANADOS POR LA DEFENSA EN

RELACIÓN AL DELITO DE EXTORSION EN GRADO DE

FRUSTRACIÓN

En relación con el delito de Extorsión, la defensa argumenta que el mismo no se demostró. Aquí es importante destacar, que durante el debate quedó demostrado, que el condenado de auto, fue la misma persona que cometió el Robo del citado automóvil, luego trató de extorsionar al ciudadano R.A. ACERO GIL, solicitándole la cantidad de Cinco Millones de Bolívares… a cambio de entregarles la camioneta…ello se evidencia de la revisión de las actas de debate.

…es por lo que pido muy respetuosamente se DESESTIME EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

V

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, es por lo que solicito a los Honorables miembros de la Corte de Apelación…se sirvan declararlo SIN LUGAR, en todas y cada una de las denuncias señaladas por la defensa, por cuanto las mismas carecen de todo fundamento, capaz de ANULAR el fallo dictado por el Tribunal de Juicio Segundo…del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, de fecha 17 de diciembre del 2009 y en consecuencia ANULAR el Juicio Oral y Público celebrado, el cual se efectuó respetando las normas Constitucionales y Procesales vigentes ...

(Sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

…PENALIDAD.

Este Tribunal valorando las pruebas practicadas en el debate Oral así como también las pruebas ofrecidas, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimiento científicos y las máximas de experiencias, que debemos preservar los administradores de justicia, aunado a la preservación de los principios rectores del justo y debido proceso y la tutela judicial efectiva hace el siguiente pronunciamiento: El representante del Ministerio Público abogado O.F. acuso al ciudadano M.A.G.P., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR…y de EXTORSIÓN…toda vez que se evidencia que en fecha 18 de Diciembre de 2007 el ciudadano M.A.G.P. en compañía de otro sujeto no indicado interceptaron a la ciudadana Rosirex P.A.M. cuando se encontraba en compañía de la ciudadana Serlianis Adriana y bajo amenazas de muerte la despojaron del vehículo marca ford, modelo Explorer… y posteriormente en fecha 21 de diciembre de 2007 el imputado de autos le realiza llamada de un puesto telefónico al papa de la víctima indicándole que si pagaba la cantidad de cinco millones de bolívares para dejarles el vehículo en un estacionamiento para que lo recuperan, es allí donde se hace una labor de inteligencia con el organismo policial actuante y al visualizar un vehículo…que reunía las mismas características del vehículo que la víctima observó iba delante de ella el día del robo del cual fue objeto, por lo que previo seguimiento a la llamada telefónica y al vehículo en cuestión que logran la aprehensión del imputado de autos, siendo el mismo reconocido por la victima al momento de su aprehensión como uno de los sujetos que días antes la despojo del vehículo objeto del proceso, lo que quedo evidenciado con las declaraciones de los ciudadanos ROSIRE P.A.M., ACERO G.R.A., P.R. SERLIANIS ADRIANA, YUDELIS CAROLINA LLOVERA MEDINA, OLLER SOLORZANO, MAESTRE RAFI, donde quedó demostrado que el acusado de autos es el autor material de los delitos acreditados, ya que la conducta desplegada por el acusado de autos nos indica que este con su accionar doloso, causo el daño a la victima, logrando vulnerar bienes jurídicos tutelados por el Estado Venezolano, tales como el derecho a la propiedad, a la integridad física e inclusive hasta la vida de las personas…de conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, CONDENA a el ciudadano MARCOS A.G. PEÑALOZA…por la comisión de el delito de, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y el delito de EXTORSION EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS DE PRESIDIO en perjuicio de la ciudadana ROSIRE P.A.M. …

DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 11 de Octubre de 2010, se realizó la Audiencia Oral y Pública, en la cual se indica:

“…En el día de hoy, lunes (11) de octubre de dos mil Diez (2010), siendo las cuatro y veinte…horas de la tarde…oportunidad fijada para que tenga lugar la AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, en virtud del recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 452, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal…contra la sentencia definitiva, dictada en fecha 17 de Diciembre de 2010, por el Tribunal de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante la cual CONDENÓ al acusado M.A.G.P., a cumplir la pena de CATORCE AÑOS DE PRESIDIO, por encontrarlo responsable en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y el delito de EXTORSION EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en agravio de ROSIRE PATRICIA ACEWRO MAESTRE…Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la recurrente Abogada Dra. GAMELIS R.R., quien expone: “buenas tardes, ciudadano magistrados…ratifica su escrito de apelación en cuanto considera que la pena aplicada a mi patrocinado no fue la mas correcta, solicito que se corrija este error en la adecuación de una pena ajustada a la realidad de los hechos, todo esto en base al artículo 452 ordinal 4 del COPP, en cuanto hubo una errónea aplicación en la cantidad de la pena y solicito muy respetuosamente a esta corte haga la rectificación que proceda…Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público Dr. O.R. FREITES RODRIGUEZ, quien expone: “Esta representación Fiscal, solicito se ratifique la pena dictada por el Tribunal de Juicio por cuanto se encuentra ajustada a derecho, por cuanto en el juicio se demostró con la presencia de la victima que esta fue la persona que la despojó de su camioneta…durante el juicio se demostró la responsabilidad de esta persona, y fue condenado a la pena de catorce años, por lo que solicito se mantenga la misma…De conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se fije la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los diez días audiencia siguiente a la presente fecha…” (Sic)

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se somete al conocimiento de esta Alzada recurso de apelación referido a sentencia definitiva, circunscribiéndose el presente pronunciamiento única y exclusivamente a los motivos expresados en el escrito de apelación y cotejar la procedencia de los motivos allí señalados, tal como lo establece la norma prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo criterio ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104, del 20 de febrero de 2008.

Se trata de un recurso de apelación de sentencia interpuesto por la abogada C.Q.E., en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano M.A.R.P., contra la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, quien condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de catorce (14) años de presidio, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

Observa este Órgano Colegiado, que la recurrente en su escrito de apelación, argumenta los motivos establecidos en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, indicando una sola denuncia referida a que la pena aplicada al ciudadano M.A.G.P., no corresponde a lo demostrado en el Juicio Oral y Público aunado a que en criterio de la defensa, el delito de extorsión en grado de frustración no fue demostrado, aduciendo .

Pretende la recurrente con la denuncia invocada, que esta Alzada corrija la adecuación de la pena por error en cantidad de la misma.

Ahora bien, antes de determinar la veracidad de la denuncia, respecto al numeral 4° del artículo 452 de la norma adjetiva penal, esta Alzada destaca la sentencia de fecha 08 de febrero de 2001, en la que la M.I.J. en Sala de Casación Penal, estableció lo siguiente: “…la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal….alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación….este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada….”.- (Asunto N° 00-1396. Ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León).

Por su parte en sentencia N° 0819 del 13 de noviembre de 2001, de esa misma Sala, afirmó que: “…por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente….”

Esta Corte de Apelaciones pasa a dictar sentencia definitiva basada en las razones que a continuación se exponen:

Alega la quejosa en su escrito de apelación como única denuncia, que la A quo aplico una pena que no corresponde, arguyendo además que el delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN no fue demostrado en el juicio oral y público, difiriendo de la Sentencia impuesta a su defendido ciudadano M.A.G.P.. Igualmente adujo en el acto de la audiencia oral, que el a quo no tomó en cuenta la circunstancia atenuante establecida en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, referido a que su defendido no posee antecedentes penales.

Ahora bien, observa esta Alzada en primer lugar, que la apelante no argumenta en su recurso los motivos por los cuáles considera que el delito de Extorsión no quedó demostrado en el debate, sin embargo al revisar el fallo impugnado se lee que quedó evidenciado con las declaraciones de los ciudadanos: ROSIRE P.A.M., ACERO G.R.A., P.R. SERLIANIS ADRIANA, YUDELIS CAROLINA LLOVERA MEDINA, OLLER SOLÓRZANO, MAESTRE RAFI, donde quedó demostrado que el acusado de autos es responsable del delito de EXTORISIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, es decir la Juez a quo motivo las razones por las cuales lo consideró incurso en el delito antes señalado.

En segundo lugar, es necesario ilustrar a la apelante con respecto a lo que establece artículo 37 del Código Penal, que no es más que la dosimetría para la aplicación de las penas, el cual entre otras cosas expresa:

Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

En el caso que nos ocupa la Juez de la recurrida, condenó al acusado de autos a cumplir una pena de catorce (14) años de presidio por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y el artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, respectivamente; aplicando igualmente la regla contenida en el artículo anteriormente trascrito referido a la dosimetría para la aplicación de las penas.

Así pues, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.27, de fecha 21/09/2006, establece una pena de ocho (08) a dieciséis (16) años de presidio; con respecto al delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, el cual establece una pena de prisión de cuatro (04) a ocho (08) años.

En el presente caso concurren penas de presidio (ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR) y de prisión (EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN) y ante el concurso real de delitos, debió la a quo proceder primero conforme a la regla del primer aparte del artículo 87 del Código Penal, es decir, convertir los cuatro (04) años de prisión en presidio del delito menos grave (extorsión en grado de frustración), quedando el mismo en dos (02) años de presidio; y luego, conforme al encabezamiento del artículo 87 del Código Penal, aumentarle a ese delito menos grave (EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN) los dos tercios (2/3) correspondientes a su pena, ya convertida en presidio tal como se realizó ut supra, quedando la misma en un año y cuatro meses (01 año, 04 meses) de presidio que sumados a la pena del delito más grave (ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR) cuyo término medio es de doce (12) años de presidio, totaliza una pena definitiva de TRECE AÑOS y CUATRO MESES DE PRESIDIO (13 años, 4 meses de presidio) mas las accesorias de ley y no de 14 años como lo dejó sentado en su fallo condenatorio la juez en función de juicio, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y en el artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, respectivamente.

Dicho lo anterior, queda rectificada la pena que deberá cumplir el ciudadano M.A.G.P., plenamente identificado en autos, por la comisión de los delitos anteriormente aludidos, asistiéndole la razón a la impugnante solo en cuanto al cómputo de pena, quedando la misma rectificada por esta Superioridad, en los términos anteriormente señalados; declarándose en consecuencia, CON LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto a lo planteado por la impugnante en la audiencia oral y pública celebrada en la sede del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, por esta Corte de Apelaciones, en fecha 11 de Octubre de 2010, referida a que el Tribunal a quo, no tomó en cuenta las atenuantes, en razón de que su defendido no posee antecedentes penales, establecida en el numeral 4º del artículo 74 del Código Penal, es por lo que esta Instancia Superior realiza las siguientes consideraciones:

El referido artículo 74, numeral 4º, establece lo siguiente:

Omisis…

4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho

Esta instancia Superior después de haber realizado el análisis exhaustivo del fallo recurrido y de la última acta del debate oral en la parte referente a las conclusiones, donde se le concedió la palabra a la defensora Pública del acusado de autos, para que explanara aquellas, determina que en ninguna parte del juicio la defensora, invocan a favor de su patrocinado las atenuantes contenidas en el artículo 74, por lo cual no puede este Tribunal de Alzada subsanar en esta instancia la omisión de la defensa pública, ante el Tribunal de mérito, pues las atenuantes como circunstancias que sirven para bajar la pena, deben ser objeto del contradictorio, es decir, deben ser planteadas en primera instancia, para luego ser apeladas su negativa en segunda instancia, hacer lo contrario, subvierte el orden procesal.-

Abundando en lo anterior y ante este particular, esta Superioridad, destaca que la norma contemplada en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, autoriza al Tribunal a quo, para que aprecie “cualquier otra circunstancia”, de igual entidad a las previstas en el citado precepto legal, que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho. Así pues, tenemos que por vía de excepción, tiene el Juzgador la posibilidad de atribuir la categoría de atenuantes a otras circunstancias que, necesariamente, no deben ser semejantes a las contenidas en el artículo indicado ut supra, sino de similar entidad, importancia o significación, de acuerdo a su prudente facultad. Por tanto, se trata de una delicada labor delegada por el legislador al Juez para que, en ejercicio de su poder discrecional, pueda valorar otras circunstancias atenuantes a los fines de la individualización penal.

Trátese de modalidades circunstanciales que anteceden, acompañan o subsiguen al hecho punible y que tienen la virtud de influir favorablemente en la dosimetría punitiva, por cuanto constituyen circunstancias genéricas de atenuación punitiva.

En el caso, sub examine, la quejosa hace ver ante este Tribunal Superior, su disconformidad con la sentencia apelada al indicar que la recurrida no consideró que el acusado de autos, no poseía antecedentes penales.

No obstante, la Jurisprudencia del más Alto Tribunal de nuestro país, es constante, pacífica y reiterada, desde otrora, cuando determina que las circunstancias agravantes, así como las atenuantes, son modalidades de hecho del delito a que se refieren; y como tales circunstancias de hecho, pueden ser soberanamente apreciadas por los sentenciadores dentro de la facultad legal que para ello tiene. Pero con la advertencia, que dichas circunstancias deben constar en autos de manera autónoma, vale decir, independientemente del hecho delictivo con el cual se relacionan. Por consiguiente, para aplicar o no cualquier circunstancia, agravante o atenuante de la responsabilidad penal, el Juez debe analizar y valorar los hechos que las configuran, expresando claramente los fundamentos de su decisión. En síntesis, los Jueces son soberanos en la apreciación de tales circunstancias, pero ello no los exime de la obligación de motivar su decisión, esto es, expresar las razones de hecho y de derecho en que se funden para declarar la existencia e inexistencia de las mismas.

De igual modo, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia que con respecto a las atenuantes previstas en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, la apreciación de una circunstancia atenuante no enumerada especialmente por la Ley, es materia que compete a la soberanía de los Sentenciadores de Mérito. Esto es, la atenuante fundada en la indicada norma legal, es de la libre apreciación del Juez, razón por la cual es incensurable en Segunda Instancia.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, en Sentencia de fecha 23 de Febrero de 2001, con ponencia de la Magistrado Rosa Blanca Mármol De León, sostiene lo siguiente:

….La Sala para decidir, observa: La presente denuncia se contrae a que el juzgador no tomó en consideración la atenuante genérica de la buena conducta predelictual alegada por la defensa, no obstante estar demostrada en autos.

Respecto a este punto, ha de señalarse que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de una circunstancia atenuante no enumerada especialmente por la ley, es materia que compete a la soberanía de los sentenciadores del mérito. La circunstancia, cuya omisión se denuncia, de la buena conducta del procesado, no es de las que aparecen en la enumeración de los tres primeros ordinales del artículo 74 del Código Penal.

El legislador autoriza al juez de instancia, para que, a su criterio, admita o no cualquier otra de las circunstancias de igual entidad a las indicadas. Entre estas circunstancias genéricas bien pudiera ser la buena conducta del encausado, que a su juicio aminore la gravedad del hecho. No obstante, siendo ello facultativo de los jueces de mérito, es consecuencial, que también es de su soberanía apreciar si los hechos de autos configuran o no dicha atenuante. En el presente caso, al abstenerse el Juez de la recurrida de apreciar la buena conducta predelictual, no infringió los artículos que se denuncian y, por tanto, dicho fallo no amerita la censura de casación. En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de casación. Así se declara…

(Sic).

Por tanto, en el caso sub judice, esta Superioridad observa que, la Juzgadora a quo con su proceder no incurrió en violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica, menos aun, inobservó el indicado dispositivo legal, porque la intención, propósito y alcance del Legislador, es que el Juzgador imponga una justa pena por la comisión de un hecho punible determinado, considerando las circunstancias en las cuales se perpetró, el bien jurídico afectado y el daño social causado, pero observando y aplicando con justeza los preceptos legales establecidos, en cada caso concreto, por cuanto en el ejercicio pleno del poder discrecional conferido por el Legislador, no consideró apropiada apreciar la circunstancia argüida por la Defensa Pública y decidió no aplicar la efectiva rebaja de la pena, estando plenamente autorizada para ello, a la letra de la jurisprudencia referida, por tanto, la Juez de Mérito no incurre en el vicio denunciado por la parte recurrente y en consecuencia, esta Alzada considera prudente declarar SIN LUGAR la denuncia referida a la falta de aplicación de atenuantes, por los argumentos anteriormente esgrimidos, por lo que es forzoso declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones encuentra procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada C.Q.E., en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano M.A.R.P., contra la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, quien condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de catorce (14) años de presidio, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y RECTIFICA la pena impuesta al condenado de autos, al haberse evidenciado que la Juez de la recurrida no aplicó la regla del primer aparte del artículo 87 del Código Penal, la cual era de obligatorio cumplimiento para aquélla, por lo que se rectifica la pena impuesta y se condena al ciudadano: M.A.G.P., venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nº 20.172.597, de profesión u oficio gandolero, de estado civil soltero, hijo de A.R.G. (v) y E. delV.P. (v); a cumplir en definitiva la pena de TRECE AÑOS y CUATRO MESES DE PRESIDIO (13 años, 4 meses de presidio), por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y en el artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, mas las accesorias de ley Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada C.Q.E., en su condición de Defensora Pública Penal del ciudadano M.A.R.P., contra la Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Juicio Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión El Tigre, quien condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de catorce (14) años de presidio, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y el artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. SEGUNDO: Se RECTIFICA la pena impuesta al condenado de autos, al haberse evidenciado que la Juez de la recurrida no aplicó la regla del primer aparte y encabezamiento del artículo 87 del Código Penal, la cual era de obligatorio cumplimiento para aquélla, por lo que se rectifica la pena impuesta y se condena al ciudadano: M.A.G.P., venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nº 20.172.597, de profesión u oficio gandolero, de estado civil soltero, hijo de A.R.G. (v) y E. delV.P. (v); a cumplir en definitiva la pena de TRECE AÑOS y CUATRO MESES DE PRESIDIO (13 años, 04 meses de presidio), por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y EXTORSIÓN EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos y en el artículo 459, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, mas las accesorias de ley. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la falta de aplicación de la atenuante genérica, contenida en el artículo 74, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por los argumentos esgrimidos en la parte motiva de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a los dos (02) días del mes de Noviembre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Remítase en la oportunidad correspondiente a su Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. C.F.R. ROJAS.

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZ SUPERIOR

Dra. C.B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. R.B.C..